“三权分置”中承包权的法律性质探究

2017-03-08蒋尚成

湖北经济学院学报·人文社科版 2017年9期

关键词：益物权分置三权

蒋尚成

（安徽财经大学，安徽蚌埠 233030）

“三权分置”中承包权的法律性质探究

蒋尚成

（安徽财经大学，安徽蚌埠 233030）

土地承包权作为农用地“三权分置”中的关键一环，其性质的合理定位决定着“三权分置”的科学构造。目前，学界对其性质的解读具有片面性，鲜有从土地承包权的沿革角度、法律政策角度和不同场合进行分析。土地承包权在不同的历史时期和当下不同的场合具有不同的内涵和性质，应当进行类型化认定。在所有权与土地承包经营权“两权分离”的情况下，土地承包权是集体成员享有的承包资格意义上的成员权；在“三权分置”的情况下，应当区分承包资格场合下的土地承包权和土地承包经营权分置场合中的土地承包权，前者为成员权，后者则继承了土地承包经营权的部分权能，当属用益物权。

“三权分置①”；土地承包权；成员权；用益物权

一、引言

自十八届三中全会提出要进行新一轮农村土地改革，到2014年和2015年中央一号文件的陆续出台，均强调要进一步完善 “三权分置”的制度构造和界定好三权之间的权利关系。近期，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《意见》），进一步指出要科学界定“三权”内涵、权利边界及相互关系。由此，通过前期的改革试点和政策的进一步出台，“三权分置”的构想已然成为未来我国农地制度改革的发展主线。因此，如何将这一政策具体落实到法律层面，便成为学者研究的重点。

土地承包权处于“三权分置”的核心地位，是连接土地所有权和土地经营权的桥梁和纽带。目前，学界对于“三权分置”仍然存在很大争议，不仅包括对经营权的定性存在重大争议，而且对承包权的定性也存在较大分歧。此外，对于承包权性质的认定也会影响到经营权的定性。因此，对于土地承包权的性质和地位进行科学认定很有必要。目前学界对承包权主要有如下两种观点：“成员权说”和“物权说”。持“成员权说”者认为，土地承包权是集体组织内部成员平等享有承包本集体经济组织土地的资格，是成员权在土地上的应有之义，尚且不是一种实实在在的财产权。［1］而在“物权说”当中，学界仍然存在不同的理解思路。有学者认为，土地承包权作为土地承包经营权拆分后的简称，应当承继原土地承包经营权的性质，为一项独立的物权，性质上为用益物权，是一项实实在在的财产性权利。［2］另外还有学者认为，土地承包权是一种土地的收益权，是在土地承包经营权上设立“权利用益物权”——土地经营权后，对土地承包经营权受到土地经营权限制之后所剩有的部分权能组成权利的简称，性质上为用益物权。［3］以上观点均具备一定合理性，但大多是从法理的角度进行论证，忽视了对我国土地法律制度产生影响的政策背景和先前的土地试点实践，没有对我国土地改革不同阶段和不同场合中的土地承包权进行具体分析。本文认为，在对我国土地承包权性质、地位进行探究时，应该充分考虑到我国土地法律制度所特有的模式和过程，从中央提出由所有权与土地承包经营权 “两权分离”，到所有权、承包权、经营权“三权分置”政策的目的入手，结合我国现有法律的规定，不拘泥于文字本身字面的表述，运用法律解释的手段，探究其真实的本义，对土地承包权进行科学合理地定位。

