高通案评介与反思——从标准必要专利权滥用的反垄断法规制切入

林 芹

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410012)



高通案评介与反思
——从标准必要专利权滥用的反垄断法规制切入

林 芹

(中南大学 法学院，湖南 长沙 410012)

高通案中，国家发展和改革委员会严格遵循“相关市场界定—市场支配地位认定—滥用市场支配地位行为认定—法律责任承担”的一般规制路径，同时充分考虑标准必要专利的特殊性，对高通公司的违法行为做出了准确认定。高通案对探索我国反垄断行政执法如何带动后续私人民事救济有一定的启发意义。同时，我国应尽快出台和落实反垄断法配套规范，为反垄断执法工作提供更为清晰的指导。

高通案；标准必要专利；滥用市场；支配地位；规制

2015年2月10日，国家发展和改革委员会(以下简称“发改委”)公布了对美国高通公司的行政处罚决定书，高通案终于落下帷幕。历经长达14个月的取证与谈判，发改委最终认定高通公司在无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场中滥用市场支配地位，责令其停止违法行为，并开出60.88亿元人民币的巨额罚单,创下我国知识产权滥用反垄断执法第一大案[1]。笔者试图梳理高通案的基本案情，重点解析高通公司滥用市场支配地位违法行为的具体认定思路，评议行政处罚结果，并探索高通案对我国知识产权尤其是标准必要专利权滥用的反垄断法规制之启示，阐述高通案的独特意义。

一、 高通案概述

(一) 高通案基本案情

因拥有海量的标准必要专利*《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》第四条规定，“国家标准中涉及的专利应当是必要专利，即实施该项标准必不可少的专利。”结合上述规定以及王晓晔等知名学者关于标准必要专利的概念界定可知，标准必要专利指技术标准包含的必不可少和不可替代的专利，也就是企业为生产技术标准化的产品而不得不使用和不可规避的专利。简言之，实施技术标准所必须使用的专利即为标准必要专利。，高通公司迅速以压倒性优势占领智能手机芯片市场，成为国际芯片巨头。高通公司持有覆盖主流无线通信技术标准CDMA、WCDMA和LTE的无线标准必要专利组合，无线通信终端制造商要生产销售符合这三类技术标准的无线通信终端,进入市场参与竞争，前提是获得高通公司相关无线标准必要专利组合许可。凭借标准赋予的市场强制力以及对标准使用者的锁定效应，高通公司涉嫌滥用其标准必要专利权，攫取巨额垄断利益。根据举报，2013年11月，发改委展开反垄断调查，查明相关事实。

一方面，高通公司在进行无线标准必要专利许可时未提供专利清单，在对外许可的专利组合中添加过期专利；强制被许可人将所持专利免费反向许可；搭售许可非无线标准必要专利。另一方面，高通公司全球基带芯片销售业绩自2007～2013年连续6年摘冠，我国国内包括联想、小米等诸多手机品牌几乎都使用其芯片[2]，然而，企业除非签订、不挑战高通公司的专利许可协议，否则将无法进入或者必须退出相关市场。结合以上事实，根据《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)及相关规定，发改委认定高通公司滥用其在相关市场的支配地位，破坏正常竞争秩序，损害了消费者利益与社会公共利益，责令高通公司停止违法行为，罚款60.88亿元。至此，中国反垄断第一大案以高通公司认罚60.88亿元而尘埃落定。

(二) 高通案争议焦点

从发改委出具的行政处罚决定书可知，判断高通公司是否存在滥用其标准必要专利权的行为以及其行为是否应承担我国反垄断法所规定的法律责任，应从以下两方面着手分析，亦即该案的争议焦点：第一，高通公司在相关市场是否具有市场支配地位。第二，高通公司是否存在我国反垄断法所禁止的滥用市场支配地位的行为。

二、高通公司行为认定的评析

(一) 关于无线标准必要专利许可市场和基带芯片市场的界定问题

反垄断执法中，对当事人行为做出具体认定前通常必须先界定相关市场。这是识别市场现有的、潜在的竞争者，判定企业的市场份额，分析企业的市场地位、继而审视企业行为对市场竞争的影响效果的必要前提[3]。基于涉案无线标准必要专利对其他竞争性专利的排除，发改委将无线标准必要专利许可的相关产品市场界定为高通公司各项无线标准必要专利许可单独构成的相关产品市场的集合；同时又基于对专利授权、使用和保护的地域性考量，将相关地域市场界定为高通公司持有的各项无线标准必要专利的国家或者地区市场的集合。另外，基于不同的基带芯片依托不同的技术标准所酿就的巨大差异，发改委将本案基带芯片市场区分为CDMA基带芯片市场、WCDMA基带芯片市场和LTE基带芯片市场等三个相关产品市场；同时由于基带芯片的流通无明显的地域障碍，认定三种基带芯片的相关地域市场均为全球市场。

