一种“剥夺人身自由”措施的法理分析——以《卖淫嫖娼人员收容教育办法》为分析对象

张 静

（湖北经济学院，湖北 武汉 430205）

一种“剥夺人身自由”措施的法理分析
——以《卖淫嫖娼人员收容教育办法》为分析对象

张 静

（湖北经济学院，湖北 武汉 430205）

1991年颁布的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》首次以法律形式确立收容教育制度。该制度迄今已实施二十多年。尽管收容教育制度在维护社会秩序、打击卖淫嫖娼等方面发挥了一些积极作用，但是，其存在的弊端也逐渐显现，尤其是“黄海波”案件的发生，将收容教育制度推向了舆论的顶峰，废除收容教育的呼声日益高涨。本文旨在论证应该废除收容教育制度，废除《卖淫嫖娼人员收容教育办法》。从收容教育制度的法制化历程出发，从法理学的角度阐述了收容教育建立时的制度目标，并评估其社会效果，重点阐述了废除收容教育制度的理由。最后，试图突破法律教义学的视角，追问制度背后存在的两个问题。

卖淫嫖娼；收容教育；人身自由；行政权

一、引言

2014年5月15日，有群众向北京警方举报，称在北京市朝阳区工大建国酒店内有人从事卖淫嫖娼活动。当日下午18时许，朝阳区警方在该饭店楼下当场抓获黄海波和一女子。经过公安机关审讯，黄海波承认了自己嫖娼的事实。5月16日，黄海波被警方依法行事拘留。

按照《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的规定，对于嫖娼者处以行政拘留的，最多不超过15天。但是到了2014年5月31日，拘留期已满15天，北京警方并没有释放黄海波。当天上午，北京警方向媒体证实：因卖淫嫖娼，黄海波被转为收容教育，期限是6个月。

该事件迅速成为热门话题，在社会、学术界上引起广泛讨论。在行政拘留结束以后，又对黄海波处以6个月收容教育的决定是否正当？收容教育制度本身是否合法？在当下的中国，收容教育制度的存在是否还合理性和必要性？是否应该废除收容教育制度？

在我国，针对违法和轻微犯罪但尚未达到刑法处罚标准的行为的处分方式较复杂，主要包括劳动教养①、收容遣送②、收容教育和收容教养③等。这些措施无一例外都会限制公民的人身自由，具有强制性。

黄海波所受到的收容教育，通常是指不经法庭调查审判，公安机关有权对卖淫嫖娼人员进行为期六个月至两年的强制教育、劳动等一系列限制人身自由的行政强制措施。该制度的主要法律依据是1993年的 《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（以下简称为《办法》），其处罚措施是对卖淫嫖娼人员给予15日以下的拘留并处5000元以下罚款的处罚④，同时可以实行劳动教养。对于卖淫嫖娼被公安机关处罚后又卖淫嫖娼的，实行劳动教养（现已废止）。

本文旨在通过对收容教育制度的目标、效果评析，从人权保障的视角，讨论行政机关权力合法性以及该制度废除的正当性和可行性。

二、收容教育制度的法制化历程、制度目标与效果评估

（一）收容教育制度的法制化历程

收容教育制度源起于对卖淫嫖娼行为的一种规制。娼妓现象在中国自古以来就有，一般认为起源于殷商时代，春秋时期得到进一步发展，出现了历史上的 “官办妓院”，——“女闾”。官妓一直延续到清朝时期，康熙年间废除官妓制度，改为私营。到了民国时期，国家承认娼妓制度，致使娼妓业迅速发展。解放前，中国的卖淫嫖娼现象空前泛滥，极为普遍。

