土壤污染治理的主要问题与立法路径

◎刘爱良

土壤污染治理的主要问题与立法路径

◎刘爱良

虽然我国土壤污染专门立法并未出台，但土壤污染纠纷却伴随着日益严峻的污染形势涌入法院。这些案件所反映出来的问题无疑是当前我们土壤污染立法所要优先解决的问题。笔者通过搜集2014-2015年度中国裁判文书网所有的土壤污染案件裁判文书，分析数量分布、案件类型、基本案情、法律适用等情况，并由此剖析土壤污染法律治理中所存在的耕地污染严重、现有基本环境制度失效及发展理念错位等问题，就此提出土壤立法应先政策后法律，先整治耕地污染后全面治理，着重土壤污染修复治理，强调利益引导，实现经济发展与环境保护协调等对策。

一、土壤污染案件审理的基本情况

（一）案件数量及分布

2014-2015年度全国各地法院在中国裁判文书网上传土壤污染责任纠纷案件裁判文书67份，共涉及16省份。从绝对数量上来说，土壤污染纠纷案件数量稀少，大半部分省份无一例，有相关案件的省份也都不超过5例，不考虑系列案的因素，严格意义上的案件数量只有2件。

案件数只有结合土壤污染形势分析才具有标本意义。根据2014年环保部和国土资源部公布的《全国土壤污染状况调查公报》显示，全国土壤环境状况总体不容乐观，部分地区土壤污染严重，耕地土壤环境质量堪忧，工矿业废弃地土壤环境问题突出，全国土壤污染总的超标率为16.1%。同时，根据《2015年环境状况公报》的数据，2014年“010-12369”环保举报热线接受群众来电及网上反映问题59917件，受理举报1463件。这些数据表明，稀缺的案件数量与严峻的污染形势对比鲜明，土壤污染纠纷多，而进入诉讼程序的少。从相对数量来说，土壤污染责任纠纷相对于水、噪声、大气等主要环境要素所引发的污染责任纠纷也偏少。这说明，只有少数土壤污染受害者选择通过诉讼的方式去解决纠纷。

（二）案件类型划分

按照诉讼类型划分，67件土壤污染案件中，土壤污染刑事案件14件，主要涉及污染环境罪、环境监管失职罪两个罪名，土壤污染责任纠纷案件53件，但目前无法以“土壤污染”检索到土壤污染相关行政案件或者公益诉讼案件。这说明虽然国家加大了对土壤污染环境犯罪的打击力度，但是涉及社会公众具体环境权益的民事纠纷仍然占绝大多数，考虑到公众通过诉讼维权的成本和败诉预期等因素，社会公众在土壤污染的治理中是一支十分强大的力量。

按照诉讼程序划分，67件土壤污染案件中，一审案件28件，二审案件34件，再审案件2件，执行案件3件。由于在裁判文书网上公布的都是生效文书，案件类型可以作为案件处理效果的一个参考，因此从一、二审案件数总体上来说，至少有三分之一的案件进入了二审程序，一审案件的上诉率接近33%，再审率约为3%。而从最高人民法院发布的2014年1-9月份人民法院审理各类案件数据可以得出，土壤污染案件的上诉率和再审率约为全国平均数据的4倍和10倍，土壤污染案件的审理效果不尽如人意。

（三）诉讼当事人状况

由于刑事和民事案件的当事人在诉讼权利与地位中差异明显，因此应分别论述刑事案件的被告人与民事诉讼当事人的情况。14个刑事案件中总计有38个被告人（上诉人），笔者选取了被告人（上诉人）性质、职业、辩护方式、强制措施等4个指标，但由于上网裁判文书格式并未统一，各地法院对被告人（上诉人）基本信息的删减不一，这就导致性别、年龄等信息无法统计。

从总体情况来看，如下几个方面值得关注：一是出现单位（占总数的5%）被指控污染环境犯罪的情况，环境监管人员（占总数的19%）被指控环境监管失职罪的力度加大；二是农民、个体、司机等职业（占总数的66%）仍然是土壤污染犯罪的主要群体，这表明产业转型升级仍然是土壤污染治理的治本之策；三是自行辩护率仍然偏高达45%，这与被告人的职业所反映出来的经济状况直接相关，但也表明土壤污染犯罪被告人的诉讼权利保障有待提升；四是尽管强制措施在立法上与量刑并未有必然联系，但是在司法实践中，取保候审往往与量刑轻缓化呈正相关系。土壤污染犯罪案件取保率畸高（76%）表明在司法理念上更倾向于从轻处理。

