论农村土地承包经营权流转中存在的法律问题——以河南省为例

叶焕勤，秦以平

（淮北师范大学 政法学院，安徽 淮北 235000）

论农村土地承包经营权流转中存在的法律问题
——以河南省为例

叶焕勤，秦以平

（淮北师范大学 政法学院，安徽 淮北 235000）

土地承包经营权流转已是学术界研究农村土地问题乃至“三农”问题的一个热点。现行的农村土地承包经营权流转存在着一定的问题。因此，我国在建成小康社会过程中，需要解决农村土地承包经营权流转问题。农村土地承包经营权流转中存在着一系列法律问题，主要有主体资格不合格、土地所有权主体多元化；流转方式较少，阻碍了土地承包经营权流转；土地流转立法、司法不完善，流转管理服务缺失。这严重地阻碍了农村土地承包经营权流转的进一步发展。为了保证农村土地承包经营权流转的有效开展，需要进一步完善我国农村土地承包经营权流转的相关法律政策。

土地承包经营权流转；法律问题；对策

农村土地承包经营权是一种与土地相关的属于农民的权利，即农民可以将国有的土地承包并进行经营的权利。在土地承包经营过程中，农民可以把自己承包下来的土地进行自主经营，出租土地或转让土地使用权等其他流转方式来收益。农村土地经营权流转是土地资源市场不断发展的最新产物。通过流转农村的土地承包经营权，农业技术、产业不断发展，农民的人均收入不断上涨，农村的稳定性不断提高，营造一个和谐的社会不再是一个美好的梦想，这个中国梦在逐步的实现。国家也为农村土地经营流转的市场建立和发展做出了重要指示：国家城建部、规划局等相关部门一定要按照相关的法律法规因地制宜、因时制宜、因人制宜制定和执行一系列符合党的政策和人民利益的相关土地经营流转政策；政府可以通过鼓励农民和企业多多合作，支持发展多种形式的经营模式，集专业化、组织化、集约化和社会化于一身的经营体制。

一、河南省农村土地承包经营权流转的现实境况及特征

（一）河南农村土地承包经营权流转的现实境况

从河南省目前的情况来看，土地承包经营权流转依然比较低，但是进程在不断加快。据河南省农业厅统计，“截至2014年6月，河南农村土地承包经营权流转面积达3393万亩，占家庭承包耕地面积的34.8%。[1]土地流转为种植大户、农业合作社等经营主体带来效益的同时，更拓宽了农民增收渠道，保障了农产品质量安全。

（二）河南省农村土地承包经营权流转的一些特征

近些年，河南省积极落实中央政府实行的农村土地承包经营权流转的相关政策，并相应的采取一系列惠民措施，这大大的改善了农村土地承包经营权流转市场环境并促进了它的发展，这个市场不断发展的同时，一些新的特征也呈现出来。

1.农村土地承包经营权流转的市场规模日益变大，发展速度逐渐变快

从全国的土地承包经营权流转情况来看，河南省的农村土地承包经营权流转发展速度是最快的，远远超过其它任何省份。从河南省统计部门的统计数据可知，“2001年，河南农户家庭承包土地的流转面积占家庭承包经营耕地总面积的1.7%，到2007年，则占到了家庭承包经营耕地总面积的4.8%，年均增加47.3万亩，促进了规模经营和农业现代化。”[2]从2007年至2013年，农村土地承包经营权流转发展速度更快，土地承包经营权流转的市场规模更大。“截止到2013年8月底之前，河南省农村土地承包经营权流转面积已达1000多万亩，相比2012年增长了66%，占所承包农地总面积的8.7%，相比2012年提高了3.5%；南阳、信阳、新乡、许昌、周口、平顶山、洛阳、濮阳8个省辖市的农村土地承包经营权流转率比去年增长了1～3倍。”[3]这些现象的出现，表明农村土地承包经营权流转的速度之快，并且具有一定的规模。

2.土地承包经营权流转主要是农户家庭的自主转包，主体和形式呈现多元化

河南省农村土地承包经营权的流转主体也在不断增加，由过去的单一农户变为现在的多元主体。其流转方式也越来越多，下面选择几个角度来谈一下流转方式。根据流转主体，有农户的自主流转和乡村集体流转等流转方式；土地转包、转让、租赁、互换等流转形式皆是从土地权归属方面归类。从鄢陵县和济源市的一项调查可以得知：有些农民为了出去务工，挣更多的钱，就把自己的土地和相应的土地权利转包给别人，然后自己从中收取一点微小的报酬。有关统计数据表明，到目前为止，“济源市以这种土地转包的流转方式流转的土地面积占总的土地流转面积的80%；其中包括农户自行转包、种养大户承包、集体返租转包土地它们各自占总面积的37.1%、28.9%和17.1%。”[4]