为了彻底治理卖淫嫖娼这一社会丑恶现象，新中国成立以后，政府采取严厉手段开展禁娼运动。首先通过一系列措施逐步限制娼妓的发展，然后着手取缔娼妓业。改革开放以后，市场经济的发展一度致使禁娼现象又死灰复燃，由沿海向内陆、城市向农村蔓延，称势渐猛。针对这一情况，我国陆续出台了一系列打击卖淫嫖娼活动的法律法规。1981公安部发布了《关于坚决制止卖淫活动的通知》；1984年公安部、最高检、最高法联合发布了《关于卖淫嫖宿暗娼案件应如何处理的意见》，其中规定，对于卖淫嫖娼人员，应当按照《治安处罚条例》给予处罚，对屡教不改者，应当给予劳动教养。1984年收容教育所首先在上海创办，随之多地逐渐设立。1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称为 《决定》）由全国人大常委会发布。1993年，《卖淫嫖娼人员收容教育办法》（以下简称为《办法》）由国务院颁布，这部法规明确定义了收容教育的定义和性质。至此，收容教育制度有了完整的法律依据。

收容教育制度存在的依据是1993年《办法》，而1993年《办法》又是依据1991年《决定》制定的。《决定》由全国人大常委会颁布，在法律效力等级上属于法律法规；《办法》由国务院颁布，在法律效力等级上属于行政法规。2010年，国务院对《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的条款予以修改，修改后的《办法》一直沿用至今，成为公安机关实行收容教育的依据。

（二）收容教育制度的制度目标

1.用法律维护社会道德

法律与道德的关系问题从古至今都是法学界争论的焦点问题，诸多问题其中之一就是道德的法律强制。道德的法律强制，即是指通过将道德法律化或者其他方式，用法律手段强制实施道德。

德富林认为，公共道德是连接社会的纽带，如正义、公平、性观念、家庭观念等。这些观念使人们可以预期彼此的行为，对行为的目的达成共识。当个人的不道德行为损害了社会公共道德时，社会会因为共同道德的离失而发生崩溃。基于公共道德对社会的重要意义，社会就可以用法律手段对不道德行为进行强制，即用法律维护社会道德。

卖淫嫖娼虽然是个人行为且没有伤害到他人，但与社会道德不符，严重违背了我国社会主义价值观、道德观，败坏社会风气。在道德本身已经无法有效调节这一行为时，政府开始采用法律手段，发布一系列关于禁娼的规范性文件，1984年成立了卖淫妇女收容教育所，1991年发布 《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，1993年颁布《关于严禁卖淫嫖娼的决定》。我国通过这一系列的法律手段建立的收容教育制度，将道德法律化，用法律维护社会主义社会道德精神。

2.用法律维护社会秩序

自然秩序和社会秩序共同作用下让这个世界得以平稳的运行。社会秩序对于人类社会的重要意义就如同自然秩序对自然界的贡献一般。维护社会秩序的方式有很多种，宗教是最早的用以维系人类社会秩序的手段；随着人类认识的提高，德治成为社会的基本共识，道德取代宗教成为控制社会秩序的手段；但随着经济的繁荣和国家政治组织的发展，近代以来，法律取代道德成为控制社会秩序的主要手段。在法律的诸多价值中，秩序价值是最基本的价值。

20世纪80年代，禁绝快十年的卖淫嫖娼又死灰复燃，由沿海地区向内陆地区、经济发达地区向欠发达地区发展。卖淫嫖娼的盛行，引起了一系列的社会问题，如拐卖妇女、性病传播、黑社会犯罪、弃婴等等，这些问题已经严重影响到了社会秩序。基于维护社会秩序、维护公共利益的需要，我国建立收容教育制度，用法律手段解决卖淫嫖娼所带来的一系列社会问题。

（三）收容教育制度的效果评估

1992年以前，公安部每年均会发布全国查处的卖淫嫖娼人数。根据公安部门发布的数据，1984年全国共查处11201人次卖淫嫖娼人员，此后，这一数字不断增长，1989年查处人数突破10万，1991年查处人数突破20万，1992年则达到24万，比1984年增长了20倍。198—1992年间查处的卖淫嫖娼人员多达86万。而这些还仅仅是被发现查处的。据估算，被发现查处的只占进行这种违法犯罪活动人员的25～30%。⑤按照这一估算，到了1993年，全国涉及卖淫嫖娼的人员至少有80万～100万。

根据国家统计局发布的数字，1998年全国卖淫嫖娼案件受理量为189972，1999年则为 216660件，2000年为225693件，到了2001年则突破24万件、达到242053件。“据中国统计年鉴2006年统计，卖淫嫖娼案件逐年增加”⑥。