民事案件方面，53个土壤污染责任纠纷案件中，当事人状况呈现如下特征：一是原告总体以自然人且多为个人起诉（占原告人数的86.5%），并呈多样化趋势。50岁以上的中老年人居多，约占自然人原告的79%。二是被告以企业法人为主，约占总数的70%，生产、运输过程土壤污染多发。虽然在被告中有10个自然人，但是这10个自然人被告除1个系个体户之外，其余9个均为相应被告企业的职员，更多地体现为受害人为确保损害得到赔偿的诉讼技巧，并不能影响污染者主体为企业法人的总体态势。在企业所涉行业中，化工、制造等传统行业仍然是土壤污染大户，而采矿行业的场地污染造成的土壤污染最为严重，占到了所有被告企业的36%，另外一个比较多的行业则是运输行业，反映出有毒化学物质在运输过程中也是极易引起土壤污染的一个重要方面。

（四）案情类型化分析

对于67个样本案例，基本案情十分繁杂。但如果不能对这些事件本身进行剖析，而只关注谁去诉讼及裁判结果，这显然不利于展现土壤污染法律治理的难点所在，因此选择案情的几个关键指标进行类型化分析是较为适宜的方式。笔者将选取土壤类型、污染行为、损害后果三个指标分析案情。

1.土壤类型

按照功能对土壤进行分类是《全国土壤污染普查报告》所采纳的分类方法，同时也确实能为土壤污染治理提供重要的参考。笔者按照这种分类方法，发现可识别的涉案土壤主要是耕地、建设用地、林地、未开发用地，其中耕地占72%，建设用地占18.5%，两者的比重约90%，这说明耕地土壤污染形势是最严重的，因此防止耕地污染是土壤污染治理的重中之重。

2.污染行为

在土壤污染的法律治理范畴内，关键因素是污染行为，即人们在意识控制下对土壤做了什么。67个样本案例中，能够识别出的污染行为有25个，污染物主要是废水、废酸；从行为方式看，倾倒、直排等故意行为一般在土壤污染犯罪行为表现的较为普遍，而在土壤污染责任纠纷中，多为泄露、溢出等过失行为；行为类型整体上呈现多样化，但废水直排、废酸倾倒、废水溢出三种类型占52%，这充分反映出我国环境保护法所规定的环评制度、三同时制度、环境责任制度在规制化工企业通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物方面几乎失效。我们需要做的可能不是立法，而是将现有制度落到实处。

3.污染后果

污染后果在环境污染责任纠纷中主要体现为土壤污染而给农作物造成的财产损失以及为清除污染所花费的费用。当然，个别案件中除了直接的损失之外，也有请求土壤修复费用，而且数额较大。

从环境污染责任纠纷的污染后果来看，土壤污染所造成的损失主要是农林作物受损所造成的直接财产损失，对于土壤本身所遭受的间接损失关注的较少。而在环境犯罪案件中，由于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条将刑法第三百三十八条规定的“严重污染环境”的适用标准体现为倾倒废物的数量、超标排放的程度、造成的财产损失等多种标准，污染后果在司法实践中也就体现得更为多样，14个案件中总铬（含六价铬）超标排放三倍以上的有5个案件，最高超标244倍，最低超标16倍，造成损失30万以上的有7个案件，最高损失达603万，最低损失为30万，排放、倾倒废物3吨以上的有1个案件。所涉案件绝对大多数都远远超过定罪标准，反映了我国土壤污染所涉及的环境犯罪打击力度不够，很多环境犯罪行为仍然逃脱于刑事制裁之外。

（五）案件判决结果分析

裁判结果在民事和刑事案件上体现出来的情况略有不同，土壤污染责任纠纷反映司法机关对当事人所寻求的因土壤污染所遭受财产损失及人身损害的支持情况，考虑到撤诉、调解等情况，裁判结果还反映出当事人在起诉后对自己诉讼请求的处分情况。而土壤污染犯罪的裁判结果则主要是司法机关对土壤污染犯罪行为的刑罚裁量。因此，对土壤污染责任纠纷案件与土壤污染犯罪案件的裁判结果分别进行统计分析，结果显示，53个土壤污染责任纠纷中，表面上原告诉请被支持的（包括部分支持）比例达51%，但是因为这27件支持案例中包含一个系列案，因此，除去这个因素，只有5个案件的诉请得到了支持，事实上的胜诉率不足15%。

另一个是撤诉率，事实上超过了50%，而进入诉讼程序却如此集中地选择撤诉，并且在撤诉的案件中，被告涉及大型国有企业时撤诉现象更为突出。非正常撤诉直接的动机来源于法院考虑案件难审、难执行等因素，协调劝告原告撤诉，或者进行庭前调解，其背后的根源在于受害人诉讼能力的疲弱和强势的国有集团所施加的压力。