3.地方政府、农村集体领导村民积极参与

由于土地的管理和所有权的转移都是有限的，土地市场有一定的垄断性，而市场调节有一定的局限性。这还需要政府这个“看得见的手”正确指导土地管理、利用和鼓励、支持农民和乡村集体主动参与进来，这在一定的程度上，可以打消农户家庭对土地经营权流转的一些顾虑，同时也可以促进农村土地经营权流转市场的进步。2007年，河南沁阳市西万村村民在自愿原则的基础上，依法进行了由一家一户的“单独干”到村集体经济组织的流转。“焦作市现有农村专业合作社293个，入社成员20 390户，辐射带动农户10.1万余户”[2]

二、农村土地承包经营权流转存在的相关法律问题

随着农业经济发展到一定程度，农村土地承包经营权的流转才随之出现的，它是指农村家庭承包的土地以合法的形式，保留其承包权，将经营权转让给其他的农民，其他农民可以对土地进行管理，通过土地流转，进行农业现代化生产，促进农业的发展。通过对河南省农村土地承包经营权流转的调查研究，可以发现它主要存在三个方面的法律问题。

（一）主体资格不合格、土地所有权主体多元化

1.主体资格不合格

我国法律仅仅规定了农村土地集体所有权主体是农民集体。然而，实质上乡（镇）农民集体、村集体经济组织、村民委员会、村民小组等农民集体组织和国家也是农村土地集体所有权主体。但是，国家的有些权利远远大于农民的权利，从而使所有权主体的归属变得更加复杂，这使得农民和国家之间的关系变得不稳定，容易导致侵权行为的产生。这还会导致土地流转过程中的主体资格不合实际要求，造成以下很多不容易解决的问题：在原来土地是归国家所有的，让国家管理的，现在有了很多大集体的存在，土地归谁所有，让谁用，就有了和以往不同的解释。使用这些土地的主体不同，会产生不同的经济收益，我们要认真对待，争取产生最大的经济利益。原来土地是归农民所有的，让农民管理，但是由于村民集体组织的存在，现在变成归属他们了，他们进行管理，并取得收益。原来是归别的经济组织所有的土地，由于集体经济组织的存在，现在变成他们的了，他们进行利用，并获取利益。但作为真正的主体即农民，因为各种情况，却不能真正的参与其中。

2.土地所有权主体多元化

《农村土地承包法》和《土地管理法》都明确指出农民集体是农村土地所有权的主体。也就是说，如果土地归村民集体所有，村集体组织或村民委员会可以代替农民集体行使出让，租赁土地等权利，假如土地是乡镇农民集体所有，行使土地相关权利的主体代表将是乡镇委员会或乡镇集体经济组织。如果土地归村的几个人共同所有，土地所有权的主体代表又发生变化，即代表主体是村民小组或各个集体经济组织。由于代表主体不明确，这就造成了在土地承包经营权流转过程中，土地所有权各代表主体之间权利分配便出现冲突，而且这种土地所有权的代表有很多代表主体的情形，会导致不知道是否有代表主体，以及代表主体到底是谁。相反，农村土地集体所有权主体模糊，确定主体是谁，还需要花费很大的人力、物力。并且，土地归集体所有，还会造成土地归所有人所有和没有人所有的现象。

（二）流转方式较少，阻碍了土地承包经营权流转

1.土地承包经营权流转的普遍方式

在相关法律法规中，有这样的规定，农户家庭可以以承包的方式获得土地经营权，并可在法律界限内转包、出租或交换等方式处置自己所拥有的土地。有学者曾经对农村土地经营权流转的方式进行探究，他总结出目前农村地区广泛应用的流转方式有：农村土地承包经营权的转包、出租、交换、转让、入股、信托和抵押等。

2.土地承包经营权流转的特殊方式

除了上述土地承包经营权流转的普遍方式以外，在现实生活中，还有土地承包经营权流转的特殊方式，即 “反租倒包”、“两田制”等。“反租倒包”是两个专业术语的组合，反租是指原来承包给个人的土地，村委会以租赁形式将这些土地归到集体，然后，统一规划利用。倒包即通过反租方式获得的土地，村委会通过市场途径将相关土地使用权转让给农业经营大户或者农业经营公司的土地经营方式，通过两者的结合即可理解反租倒包的含义。“两田制即在坚持土地集体所有和家庭承包经营的前提下，将集体的土地划分为口粮田和责任田（或称之为商品田或经济田）两部分。”[5]因为这两种方式还存在一定的弊端，即都不能对发包方产生约束力，并且，还会对农民不利，不利于农业的发展。所以，我国政府根据实际情况，不允许这两种方式的流转。但我认为，“反租倒包”、“两田制”都有一定的优势，是解决土地流转很好的方法。