在1991年《决定》和1993年《办法》出台以后，我国开始实施收容教育，在20多年时间里，全国卖淫嫖娼的人数并没有减少，反而呈现出逐年递增的趋势。这意味着以剥夺人身自由为代价，对卖淫嫖娼人员采用“教育、感化、挽救”教育方针的收容教育制度并没有显现出良好的教育效果，减少甚至是消灭卖淫嫖娼，完成其制度目标。

三、废除收容教育制度的法理依据

（一）社会之维：法律以社会为基础

法律是社会的产物，法律的性质由社会的性质决定，社会物质生活条件最终决定法律的本质。马克思说：“社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反的，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。”⑦先有社会，后有法律，法律是社会发展到一定阶段的产物，法是社会的一种制度，社会变迁导致了法律的变迁。

特殊的时代背景下产生了收容教育制度，随着社会的不断发展进步，法律的滞后性也进一步突出展现。当人权保障在这个时代越来越受到重视，收容教育制度未经司法审判程序就可以剥夺公民人身自由最高长达两年之久的规定，明显是对人权的侵犯，以限制公民人身自由为代价实现维护社会秩序、维护社会道德风尚的价值目标并不是正义的。产生于旧的社会条件中的收容教育制度已经无法适应新的条件下的社会发展的需求。

法律以社会为基础的同时，也对社会起着反作用。良好的法律促进社会发展，落后的法律阻碍社会的发展。很明显，已经不能适应现代社会发展需求的收容教育制度只会阻碍现代社会的发展，因而必须废除。

（二）公民之维：人身自由是基本人权

自由是人权的重要内容，自由价值是法律价值中最为重要的一员，在自由的诸多内涵中，人身自由是自由的重要内容。

最早在罗马法时期出现自由的理念，罗马商业的发展使人们开始重视交易行为的自由选择权利。在早期的罗马法中，人身自由权是人格权的组成部分。自由权、市民权和家庭权构成了罗马法中自由人的人格，只有同时具备这三种权利，才是完整的自由人，享有完全的权利能力。自由是自由人人格的精髓，在当时的罗马，自由即为人身自由，奴隶因为没有人身自由，所以不是自由人，不能享有权利，只能充当权利的客体，而平民有人身自由，所以享有人格，可以拥有土地、经营工商业。在当时，自由对于人的重要性已经很明确的规定在法律中。到了罗马帝国时期，自由人之间产生了私人的平等，在商品经济条件下进一步发展成平等主体之间的商品交换权，随后这种权利被纳入法律之中，即意思自治原则。意思自治原则的确立为后来资产阶级思想家通过对市民社会的观察，从市民平等、自由和契约中升华出人权和社会契约的观念奠定了根基。另外，罗马法同时规定了对意思自治原则的制约，要求法律主体在行为时不能侵犯公共利益和他人的合法利益。

法治社会中法律是人身自由的保障，那么从实证法的角度看，法律关于人身自由的规定才是人们享有的人身自由最真实的含义。我国的收容教育制度是针对卖淫嫖娼人员设置的法律措施，可将卖淫嫖娼人员限制在收容教育所六个月至两年，是对卖淫嫖娼人员人身自由的长期剥夺。从基本人权保障的基本要求看，亦应该废除收容教育制度。

（三）国家之维：行政权的限度

自国家产生以来，国家权力就包含立法、司法、行政等权能要素。在国家发展的不同历史阶段，各种权能要素的地位和范围都不尽相同。立法权的属性是决策，行政权属性在于执行，司法权属性在于裁判。权力分立，各司其职，相互配合，是现代法治国家的权力配置基本原则。