发改委对无线标准必要专利许可相关市场和基带芯片相关市场的界定均从商品范围和地域范围两个方面展开，在确定产品市场时采用需求和供给替代性分析方法得出结论，遵循了反垄断法的相关规定，也符合《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》的具体要求。由于相关地域市场的界定几无争议，下文仅对该案相关产品市场的界定(主要是无线标准必要专利许可相关产品市场)予以评析。该案在界定相关产品范围时主要考虑了标准必要专利的特殊性。标准必要专利的概念本身就内含着标准与专利之间的必然牵连，想要符合标准就只能实施标准之下的必要专利而无其他可供选择的替代物，设法回避的结果自然是因不符合标准而不被市场认可[4]。具体而言，标准必要专利的存在通常会产生两种后果，其一，标准化前与其相互竞争的技术因未被纳入标准而丧失价值，被纳入标准而成为标准必要专利的技术由此便排除了市场竞争，在相关技术市场成为一个垄断性的技术。其二，作为行业无法绕开的技术，标准必要专利的垄断性与必要性高度结合，产生强大的锁定效应，市场经营者如若缺乏许可，其产品或者服务则将被标准化市场拒之门外[5]。回归该案，一方面，被确定为主流标准的高通公司无线通信专利技术，是相关生产企业唯一且必然的选择，市场需求上其不可或缺；另一方面，涉案必要专利许可市场除高通公司外不存在第二供给方，相关生产企业欲求加入市场参与竞争只能向高通公司求得无线标准必要专利组合许可。据此高通公司每一标准必要专利所构成的各个单一相关产品市场的集合便构成了本案无线标准必要专利许可相关产品市场。综上，该案相关市场的界定科学合理。

(二) 关于高通公司市场支配地位的认定问题

该案中，发改委对高通公司市场支配地位的认定思路，可从以下几个方面予以解析：第一，从市场份额推定市场支配地位。高通公司在其每项无线标准必要专利许可形成的相关产品市场的市场份额均为100%；而单独的无线标准必要专利之间的叠加，促成了覆盖特定标准的无线标准必要专利组合，故同理高通公司在组合许可市场的市场份额亦为100%，对此高通公司未提出证据予以反驳*参见中华人民共和国国家发展和改革委员会行政处罚决定书(发改办价监处罚[2015] 1号)第3-4页。。另外，统计数据表明，高通公司在三个基带芯片市场均占据了50%以上的市场份额，对此高通公司仅对WCDMA基带芯片市场的支配地位表示异议，但其提交的证据无法证明其主张*参见中华人民共和国国家发展和改革委员会行政处罚决定书(发改办价监处罚[2015] 1号)第4-7页。。因此，可以推定高通公司在上述相关市场具有支配地位。第二，对认定市场支配地位的依据因素加以具体考察。一方面，高通公司在相关市场占有100%的市场份额，终端生产者对其无线标准必要专利组合许可高度依赖，加之其对许可市场的强力控制，对其他经营者进入市场的天然阻碍等，直指高通公司在无线标准必要专利许可市场的支配地位。另一方面，依据高通公司在所涉三个基带芯片市场的市场份额均超过50%、对相关基带芯片市场的控制、终端生产者对基带芯片的需求依赖、普通经营者进入基带芯片市场的现实难度等，认定高通公司在基带芯片市场同样具备市场支配地位。

发改委紧扣我国《反垄断法》相关规定，对高通公司是否具有市场支配地位做出正确认定。事实上，涉及知识产权的交叉领域反垄断案件，在认定市场支配地位时，必须将知识产权的天然排他性，与市场支配地位的催生因素联系起来考察。通常情况下，拥有知识产权并不自动获得市场支配地位。但是，当单一知识产权所揽括的某一产品单独构成一个相关市场时，单一知识产权强烈排他、无可替代的状态便直接促成支配市场的地位，这种情况下，单纯的知识产权持有即可与市场支配地位划等号，因为知识产权行使的同时也意味着消费者除此之外别无选择[6]。因此，当标准与专利强势联合，实施必要专利成了标准化产品生产商必挤的独木桥，专利权人很容易凭借标准的单一性与强制性扩张权利，将原本基于法定垄断取得的私有权利演化为“经济权力”，亦即，高通公司事实上获得了超出专利权基本含蕴的市场支配力[7]。

