竞价排名的法律定性困境与对策——以“魏则西事件”为视角

黄 岩

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

竞价排名的法律定性困境与对策
——以“魏则西事件”为视角

黄 岩

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

魏则西由于受到百度搜索的推荐在武警北京市总队第二医院就医之后，病情恶化，最终死亡。其经历引发了舆论对百度公司与竞价排名模式的质疑与不满，但是以百度推广为代表的竞价排名模式是否为商业广告存在着法律上的困境，学界也存在争议，百度公司也不认为其在《广告法》的约束下。参考一系列涉及百度推广的司法案例和执法案例，对百度推广的广告定位的矛盾也没有达成共识，国外的经验对解决该法律困境有重要借鉴意义。当务之急应当迅速确立百度推广的广告性质。由于搜索双方的信息不对等性，一定程度上限制百度等搜索引擎公司的经营自主权是可行与必要的，目前整个医药行业推广的整改应该先行一步。

竞价排名；百度推广；“魏则西事件”

西安电子科技大学学生魏则西，因滑膜肉瘤晚期，通过百度搜索引擎与医师推荐，在武警北京市总队第二医院(以下简称武警二院)进行治疗，其后病情不断恶化，最终死亡。在去世前的2016年3月，他在知乎网上分享其经历，其不幸境遇迅速引发各界关注，使百度公司站在舆论的风口浪尖并引发对其内部竞价的推广模式与企业道德的质疑。百度公司在之后的公关处理上颇具“冷漠”的态度备受指责，加剧了公众的不信任感。与大众的普遍认知不同的是，现行法律制度对百度公司在此事件中扮演的角色与其法律责任定位并不明晰，追究其法律责任也存在困境。因此，如何界定百度公司的推广性质、确定百度公司责任是使其承担不实推广的法律后果最基本的问题。

一、“魏则西事件”与竞价排名

魏则西，1994年出生于陕西咸阳，2012年进入西安电子科技大学学习，专业为计算机，成绩优秀，在2012年被诊断出患有滑膜肉瘤。滑膜肉瘤是源于关节、滑膜及腱鞘滑膜的软组织的恶性肿瘤，目前医学界对其病因尚未有合理解释。魏则西在百度搜索中看到了武警二院的治疗方法，他抱着希望来到该医院，在医院见到某知名主任。该主任指出其治疗方法是斯坦福大学研发出来的。魏则西将信将疑，后查明该主任数次登上中央电视台做节目，结合该医院是三甲医院的背景，遂于2014年9月至2015年底在该医院接受了4次生物免疫疗法，几乎将家里的积蓄花完，但病情逐步加深直至恶化。2016年4月12日上午8时17分，魏则西于咸阳家中去世，终年22岁。他的死亡迅速引发舆论同情并将矛头指向给魏则西提供搜索该医院选项的百度公司。

针对自媒体曝出“魏则西事件”存在的涉事医院外包诊所给所谓“莆田系”民营机构，百度医药类存在严重的推广竞价排名等问题，百度推广官方微博在2016年4月28日回应称，经对搜索结果审查，该医院为公立三甲，资质齐全。随着该事件的发酵，百度官方于2016年5月1日再次回应称，对发证单位与武警总部相关部门提交申请调查，并支持魏则西家属通过法律途径维权。次日，百度公关部负责人表示相关推广已下线，针对同日国家网信办、国家工商总局、国家卫生计生委和北京市有关部门成立联合调查组进驻百度，百度也表示了愿意积极配合。联合调查组于2016年5月3日进驻武警二院进行相关调查。调查组于2016年5月9号公布了对百度公司的调查结果，认为，“百度搜索相关关键词竞价排名结果客观上对魏则西选择就医产生了影响，百度竞价排名机制存在付费竞价权重过高、商业推广标识不清等问题，影响了搜索结果的公正性和客观性，容易误导网民，必须立即整改”[1]，并提出了具有针对性的整改要求。同时调查组也公布了对武警二院的调查结果，认为，“武警二院存在科室违规合作、发布虚假信息和医疗广告误导患者和公众、聘用的李志亮等人行为恶劣等问题”[2]，并责成其整改。