我国宪法规定一切国家权力属于人民，代表人民意志的权力机关行使国家立法权，行政机关和司法机关由国家权力机关依照宪法选举产生，分别享有行政权和司法权，要对权力机关负责并接受其监督。立法权高于司法权和行政权，政府应该严格依法行政，“法无授权不可为”。2000年《立法法》明确规定限制人身自由的法律只能由立法机关即全国人大及其常委会制定，任何剥夺、限制人身自由的强制措施必须由司法机关做决定，行政机关只是执行者而不是决定者，《办法》赋予行政机关决定权超出了行政权的边界。除了立法以外，对行政权运行的监督是限制行政权的另一道有效防线。在收容教育制度执行的过程中，都是经由公安机关自行处理，并且拒绝其他人的介入，完全自己说了算。如果被收容教育者对收容教育决定不服可以向上级行政机关提起行政复议，对行政复议决定不服的才可提起行政诉讼。只有当事人行使诉权，才能启动司法机关对收容教育行为的监督程序。而且，行政诉讼这种救济途径对被收容教育者而言具有滞后性。基于前述原因，收容教育制度目前的法律依据，是违反上位法及正当程序价值的，故应该废止。

四、关于废除《卖淫嫖娼人员收容教育办法》的再追问

从收容遣送，到劳动教养，再到本文所关注的收容教育，是否社会总是要等待诸如 “孙志刚案”、“唐慧案”、“黄海波案”等偶发事件，才能启动废止“收容类”制度的缺口？明显违反法治和人权精神的制度何以能够继续存在？只有挖掘到问题的实质，才可能从真正意义上防止以后类似的“收容类”制度再现。

（一）制度层面：违宪审查之于法治中国的重要价值

在现代宪政国家，违宪审查是指特定的机关依据一定的程序和方式，对法律、法规和行政命令等规范性文件和特定主体行为是否符合宪法进行审查并作出处理的制度。通过对违宪现象和问题的审查，保障宪法实施、维护宪法权威，促进和维持宪政秩序。

违宪审查最早起源于美国1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案，美国最高法院首席大法官约翰·马歇尔第一个用司法审查权反对国会立法。从此，以违宪审查为基础的司法审查制度迅猛发展。第二次世界大战以后，由于发生纳粹事件，宪法和人权被践踏，许多国家都开始关注如何保障宪法的实施这一问题。普通法系国家效仿美国最高法院的违宪审查制度，通过司法审查保障宪法实施；另外一些国家成立专门的宪法法院，违宪审查范围不断扩大，作用也越来越明显。违宪审查制度逐渐走向成熟，违宪审查模式普及化，国家之间在违宪审查方面开展互助合作。第二次世界大战后人权问题成为国际社会的共识，保护人权超出传统国家范围，产生了处于国家之上的保护人权的国际性或区域性的人权法院，如国际法院、欧盟法院，承认这些法院管辖权的国家才受其约束，国家和公民个人都可以起诉。总而言之，违宪审查制度在以宪法为核心的现代民主和法治国家中发挥着越来越重要的作用。

新中国成立以来，我国分别颁布了1954年宪法、1978年宪法和1982年现行宪法，1954年宪法和1978年宪法并未直接规定违宪审查制度，1982年宪法真正地在制度层面确立了违宪审查机制，但并没有明确说明违宪审查的具体程序。2000年《立法法》进一步明确了违宪审查有关的若干程序问题，推动了违宪审查的实践化。应当说，根据我国现有的法律制度，违宪审查无论是在观念上还是制度设计上都有一定保障，但是因为违宪审查主题不明确，违宪审查机构至今仍有争议，我国宪法缺乏可适用性，法律适用与宪法、法律解释分离等原因，使宪法失去了存在的根基，在实践中违宪审查制度无法有效运作，产生实效。

收容教育制度存废的争议就反进一步反映出我国违宪审查存在的问题。但是因为我国缺乏违宪审查的常态化机制，使得这些违背宪法的法律依然存在并作为行政机关执行的依据，导致实践中出现大量侵犯公民人身自由的现象，当这些现象累计到一定地步终于引起社会各界足够多的关注和强烈反对时，才终于宣布废除该制度，例如孙志刚事件和唐慧事件。以牺牲公民生命为代价推动国家法治化进行，这对于一个追求现代民主、宪政精神的国家而言代价未免也太大了。