（三）土地流转立法、司法不完善，流转管理服务缺失

1.土地承包经营权流转立法存在的弊端

目前，我国在农村土地承包经营权流转中主要运用《农村土地承包管理办法实施条例》，但是在实施过程中经常出现一系列问题，比如法律概念模糊、不清晰，法律文件与农村土地流转中遇到的问题不相符合，不能做到实事求是，具体的结合实际情况来解决问题。甚至有些规定自相矛盾，这不仅侵害了农民的合法利益，还浪费了很多国家的宝贵资源，更重要的是不能够调动广大农民的生产积极性，进而不能够为我国创造出很多为广大农民真正需要的物质与精神财富。

2.流转登记制度不完善以及违规行为频繁出现

农村流转登记制度有很多不完善的地方，主要表现为：形式过于单一而且有很多不科学的地方，在实际操作中运用的范围较小，不能够灵活的根据农村土地流转中出现的问题进行具体的操作，不能够充分的运用到具体实践中，也不能保障权利人的利益。农民在参与土地承包经营权流转的过程中，文化教育水平较低，没有丝毫的法律意识和为他人服务的精神，以及其他方面的诸多因素，导致现行农村土地承包经营权流转合同违规行为。例如，流转活动采取口头协议，旁人见证等形式。这些都存在一定弊端。

3.土地流转活动混乱，缺乏有效服务组织的引导

对于土地流转市场，目前主要就是土地流转过程中的中介服务系统不够完善。由于农民的文化教育水平比较低以及农民的法律自我保护意识比较低，他们不知道怎样运用法律保护自己的合法权利，更不懂得如何来反对那些领导者的违规法罪行为，这样就使那些贪图利益的领导者有机可乘，使领导组织者不能够有效的组织农民，更不能充分的发挥其应有的作用。所以，在实施过程中应该不断地完善市场中介服务系统。因为市场中介组织作为各个分散农户的代表，由于它的缺失，会增加供需双方的谈判成本，这样不仅不能完全了解涉及农村土地承包经营权供需双方的信息，还会对经营管理带来负面影响。

三、应对我国农村土地承包经营权流转中的法律问题的相关措施

（一）进一步完善农村集体土地产权法律制度，界定农村集体土地所有权

1.界定土地权属关系

现在，随着我国农村的发展，在对改革我国农村土地产权法律制度的认识方面，学者的观点归结起来主要有以下几种观点:认为我国的全部土地应该交给国家的相关机构进行管理，即坚持土地国有制；认为各地的地方政府或村集体组织应该具有土地的所有权，土地应该交给他们管理，即坚持土地集体制；认为个人应该具有土地所有权，土地应该交给个人使用、管理，即土地私有制。从上面观点可以看出，无论是土地完全公有化还是土地完全私有，都对农村的发展与稳定不利，不利于社会的和谐与发展。依据我国的国情来看，我国的土地制度应该是以公有制为主体，多种所有制相结合的土地制度。

2.清楚界定土地所有权主体与使用权主体之间的关系

总的来说，土地所有权归属问题是土地所有权主体和使用权主体之间的关系的充分必要条件，假如土地到底归谁的问题解决了，那么他们之间的关系自然而然也会变得清晰明了。反之，假如不清楚土地到底归谁所有，那么土地归谁经营也会不清晰。土地归谁所有的主体可以是乡、村集体经济组织或村民小组，而土地使用权主体可以是农户等。因此，要清楚界定土地所有权主体与使用权主体的具体权利、责任等。

（二）探索土地承包经营权入股、抵押等新形式

根据各地的土地流转的情况来看，土地流转的方式还是比较少，并且存在一定的弊端。因此，要从各地的实际出发，因地制宜，采取相应的流转方式进行流转。

1.采取土地承包经营权入股方式，并合作生产

为了促进我国农业经济的进一步发展，承包方和承包方可以联合起来，将土地承包经营权入股，并联合生产即土地承包经营权入股。并且，我国的相关法律也对这一概念作出了规定：第一，承包方和承包方之间可以进行入股，可以把自己的股份投入到相关的农业生产企业；第二，农民可以根据自己的意愿或需要，联合起来，一起合作生产，积极投入到农业合作生产，最后再按照自己股份的多少来收益，如果股份多，自然收益就多，如果股份少，自然收益就少。这是一种典型的农村土地利用形式和流转形式。以承包经营权入股的村民和以资金、技术、市场信息入股者都是合作社的成员。在我国，广东省南海市是第一个实行股份合作制度的。这种农地股份合作制取得巨大成效，得到了各方的认可。为了充分保障农民自身的权益，土地实际使用权人在拍卖土地时，应该把集体经济组织成员的利益放在第一位，使农民可以获得股份保障，而且可以把农民转化为农业工人。在农民入股后，还可以自主选择其他行业。