从调查组的调查结果来看，在“魏则西事件”中武警二院很明显要负主要责任，百度只是负次要责任，这样的结果符合《侵权责任法》的认定。《侵权责任法》第六条规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第三十六条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任……网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。从“魏则西事件”可以看出，百度并非是医疗合同的当事方，自然也没推定为过错方的可能。在接到举报后百度公司迅速下架了相关推广，避免了损失的扩大，就此事件的扩大也无连带责任。但是，这次事件意外引爆了舆论长期对这个中国最大的网络搜索引擎公司的不满。由于这次事件涉及医药行业，民众警觉与反感的情绪很容易放大，大众对百度推广这种久经诟病的竞价排名、唯利是图的推广方式更加深恶痛绝。在大众看来，百度推广对魏则西的死亡有重要影响，在“魏则西事件”中应当承担重要的法律责任。

百度推广是百度公司推出的服务，企业购买该项服务后，通过注册提交一定数量的关键词，其推广信息就会率先出现在网民相应的搜索结果中。百度2015年财报显示，2015年全年百度总营收为人民币663.82亿元(约合102.48亿美元)，同比增长35.3%，全年归属于百度的净利润为人民币336.64亿元(约合51.97亿美元)。[3]而百度公司首席执行官李彦宏在接受采访时透漏，百度推广业务占百度总收入的80%，搜索业务在总收入中占比不到10%，2011年到2015年的百度网络营销收入占总收入虽然逐年下降，但一直保持在95%以上。[4]

由此我们可以看出百度推广在百度业务中的重要地位。百度推广就是一种典型的竞价排名。所谓竞价排名，指的是客户为自己的网站页面购买在搜索引擎中的关键字排名，而搜索引擎按点击或时间段对它们进行计费的一种服务。[5]以百度推广作为例子，企业或者其他经营者在百度平台对一个或者数个关键词进行购买，百度后台对其购买的关键词出价进行排名，企业一般自主决定投放至特定或者相关地区和人群，以获取更多的有效点击*尚未有关于有效点击的权威性定义，同时不同的网站对此的技术细节要求不尽相同。就非技术层面而言，笔者认为，有效点击应该具备以下特点：网页信息完全加载完成，点击者有了解产品与服务的需求与意愿，且点击不带有欺诈与恶意.王先林，丁圣伟.网络广告中的点击欺诈及其对策[J].中国工商管理研究，2007(4)：17-18.。之后百度后台与企业经营者根据反馈进行页面优化，不断提高点击量，同时该有效点击将会转化为百度盈利。这种按照投放效果收费的方式就是所谓的P4P(pay for performance)。几乎所有的搜索引擎都会利用竞价排名的方式获取收入，百度利用其最为庞大的市场份额，其竞价排名服务最为完善，百度推广服务收入可观也就可想而知了。百度竞价中医药行业的排名争夺最为激烈，其关键词的排名竞价更是能达到单次点击数百元的地步。在“魏则西事件”中遭曝光而广为人知的所谓“莆田系”的民营医疗机构，光在百度的投入就占据了其营业额的12%到15%。[4]

二、“魏则西事件”中百度推广定性的法律困境

像百度推广这样竞价排名的方式是否为商业广告，对其界定却遭遇困难，学界为此争论很久，并未达成共识。

2015年4月修订的《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第二条第一款规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。《广告法》第二条第三款规定：广告经营者是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。结合上文来看百度推广的商业广告活动，很明显不能将百度作为商品经营者或者服务提供者来规制，结合百度推广运行之方式，也不能界定其为设计制作或者代理服务的角色，包括页面的优化、排版，百度参与度并不高，将其定义为广告经营者存在认知常识上的困难。从过程看，点击相应推广，其实是触发相应链接，直接跳到该链接的网站，而大部分情况下这种网站跟消费者的搜索内容有一定的关联。不考虑竞价的因素，百度似乎只起到用户与网站链接的作用，跟一般检索是相似的。同时在相应推广下面有百度推广或者加“V”的标识，虽不醒目却明确提示这是一个推广搜索项，所以从形式上看百度提供的广告投放也像是在提供信息检索服务。