(三)关于高通公司滥用市场支配地位行为的认定问题

拥有市场支配地位并不违法，是否应受反垄断法规制以及是否需承担反垄断法上的责任，最终需考察是否存在滥用市场支配地位的行为。发改委认定高通公司存在违法行为依据有三：其一，滥用无线标准必要专利许可市场的支配地位，将过期无线标准必要专利添加到对外许可的专利组合中，收取高价许可费，同时强制被许可人将所持专利免费反向许可；其二，无正当理由强行搭售非无线标准必要专利许可；其三，滥用在基带芯片市场的支配地位，在销售基带芯片时强加不合理条件。

发改委在查清高通公司实施的事实后，认定高通公司存在滥用市场支配地位的行为，事实和法律依据充分。第一，高通公司蓄意添加过期专利对外许可。一方面，高通公司作为无线标准专利权人对被许可人强势压制，双方平等磋商无从谈起；另一方面，添附过期专利额外增加许可费用，不合理地加重了被许可人的负担，而最终为被许可人，亦即生产企业增加的成本买单的，无疑是广大消费民众，公共利益深受侵蚀。第二，高通公司免费反向许可的无理要求，事实上意味着被许可人请求许可时还要付出自身专利价值被清零的代价，获准许可的成本增加，而高通公司由此获得了不正当的竞争优势。第三，无正当理由的搭售行为，客观上剥夺了被许可人的选择自由，与此同时，与高通公司所持非无线标准必要专利存在竞争关系的其他可替代技术丧失了公平较量的舞台，相关非无线标准必要专利许可市场的竞争态势扭曲，而高通公司据此实现了竞争优势的不正当扩散。第四，基带芯片销售中以签订、不挑战不合理专利许可协议为前提，剥夺了交易相对方在专利许可谈判中的合法权利，排挤了抵抗其条件的被许可人，破坏了正常的市场竞争秩序。综上，发改委根据客观事实做出高通公司违法的认定。

三、 高通案行政处罚结果评析

查清事实后，发改委责令高通公司停止一系列滥用市场支配地位的行为，对高通公司处2013年度在我国境内销售额8%的罚款，共计60.88亿元。发改委对本案的处理以禁止的方式为主，重在纠正，直接助力消除危害和保护竞争，而60.88亿元人民币的行政罚款也在一定程度上实现了对高通公司滥用市场支配地位行为的规制。然而针对罚款数额，《反垄断法》第四十七条仅规定了上一年度销售额的1%～10%的范围，第四十九条也只是原则性地指出反垄断执法机构应当考虑的因素。立法过于抽象导致罚款幅度裁量因素过于开放、宽泛，由于缺乏统一的规范性适用标准，罚款数额适当与否容易引人质疑。

就发改委对高通公司的罚款决定而言，一方面，罚款数额的计算基础为何是2013年度高通公司在中国市场的销售额？销售额的计算范围是否应当仅限于我国境内？回顾上文可知，高通公司在无线标准必要专利许可市场以及基带芯片市场滥用市场支配地位的行为皆不限于我国境内。反观域外经验，欧盟在计算罚款时，以相关市场内涉案企业实施的与违法行为直接或间接相关的销售货物或提供服务的价值为销售价值，一般情况下为该企业上一营业年度全年参与违法行为的销售额。如果违法行为是全球性的，则欧盟委员会有权依据全球市场情况计算违法行为涉及的货物销售或服务提供的价值[8]。有鉴于此，我国《反垄断法》对于“销售额”的计算通常情况下也应限定在违法行为所涉的特定地理范围内，而当违法行为涉及全球范围时，行政机关是否应当在认定相关地域市场为全球市场的基础上，以涉案企业的全球份额为计算罚款的基础“销售额”？对高通公司的罚款以其2013年度在全球范围内的销售额为计算基础，而不限于我国境内是否更加合理？另一方面，本案罚款数额为何是销售额的8%，而不是1%～10%之间的其他比例？发改委并未给出确实充分的理由，倘若发改委在行为违法的严重程度以及最终的处罚数额的对应关系上罗列依据，加以论证说明，则处罚决定是否更令人信服？