（二）社会结构层面：小政府的建构

我国有着数千年封建君主专制统治的历史，中国传统的政治文化和政治实践形成了官本位的思想，权力至上观念和等级特权思想严重。

从新中国成立，到改革开放，再到进入21世纪以来，随着时间的推移，经济、社会、文化现代的发展，法治领域也提出了新的要求。法治中国是现代中国建设目标之一，我们强调依法治国，以人为本，重视保障人权。但目前我国在推进依法治国的进程中还存在很多问题，行政权过大、缺乏应该有的界限就是问题之一。例如，在收容教育制度中，公安行政机关是作出收容教育决定的决定机关。收容教育作为剥夺人身自由的措施，需经司法审判程序，未经司法审判公安机关就单独决定实施剥夺人身自由的措施明显不符合我国法律规定和法治精神。同时，公安机关还是收容教育的审批、执行机关，收容教育实施的过程中缺乏有效的内外监督。在整个收容教育的过程中，公安机关可谓“一家独大”。

如何限制行政权、划分行政权的边界，推进有限政府构建，从而真正落实依法治国，“国家尊重和保护人权”，是收容教育制度留给我们思考和解决的问题。

注 释：

① 劳动教养是针对严重违法和轻微犯罪人员实施的，限制其人身自由，对其进行强制性教育改造的行政措施。劳动教养的审批决定和执行机关均为公安机关，劳动教养适用对象广泛，期限为1-3年，必要时可以延长1年。因与我国依法治国的理念和人权要求不相符，反对劳动教养的呼声日益高涨。2012年“唐慧案”爆发，成为废除劳动教养制度的导火线。2013年12月28日，实施了50多年的劳动教养制度被依法废止。

② 收容遣送是由民政部门、公安机关实施的，针对“无身份证、暂住证和务工证”的三无流浪人员，通过限制人身自由、收容遣返的方式，旨在对其进行救助、教育的行政强制措施。收容遣送的法律依据分别是1982年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，1982年10月民政部和公安部联合印发的 《城市流浪乞讨人员收容遣送办法实施细则(试行)》和1992年的《关于收容遣送工作改革问题的意见》。2003年3月20日，“孙志刚”事件爆发，引发社会各界对收容遣送的讨伐，，2003年6月20日，国务院公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，收容遣送制度被依法废止。

③ 收容教养是以预防未成年人犯罪、为未成年人提供司法保护为目的的强制性教育改造措施。1997年《刑法》和1991年的《中华人民共和国未成年人保护法》规定：“未成年人因不满十六周岁，不予刑事处罚，责令他的父母或者其他监护人严加管教，在必要的时候，也可以由政府依法收容教养。收容教养的审批决定机关是公安机关，由少年管教所执行，政府收容教养的期限为1—3年，最长不能超过4年。

④ 2005年8月28日，中华人民共和国主席令第38号，《治安管理处罚法》第66条规定：卖淫、嫖娼的，处10日以上15日以下拘留，可以并处5000元以下罚款；情节较轻的，处5日以下拘留或者500元以下罚款。

⑤ 徐泸：“中国卖淫嫖娼的现状与对策”，《社会学研究》，1993（3）

⑥ 冯文林：“当前卖淫嫖娼屡禁不止的原因及对策”，《四川警察学院学报》，2011年8月，第23卷第4期。

⑦ 《马克思恩格斯全集》，第6卷，中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，北京：人民出版社，1961年版，第291-292页。

[1]徐泸.中国卖淫嫖娼的现状与对策[J].社会学研究，1993，（3）.

[2]冯文林.当前卖淫嫖娼屡禁不止的原因及对策[J].四川警察学院学报，2011-08，（4）.

[3]中央编译局.马克思恩格斯全集（第6卷）[M].中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局译，北京：人民出版社，1961：291-292.

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[13]孙运利.收容教育制度的法理分析[J].广西警官高等专科学校学报，2012，（4）.

[14]徐泸.中国卖淫嫖娼的现状与对策[J].社会学研究，1993，（3）.

张静（1990- ），女，土家族，湖北荆州人，助教，西南政法大学硕士研究生，现工作于湖北经济学院,主要从事法理学研究。