1993年开始施行的《反不正当竞争法》第九条规定：经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。1994年施行的《消费者权益保护法》第二十三条第二款关于广告经营者要对不实广告承担责任的条文，不仅没有包含对网络广告的监管，而且对广告主、广告经营者、广告发布者都不做区分，笼统称为“经营者”，这使得在百度推广中百度公司作为一个广告发布主体资格的前提都不存在，将竞价排名纳入广告更是无从谈起。但是这两部法律发布时间过长，特别是《反不正当竞争法》，立法者几乎没有对现在互联网复杂环境预知的可能，从而导致对竞价认识规制的缺失也就不足为奇了。2016年5月国家工商行政管理总局《关于印发2016网络市场监管专项行动方案的通知》对互联网广告的要求也仅仅是依照《广告法》“加强监测监管，严厉查处虚假违法互联网广告”，对互联网广告范围是否包含竞价推广却无明确规定，反映出目前现存法律法规对推广并没有比较清晰与确定的规制。同时部门规章对网络广告的监管有定义不清、政策性语言较多、重合度高的特点，[6]导致对网络广告监管的实际效果大打折扣。

法律法规对此并没有明确态度导致对于百度推广的定性认识不是很统一，百度公司很明显更倾向于将推广不置于《广告法》的管制之下。根据百度2016年4月8号提交给美国证券交易委员会的2015年年报，我们可以看出百度自己对推广的态度：

Our P4P services are not subject to PRC advertising laws and regulations, because PRC laws and regulations and administrative authorities currently do not classify P4P services as a form of online advertising……*资料来自于美国证券交易所官网，https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1329099/000119312516534644/0001193125-16-534644-index.htm。

百度认为，《广告法》并没有对推广做明确的规定，所以不能将百度推广简单地看作广告。而《广告法》第四十四条规定，“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”，似乎已经将互联网广告置于《广告法》的规制下，从立法目的看是将互联网目前与未来的不确定形式的广告全部包含，带有前瞻性。但是这一“兜底条款”从立法技术上来看并不成功，过于宽泛与模糊，导致法律执行性存在问题，也存在着对网络广告竞价排名、在线广告等定位模糊问题，缺乏进行有力规制的法律依据[7]，对单纯的竞价排名是信息检索业务还是商业广告这一根本问题毫无帮助。《广告法》第四十四条可以说是立法技巧同时也是立法缺陷，恐怕百度推广的底气也由此而来。

三、国内外法院判例对竞价排名(网络推广)的定性与实践

学界对百度推广等竞价排名的商业广告定性存在着难以克服的矛盾，但是在法律实践中，我国法院与执法部门已经开始对这个问题进行探索，产生了一些带有争议性与自相矛盾的处理结果。

北京市高院在2015年6月“李理军诉百度案”的民事裁定书((2015)高民申字第00449号)中认定，“根据本案查明的事实，百度公司并非……网站的经营者，而是搜索服务的提供者……故百度公司并非广告主……网站在百度公司进行域名推广的广告发布及实名V认证行为，与李理军所谓损失的发生之间并不具有直接的因果关系……”*参见北京市高级人民法院(2015)高民申字第00449号民事裁定书，http://wenshu.court.gov.cn/Content/Content?DocID=d25c47de-400f-4b7e-ba2b-6a78176e306a。，从而坚持了一审与二审对百度推广的定性，即百度推广与侵害结果之间没有直接关系，百度推广在页面中也给出“V”的显著标识，不能认定百度对此明知或者有欺诈之故意，认定百度与侵害方共同侵权是不合理的。另外，北京市高院认为，百度并非广告主，也不是欺诈的主体，提供服务的同时并未达成支付款项之合意。同时原告对于链接的跳转行为应当具有正常判断力，百度对跳转并无预知与责任。对百度的信息检索服务赋予高于其识别能力的责任更加强人所难，对该案中涉及的百度推广链接进行商业广告定性与否似乎并不影响百度的免责，从实践看，该司法判决倾向于百度推广并非商业广告。

全国各级法院对百度推广的态度基本一致。在2015年12月的“北京快恋婚姻服务有限公司与北京百度网讯科技有限公司等不正当竞争纠纷”*参见北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第15156号民事判决书，http://www.pkulaw.cn/case_es/pfnl_1970324852497919.html。一审民事判决书中，北京市海淀区人民法院也持相同的态度，即百度推广并非商业广告，百度公司对百度推广只有相应的审查义务。又如“重庆欧文教育服务公司诉重庆早八点教育咨询有限公司、百度科技公司商业诋毁纠纷案”中，重庆中院民事判决书对百度推广也没进行广告性质认定*参见重庆市第一中级人民法院(2012)渝一中法民初字第00505号民事判决书，http://www.pkulaw.cn/case_es/pfnl_1970324864549722.html。，理由与“李理军诉百度案”大致相同。在“魏则西事件”之前，2016年4月颁布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第三十九条明确规定:“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属于信息检索服务。”