14个土壤污染犯罪案件中涉及被告33人，根据刑法第三百三十八条关于污染环境罪的规定，该罪名的量刑按照危害后果的程度分为两档，一档是严重污染环境的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，另一档是上一档的结果加重犯，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条将严重污染环境细化为倾倒的地点、数量、超标程度、致害后果等具体标准，第二条将“后果特别严重”细化为致使公私财物损失（100万以上）、伤亡后果（中毒100人，死亡一人或者重伤一人并且轻伤五人）等标准。

刑罚轻缓化趋势在污染环境罪中体现的十分突出，无罪免处6人，占18%，27个被判处有期徒刑的被告人中缓刑达22人，占81%，普遍都被并处罚金，1万以上罚金适用率达67%，这表明刑事制裁土壤污染存在以罚金代刑的司法理念，使刑事制裁震慑土壤污染的效果大打折扣。

（六）案件法律适用的类型化分析

由于罪刑法定原则的要求，土壤污染刑事案件所适用的法律较为一致，除了个别无罪案件之外，普遍适用《中华人民共和国刑法》第三百三十八条关于污染环境罪的规定以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》。但土壤污染责任纠纷由于请求权基础的差异以及土壤法规的零散性等原因，法律适用就呈多样化。

在土壤污染责任纠纷案件中，撤诉、驳回诉讼请求、终结执行等裁判结果的法律适用都是诉讼法，而实体法的适用主要是在27个胜诉判决中得以体现，共有7种完全不同的法律适用模式，有关土壤污染责任认定在《民法通则》第一百二十四条、《侵权责任法》六十五条、《环境保护法》第四十条（1989）、第六十四条（2015）《固体废物污染防治法》第八十六条等规定中都有涉及，上述规定组合适用较多，单独适用较少，无论是组合适用还是单独适用，《侵权责任法》第六十五条被适用的频率最高。

从应然角度来说，法律适用的原则是上位法优于下位法、新法优于旧法、特别法优于一般法。按照这个原则，《环境保护法》、《侵权责任法》、《固体废物污染防治法》关于环境污染侵权的规定相较于《民法通则》属于特别法，2015年《环境保护法》相较于1989年《环境保护法》、《固体废物污染防治法》属于新法，2015年《环境保护法》与《侵权责任法》之间就侵权损害赔偿做了法律适用的指引安排，即环境侵权责任适用《侵权责任法》规定。

二、案件所反映出来的土壤污染治理中的重点问题

（一）耕地污染是土壤污染治理的重点

从案件所反映出来的绝对数量来说，耕地污染共39件，占比达72%。土壤污染与大气污染、水污染不同，其危害性更具有累积性、长期性，而维权者多数都要求赔偿当下的直接减产损失，这种请求无疑只能够解一时之急，而耕地污染所造成的长期性种植物污染及地下水污染，则无法从司法案件中得到治理和修复。

从14个刑事案件所涉土壤类型可知，国家公诉机关指控的犯罪行为几乎全部集中在城镇土壤污染（主要是城镇建设用地污染），相应的刑罚和罚金所带来的震慑以及财政收入的增加，也会相应地体现于城镇土壤污染，这说明农村土壤污染并不是国家司法机关的关注焦点。一方面耕地污染严重，而另一方面具有更强诉讼能力的国家公诉机关则将打击重点集中在城市土壤污染。这就必然造成耕地污染治理陷入了尴尬境地。

（二）重污染企业是土壤污染治理的难点

案件的被告（被告人）所涉行业主要集中在运输、制造业、建筑业、化工业及采矿业等重污染企业，污染行为也主要是倾倒、直排、偷排、泄露、溢出、堆放，所造成的危害后果是重金属严重超标，最高达244倍，土壤治理费用损失最高达603万，还包括农作物损失，清污所产生的应急管理费用损失等，且数额巨大。但反观违法成本，无论是土壤侵权行为还是土壤污染犯罪行为，土壤污染责任纠纷的胜诉率不足15%，也就是说85%的污染行为没有被判赔偿。而土壤污染犯罪的情况同样不容乐观，缓刑率达到81%，普遍存在以罚金代刑现象。因此，如何使重污染企业的土壤污染行为得到遏制，让其付出高昂的违法成本是法律治理的难点。

（三）执行现行法律规范是土壤污染治理的关键

《环境保护法》从1979年开始制定试行，1989年正式施行，污染排放标准、环境影响评价制度、三同时制度从那时就开始执行。之后又相继出台了《放射性污染防治法》、《水污染防治法》、《固体废物污染防治法》、《危险化学品安全管理条例》等一系列土壤污染治理方面的法律法规、部门规章，但是从司法案件反映出的情况看，倾倒废酸、废液、废水、污泥，直排废水、粪便，固废堆放，渗井偷排等现象较为普遍，如“提炼烧火油”、“代为处置化工废料”、“非法加工汽油碱渣”等严重土壤污染行为居然形成长期稳定的产业链，一旦发生事故，很难有相应应急预案。从案例可以看出，现行的环保审批、危险化学品管理、环境影响评价、三同时制度基本上没有得到执行。