2.扩大农村土地承包经营权抵押范围

在我国，农村土地承包经营权的抵押法律规则上存在一些弊端。例如，如果用其他方式获得它的抵押就可以，而用家庭承包的方式就不可以。这不利于我国农村土地承包经营权流转。还会产生农村土地利用率低、农民因资金缺乏而抛荒、农民收入低等不良后果，导致农民忽视农村土地价值、农民的农业收入出现负增长现象，也淡化了农民的权利意识和法律意识。并且，新时期在进行土地承包经营权的流转时，应该实现土地承包经营权直接抵押模式、反担保抵押模式及联合抵押模式。尽管土地对农民仍然有很大的作用，但不得不承认的是随着农村劳动力不断涌向城市，土地对农民生存显得也没有那么重要。当然，为了促进我国农业的发展，根据我国的实际情况，相关法律法规在设立抵押权时应以特别规定方式予以体现。

（三）加强立法与司法，完善程序，提高管理与服务保障水平

在土地承包经营权流转的立法、司法方面，首先是要加强对其纠纷的司法保护，正确审理好有关土地承包经营权流转的纠纷案件，即为当事人判定是非，也为大量农户提供土地承包经营权流转的司法案例。当然，在发生纠纷时，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村委会，乡人民政府等调节解决。还有一些特殊的情况需要注意，如果协商或调解不成功的话还可以向有关机构提起诉讼，例如，通过法院来维护自己的权益。

1.制定新的农村土地承包经营权流转的相关法律

根据我国的实际情况，由于农村土地承包经营权相关法律法规还存在一些弊端，并且为了进一步贯彻农村土地承包经营权的相关政策，我国的相关机构应尽快出台符合现实需求的相关法律及法律解释，国务院应制定一系列新的行政法律法规，如农村土地承包经营权流转的相关条例等。

2.完善农村土地承包经营权流转的登记制度，规范其合同

土地承包经营权流转的登记是指承包方将自己的土地转让给他人，或者将土地进行互换，如果当事人要求必须登记的，应该到相关的机构进行登记，如果没有要求登记，也不能危害当事人的利益。由于我国农村土地承包经营权流转的登记制度还不完善，所以，要提高统一登记效率，统一登记机关，考虑现实情况，还需要进一步完善它。

3.开发完善土地承包经营权流转的市场中介服务之路

如今，在中国，由社会经济因素支配政府监督的农村土地承包经营权流转市场正在不断发展，市场中介组织的地位和作用的要求更加迫切。市场中介组织的地位和作用有哪些，首先，要了解土地投资经营公司、土地银行或土地融资公司、土地保险公司、土地证券公司等所谓的市场中介组织。其次，要了解如何完善土地承包经营权流转的市场中介服务体系，即可以通过相应的服务平台，充分发挥市场作用，改善土地交易服务环境和最大限度降低土地浪费以及提高土地交易水平等构建一个完善的市场中介服务体系。最后，中介组织服务的完善是农村土地承包经营权流转的基础，未来农村土地会有大的变革，其变革的必然趋势就是建立一个属于农民自己的土地使用权市场化流动制度。如果市场中介服务组织不存在了，土地流转的机会和成本、风险也相应的减少和增加。总的来说，市场中介服务是一条连接土地承包经营权流转双方的桥梁和纽带。

[1]新华网.河南:土地承包经营权流转催生多方共赢[EB/OL].http:// news.xinhuanet.com/fortune/2014-11/22/c_1113361792.htm.

[2]王建增.河南农村土地承包经营权流转问题研究 [J].三农研究, 2010,(5):10.

[3]姜法芹.河南省农村土地流转现状分析与对策研究[J].中州大学学报,2014,(5):3.

[4]中国统计信息网.对河南农村土地承包经营权流转情况的调查思考 [EB/OL].http://www.stats.gov.cn/ztjc/ztfx/fxbg/200411/t20041116_ 15081.html.

[5]姜法芹.农村土地流转中的几种典型模式[J].经济研究导刊，2009，（21）：33.

2015年安徽省社科规划青年项目 “用社会主义核心价值体系引领社会思潮的能力研究”（项目编号：AHSKQ2015D02）；2016-2018安徽省高等教育振兴计划研究项目（项目编号：Szzgjh1-1-2017-8）。

叶焕勤（1992-），女，汉，河南信阳人，淮北师范大学政法学院马克思主义基本原理专业2015级硕士研究生，研究方向：马克思主义理论与实践；秦以平（1990-），男，汉，安徽芜湖人，淮北师范大学政法学院法学专业2014级硕士研究生，研究方向：法社会学。