对这件事情，虽然各级法院态度一致，但是在执法过程中却发生了与司法认定不同的行为。例如2008年上海市工商局浦东新区分局(以下简称浦东新区分局)检查人员发现10家没有取得《医疗广告审查证明》的民营医院在百度发布“性病”“性病治疗”等关键词，浦东新区分局与北京市工商局协调后对这些医院进行了处罚。浦东新区分局调查人员认为，搜索引擎竞价排名符合《广告法》的定义，属于商业广告范畴。[8]2008年北京市工商局海淀分局因谷歌发布违法关键词对其进行了行政处罚，认为其关键词中带有广告的成分并有违法收入，违反了《广告法》第十二条的相关规定*参见北京市工商管理局京工商海处字(2008)第4290号，参见北京工商管理网，http://newsite.baic.gov.cn/xzcfdgscx/hdfj/201110/t20111017_596097.htm。。司法与执法行为的不一致更促使应尽快统一对推广的认识，避免陷入自相矛盾的困境。

国外对推广的法律规制比中国要严格。以美国的谷歌公司为例，2008年的大卫·安东尼·惠特克(David Anthony Whitaker)事件使谷歌遭遇美国司法部5亿美金重罚，[9]之后谷歌公司提高了医药行业推广的准入标准，推广链接与普通检索内容在外观上也有了显著区别，使任何一个普通人都可以区别出广告推广与检索内容，几乎断绝了误导消费者之可能。美国司法机关对推广的定性并未做纠缠，直接视作广告对待，这对我们有很大的参考价值。

四、竞价排名(网络推广)法律困境的应对

实践中对竞价排名的广告性质界定摇摆不定的局面不可能永远保持，“魏则西事件”促使舆论与学界再次反思。2015年7月2日国家工商总局发布的《互联网广告监督管理暂行办法(征求意见稿)》(以下称为《暂行办法》)第三条规定，“本办法所称互联网广告……以文字、图片、音频、视频及其他形式发布的各种商业性展示、链接、邮件、付费搜索结果等广告”，将付费搜索明确纳入互联网广告的范围。如果《暂行办法》正式实施，竞价排名被纳入《广告法》的规制就有了法律支撑。《暂行办法》第十六条更进一步规定了“付费搜索结果应当与自然搜索结果有显著区别，不使消费者对搜索结果的性质产生误解”，强调了竞价排名与推广链接为互联网商业广告，其与正常的搜索结果之间的性质与形式应当具有显著区别，足以让正常消费者进行识别与知悉。同时，《暂行办法》对一些互联网技术细节，譬如互联网广告主对其发布的广告信息审查监督有了更进一步的要求。虽然这仅仅是一个征求意见稿，距离真正实行尚有些距离，但是从《暂行办法》透露出来的信息可以看出，法律与政策已经朝着不利于百度等互联网搜索企业的方向倾斜，竞价排名的广告性质定义逐渐成为共识。

对推广摒除其商业广告定义的争议是之后对搜索引擎公司规制的基础。笔者认为，拘泥于广告形式加重了消费者的甄别义务，对消费者不公。“以经济法的视野界定我国《广告法》中的广告主体时，不应拘泥于其是否具备合法的主体资格，而应关注该行为人是否影响了广告秩序，是否对广告信息接受者产生了利益损害。”[10]从这个角度来看，若是对广告秩序造成显著影响，并且对消费者有实质的误导性，对该广告主体的认定便具备了法理支持。众多案例已经表明竞价推广与排名对消费者产生了实质性的导向与影响，将搜索引擎公司认定为广告发布者是可行的且理由充分，应受到《广告法》的规制。而在《暂行办法》的意见稿中对搜索服务出现的广告之界定标准，已经反映出从经济法的视角看待该类问题的趋势。值得一提的是，《暂行办法》第三条列举了诸多包括竞价排名的广告形式，但对其进行识别与规制依旧相当困难。譬如，一个网站并没有对关键词进行购买，却被当作检索结果来展示，其与正当的检索结果并无二致，与检索结果的关系仅仅是关键词检索的相关性，自然不能按照《暂行办法》第十六条将其与正当检索结果区别开。假设该网站所提供之服务并非合法，对此是否能用对竞价排名的规则去规制搜索引擎企业？如果这类网站亦能提供对消费者有效的信息，若搜索引擎进行屏蔽是否对消费者的信息获取权利进行了不必要的限制？这都是《暂行办法》暂时不能解决的，应当引起重视。区别出推广与信息检索的不同，并对搜索引擎公司要求相应之注意、甄选责任是当前与将来互联网立法工作的重点，但这并不是本文所要讨论的。