总体而言，我国《反垄断法》对行政罚款的规定停留在抽象层面，缺乏具体标准，实践中主要依靠反垄断执法机构自由裁量。而事实上，反垄断执法较为成熟的国家或地区，大体都为垄断违法案件中的罚款(罚金)制定了明确细致的标准。美国有《量刑指南》，欧盟有《设定罚款指南》，二者对于垄断违法行为的罚款(罚金)都有一套完整的评估和计算方法[9]。令人欣慰的是，发改委价监局业已公布《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿)，并自2016年6月17日～7月6日向社会大众公开征求意见。立法终于回应反垄断执法机构在查处案件时违法所得和罚款数额的确定上参考标准的空白，也试验性地提供了分析框架与基本方法。无论如何，我国应加快指南制定和修改的进程，通过指南的出台和实施，为反垄断执法机构行政罚款决定提供更具操作性的参考标准。

四、 高通案之反思

(一)发挥反垄断法公共实施对私人实施的带动作用

尽管高通案中行政罚款数额的认定存在可质疑的空间，然而不可否认的是，发改委将销售额限定于我国境内所计算出来的罚款数额也已创下我国行政罚单的最高纪录。反垄断法的公共实施，在该案中表现为发改委的执法行动，客观上实现了对高通公司违法行为的规制。而行政处罚的严厉性却与私主体损害救济的休眠状态形成强烈反差，自高通公司受到行政处罚以来，我国尚未有私主体就其因高通公司违法行为遭受的损失提起诉讼要求赔偿*《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》于2014年1月1日正式实施。高通案行政处罚决定书的公布时间是2015年2月，而截止至2016年12月12日笔者在中国裁判文书网的搜索结果显示，我国目前尚未有一起企业就其因高通公司作为标准必要专利权人滥用市场支配地位，遭受损失起诉，要求高通公司承担民事责任的案例。，反垄断法私人实施缺乏积极性和主动性。然而，私人实施是公共实施的必要补充[10]。一方面，私主体本身处于相关行业之中，参与相关市场竞争，其不可避免地以被害的形式最先直面违法行为带来的不利后果，其对自身利益的密切关注以及对竞争态势的敏感反应，决定了私主体恰恰应该成为反垄断法实施的重要推动力量。另一方面，公共实施在对私主体损失的救济方面的缺位势必要通过私人实施来填补。因此为实现竞争秩序维持与私人权益保护的双赢，通过公共实施带动私人实施尤为重要。

发挥反垄断法公共实施的带动作用，除了通过公共实施发挥示范作用，以反垄断机构的执法勇气唤起私主体维护自身权益的意识之外，最重要的，是以公共实施助力私人实施现实难题的解决。美国《克莱顿法》第五条明确了主管机关的违法裁决可在法院直接作为证据使用，通过认可主管机关裁决在私人诉讼中的效力，充分挖掘反垄断法公共实施的后续服务功能[11]454-455。日本《禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章则专章规定了针对私人垄断、不合理交易限制等几种特定的反垄断法违反行为所提起的私人损害赔偿诉讼，明确了在该类损害赔偿诉讼中适用无过错损害赔偿责任，缓解私人主体作为原告方立证方面的责任负担[12]62。同时，日本颁布了《有关反垄断法违反行为损害赔偿请求诉讼的资料提供的方法》，规定受害者请求资料的，公平交易委员会有提供审决书副件等资料的义务[12]64；法院审理案件时，亦可要求公平交易委员会提供帮助，转交相关文书材料。另，欧共体条例也规定了成员国法院有权要求欧盟委员会向其移交已掌握的相关信息[11]454-455。分析域外经验可知，在后续私人反垄断诉讼中，当反垄断执法机关已经认定被告存在违法行为、被告没有上诉或者在上诉法院已经认可了反垄断执法机关的决定的情况下，减轻甚至免除原告在证明被告违法行为方面的责任有其合理性[13]。换言之，我国是否可以完善《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》的相关内容，明确在企业无法提出相反证据证明自己不存在违法行为的情况下，法院可直接根据反垄断执法机关的处罚决定认定其存在违法行为，从而在特定情形下解决私人实施的举证困难呢？另外，各国普遍通过规定公共实施主体在私人损害赔偿诉讼中的协助义务，在制度安排上直接体现反垄断法公共实施对私人实施的支持，那么我国是否也可以进行类似的制度设计，进一步鼓励私人实施呢？

(二)尽快实现反垄断法配套规范对规制知识产权滥用的指引

发改委对高通案的行政处罚决定为我国知识产权(尤其是涉标准必要专利)反垄断案件的处理提供了初步思路，然而实现对知识产权滥用行为的有力规制，在诸多方面仍需完善。最根本的是要加快《关于滥用知识产权的反垄断执法指南(国家工商总局第七稿)》的出台与落实。知识产权领域反垄断执法的挑战在于如何处理反垄断法维护竞争的“度”的问题，从而既不损及创新又不限制竞争；为指引反垄断执法机构准确执法，同时为经营者行使知识产权提供合法预期，很多国家和地区制定了执法指南[14]。我国国家工商总局也早已启动《指南》的制定工作，从2012年公布第5稿草案以来，经过三年多的意见征集，在2016年2月4日又公布了第7稿草案。事实上，无论是高通案，还是华为诉IDC案等，加之对国外案例的参考学习，都为我国提供了一定的知识产权领域的反垄断经验，而随着科技的突飞猛进，知识产权相关案件势必越来越多，《指南》出台的现实紧迫性也越发凸显。