当然，这里可能会有一个选择性评价的质疑，即进入司法程序的个案往往是违法的企业，而绝大多数企业可能因为没有违法而未形成司法案件。因此，许多国内的学者强烈呼吁土壤污染防治应当专门立法，笔者对此并不赞同，因为如果现有基本环保制度都得不到执行，再立新法，除了加重执法成本，削减本已脆弱的法律权威，对解决实际问题并不能起到太大作用。

（四）生态优先与经济发展的平衡是土壤污染治理的根本

现行土壤污染相关的法律规范出现了普遍性执法危机，且打击土壤污染犯罪大量适用缓刑，以罚代刑，这些明显超越了单纯的制度缺陷的范畴，属于国家整体发展理念的问题。虽然十八大以来生态文明、环境保护被提高到更高的战略层面，但落实到具体政策来看，经济发展仍然是高于环境保护的强力指标。因此，如何在生态发展与经济发展之间谋求平衡，这是制度供给或者变迁需要思考的首要问题。

三、土壤污染治理的立法思考

司法在一定范围内主导立法，已被实践证明是行之有效的中国特色立法实践。从司法案件中所发现的问题来为立法进行指引，其针对性和指导性不言而喻。目前，环境法学界关于土壤污染立法的呼声很高，但这种意识是否深深植根于我国当前经济发展状况及土壤污染立法、执法实践的状况值得深思。事实上，这种似是而非的环保专门立法思想是当前我国环境保护法律制度整体执行不到位的原因。我国将《土壤污染防治法》列入了立法规划，并已经形成了审议草案，我们也应当慎重审视这种立法的必要性与可行性。笔者认为，我国土壤污染治理立法路径应作如下安排。

（一）政策先行，实践成熟之后再立法

相对于土壤污染立法，政策具有更强的针对性和灵活性，能够根据土壤污染治理的进程适时调整。国家《土壤污染防治行动计划》俗称“土十条”已经出台，据前环保部长陈吉宁透露，“土十条”的编制工作自2013年5月启动以来，深入调研，广泛征求意见，反复修改版本达50余次，该行动计划将会是接下来一段时间土壤污染治理的纲领性文件，它的执行状况将能够为土壤污染立法提供有力的决策参考。这充分说明从政策执行到立法制定需要一个合理的接受与反馈过程，如果不待“土十条”实践成熟，不充分汲取其实施过程中的经验教训，直接制定《土壤污染防治法》是十分盲目的。

（二）突出重点，逐步推进

土壤污染立法专门化是趋势，但是考察世界各国的立法实践，也有差别，如日本就是先制定《农业用地土壤污染防治法》，再制定《土壤污染对策法》，这种立法逐步推进，有利于提高立法的针对性和执行效率。当然，也有些国家是直接制定全面的土壤防治立法。在当前我国环境法律整体执行不到位的情况下，首要考虑的是可行性问题，要通过“有法必依”来逐步修复法律权威。因此，结合我国当前耕地污染的现状，应当借鉴日本土壤污染立法经验，先制定《耕地污染治理条例》，再逐步推进至所有的土地类型。

（三）着重整治，强调衔接

在立法功能选择上，到底是着重于“防治”还是“整治”，这在各国立法中有不同的模式。从我国当前的立法现状来看，土壤污染的预防肯定是必要的，但污染治理在大气、水、土壤等不同要素之间会有差异，污染预防却是大同小异。因此，土壤污染治理应当着重于土壤修复与整治，这是土壤污染治理与水污染、大气污染等环境要素的治理特性所决定的，而对于土壤污染预防，其共性大于个性，应当实现立法的合理衔接，不在专门立法中予以规定。

（四）注重宽严适中，强化利益驱动

土壤污染治理应当与经济发展相平衡。强调生态优先，或者经济发展优先，最终都会导致利益失衡，要么环境法律成为废纸，要么环保拖累经济发展。国外污染土地治理开发的多年实践表明，进行土地开发时，基于不同的土地利用类型选择不同的污染物清理标准是较为稳妥可行。如果土壤污染整治标准过高，则无论是企业还是政府都无法承受。同时，还应当在土壤污染治理的同时引入激励机制，通过土地的再利用为土壤污染治理注入经济动能。

●刘爱良，湖南师范大学法学院环境法博士。

（责任编辑 陈莹）