这会产生另外一个问题，即相关立法与执法活动会对百度等搜索引擎公司的经营自主权产生限制，搜索引擎公司在数次诉讼中免责也是因为企业经营自主权不应受到法律不当限制。当消费者的信息获取权与企业经营自主权发生冲突时，笔者认为，适当牺牲企业经营自主权成为相对现实的选择。原因有以下三点：其一，消费者数量远比百度等搜索引擎或者广告投放者多，改变众多消费者的信息获取习惯并不现实，改变广告主的经营手段、提高广告投放的标准却相对容易。其二，从技术上看，迫使以百度为首的搜索引擎公司做出改变，提高企业推广准入门槛，特别是医药类的推广，增加推广与信息检索的区分度并非难事，在技术上是能够实现的。其三，在消费者与“百度们”的角力中，消费者处于信息浏览的相对劣势方，百度等可以选择信息源供应给消费者，消费者却缺乏相应的选择权，所以适当限制搜索引擎公司经营自主权是相对合理的。但对企业经营自主权的限制应当慎之又慎，国家法律在企业的社会良心与经营自主之间应当扮演什么样的角色值得立法者重点权衡。

回到“魏则西事件”中来看，百度推广无法也无需对魏则西的死亡负担任何的法律责任，不仅仅是法律的不溯及既往性，而且当前也无现行法条可依。从现实角度出发，首先，对于医药行业推广与竞价排名，法律和规章可以先行一步，对医院与药品进入互联网推广要求必须符合国家强制标准，搜索引擎企业等对此有必要的审核义务，审核符合国家标准方可进入推广；其次，国家卫计委与国家药监局应对推广强化监督，拓宽民众对不实推广的检举途径，同时与搜索企业保持密切配合与多渠道沟通；再次，企业应当以纯文本的方式把广告放置在相关搜索页面的右侧空白处并且标明其广告性质，百度应取代推广企业成为页面优化的主要角色。只有这样才能进一步防止误导消费者[11]，毕竟医药行业在推广行业占据着重要的地位，而且关乎人民大众的生命健康安全。在业界与学界呼吁对其改革的情况下，应当迅速做出顺应时代的变革，将危机变为改革的契机，使相同或者类似的悲剧不再出现。

[1]中国网信办.国家网信办联合调查组公布进驻百度调查结果[EB/OL].[2016-05-09].http://www.cac.gov.cn/2016-05/09/c_1118833529.html.

[2]新华社.调查组公布对武警北京市总队第二医院的调查结果[EB/OL].[2016-05-09].http://news.xinhuanet.com/politics/2016-05/09/c_1118833841.html.

[3]同花顺财经：百度发布Q 4及全年财报，营收同比增33.1%[EB/OL].[2016-03-31].http://stock.10jqka.com.cn/usstock/20160226/c588120530.shtml，2016-02-26.[4]频频被医疗广告“绊倒”百度仍难舍竞价排名[EB/OL].[2016-05-04].http://www.bjnews.com.cn/finance/2016/05/04/402154.html.

[5]文炯.搜索引擎之竞价排名研究[J].江苏图书馆学刊，2006(1)：117-119.

[6]王旭.网络广告监管法律研究[D].北京：中国青年政治学院，2014.

[7]邵国松.网络广告管制中的问题和对策[J].江淮论坛，2015(4)：80-82.

[8]兰蓉.对一起搜索引擎竞价排名广告的认定[J].工商行政管理，2011(5):51-52.

[9]胡颖廉.美国如何监管医药广告[N].学习时报，2016-05-12(A2).

[10]李友根.经济法视野中的经营者[J].南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)，2007(3):62-63.

[11]张俊芬.搜索引擎之竞价排名的法律问题研究[J].北京邮电大学学报(社会科学版)，2009(9):19-22.

2016-05-31

黄 岩(1992-)，男，安徽芜湖人，安徽大学法学院法律史硕士研究生，研究方向为中国法律史。

D922.294

A

1674-3318(2017)01-0049-05