回归到高通案，发改委对滥用市场支配地位行为进行认定的过程中，在相关市场，尤其是相关技术市场、相关创新市场的界定上没有具体的实施办法。发改委以标准必要专利的不可或缺性和不可替代性为重点考量思路事实上也并不能完全适用到每个个案中，因而如何既全面又科学地界定出相关市场，事实上还是需要立法部门继续斟酌，并在《指南》中为以后的案件提供参考。另外，发改委对市场支配地位的认定思路，也为《指南》在涉标准必要专利案件的处理规则制定上提供了模板，包括要正确认识标准必要专利在市场支配地位认定中的作用，全面考察对专利权人的市场力量与市场地位产生影响的因素等，都为《指南》内容的改进提出新挑战。再者，涉标准必要专利等知识产权领域垄断案件的罚款金额较之一般案件是否应有不同的判定标准，反垄断执法机构罚款时是否应有更具操作性的参照规定，这也需要反垄断法配套规范回应现实需求。总而言之，我国应加速《指南》的制定进程，从立法上指导法院以及反垄断执法机构更好地处理案件。

结 语

标准必要专利权人滥用市场支配地位，排除、限制竞争，是世界各国反垄断实践的热点和难点。高通案掀开了我国知识产权滥用反垄断执法第一页，筑起了我国反垄断执法进军高精尖领域的里程碑，也是我国知识产权滥用反垄断法规制从理论层面转入实践的难得尝试。一方面，无论是本案调查队伍的规模、花费的时间精力，还是案件处理的技术性和专业性要求，都彰显了我国反垄断执法的较高水准。另一方面，针对高通公司的严重违法行为，发改委以超群的执法勇气，开具巨额罚单，在交叉领域凸显了我国反垄断执法对排除、限制竞争行为的规制力度和维护公平有序的竞争秩序的决心。总体而言，高通案中发改委的认定正确，行政处罚结果客观上也实现了对违法者的惩戒，但也存在改进的空间。行政罚款的计算基础限于高通公司在我国境内的销售额不够科学，对高通公司决定处以8%的销售额并未就比例选择给出相应的论证说明。再者，高通案也反映了我国行政处罚对后续私主体的民事救济的服务不足，反垄断法公共实施对私人实施的带动作用有待增强。综上，尽管高通案为我国知识产权战略时代的反垄断执法提供了现实模板，但也提出了新要求。而社会愈加发展、知识产权愈加丰富的同时，知识产权滥用行为将日益增多，形式将更为多样，知识产权滥用的反垄断法规制必将面临新的难题，而实现更有效的规制恰恰需要这些新的挑战。因此，以高通案为起点，随着经验的积累和挑战的应对，我国反垄断执法工作将不断改进，在知识产权滥用反垄断案件处理中争取实现竞争秩序与私权保护的双赢。

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(责任编辑：吴 芳)

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On the Qualcomn case under the Perspective of Regulation ——On the Abuse of Standard Essential Patent Rights in the Anti-monopoly law

Lin Qin

(School of Law,Central South University,Changsha Hunan 410112,China)

In the case of Qualcomm NASDAQ(QCOM),strictly adhering to the regulatory path of “definition of the relevant market-definition of the market dominant position-abuse of market dominance-legal responsibility” in the anti-monopoly law,taking full account of the particularity of standard essential patents, the National Development and Reform Commission of China made an accurate identification of the Qualcommcompany’s illegal acts.The case of the Qualcomm company enlightened significance on exploring how China’s anti-monoply administrative enforcement would promote private civil implementing provisions,meanwhile,related regulations should be introduced as soon as possible to provide clearer guidance for China’s Anti-monopoly law enforcement.

the case of Qualcomm NASDAQ;standard essential patents;abuse of market;dominance; regulation

2017-03-29；

2017-05-02

林 芹(1994-)，女，广东省汕头市人，在读硕士研究生，研究方向为反垄断法。

10.3969/j.issn.1672-7991.2017.02.011

D922.294

A

1672-7991(2017)02-0058-06