二、“两权分离”下承包权应定性为成员权

在新一轮的“三权分置”改革正如火如荼进行之时，我们有必要对之前的土地客观情况变化进行探究，以发掘出中央推行改革的意图所在。从20世纪50年代到人民公社时期再到20世纪60年代初，农地所有权经历了从农民私有到收归国有再到集体所有，但60年代的集体已经不是50年代入社所形成的集体，其判断成员的标准已经由原来的自主决定是否入社转变为村自然集体这一客观事实，而且土地的所有权也被转化为村集体所有。［4］但是作为集体成员的个人，究竟在法律上享有什么样的具体权利，似乎不是很明确。直到改革开放以后，我国逐渐确立了社会主义市场经济，开始注意到作为成员的个人应当享有相应的实质性权利。伴随《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等土地法律的相继出台，农村土地被确定为集体所有，而传统民法是以私有财产为基础而构建的用益物权体系，我国实行社会主义公有制的市场经济，土地的所有权为国家或集体所有，个人或组织一般只享有使用和收益等权利，所以在我国制定《物权法》之际，其用益物权的规定充分体现了中国特色，将土地承包经营权规定为一项独立的用益物权。［5］由此，我国农地形成了集体所有权和土地承包经营权的“两权分离”模式。

现行农地制度主要规定在《土地管理法》、《农村土地承包法》、《物权法》中。其中《土地管理法》主要规定了农地的所有权和使用权，第十四条和第十五条也规定了农民或其他单位、个人的土地承包经营权，但总体来看较为简单粗略。而《农村土地承包法》则是关于农村土地承包方面的专门法律，因为我国当时土地承包的主要形式为家庭承包，而荒山、荒沟之类的四荒地主要采取其他方式进行承包，所以该法主要规定了我国最为常见的家庭承包，其次简单规定了其他方式的承包和争议的解决等。其中第五条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的土地。而《物权法》则主要是在这两部法律的基础上，根据我国的社会实践，将土地承包经营权正式确立为一项独立的用益物权。

然而，在“两权分离”立法下，土地承包权并不是一项独立的权利。根据《农村土地承包法》第五条的规定：土地承包权是指农村集体经济成员有权依法承包由本集体经济组织发包土地的资格。由此看来，现行立法下土地承包权应当是一种资格性权利，性质上属于成员权，主要承担的是社会保障的功能。之所以如此，究其根源还是因为我国实行的是城乡二元结构，由于缺乏完善的社会保障体系，农村集体土地就暂时承担了这一保障功能。而农村集体土地的所有制形式实际上是一种特殊的共同共有，其产生的基础则是集体成员的存在，表现为集体成员对集体的财产享有的占有、使用、收益和处分的权利。［6］只要作为农村集体的成员，就可以平等享有集体财产上的各项权利。由此可以看出，成员权应当是农村集体所有制中一项最为基础性的权利。土地承包权作为集体成员对集体土地所享有的基本权利，是成员权在土地承包制度上的具体体现。土地承包权的享有以集体所有权为前提，以成员身份为必备要件，而集体所有权是相对固定的，真正变化着的是成员身份。所以，成员权实际上是影响土地承包权的关键因素，是承包权得以从集体所有权中获取利益的桥梁和纽带。从这个意义上，可以说成员权是总括性权利，承包权是其具体权利或内容之一。

此外，一般物权的取得通常没有身份的限制，而土地承包权的取得必须要具有成员身份，且成员身份的丧失并获得其他保障则意味着承包土地的丧失，丧失了土地也即意味着土地承包经营权的丧失。另一方面，土地承包权属于村集体经济组织成员平等享有的权利，一般不受任何组织和个人剥夺，且这一权利的取得不是通过一定的法律行为，而是与村社和地缘有密切的关系。［7］而现行立法之所以未将土地承包权规定为一项独立的权利，主要是因为成员权的缺失。学界主流观点认为农民的土地来自于集体，却忽视了集体的土地实质上是由村集体成员的土地组成的集合，集体的权利本质上来源于农民个人。另一个原因则是由于在当时经济水平不发达的情况下，农地流转不频繁，大多采用家庭承包的方式，土地承包经营权完全可以承载社会保障和经济收益的双重功能，加之农村的社会实践对土地承包经营权的沿用，导致土地承包权和承担独立经济功能的土地经营权的缺失。因此，在土地承包经营权内部双重功能的矛盾日渐突出的情况下，中央果断提出了“三权分置”的改革。

三、“三权分置”中承包权“成员权说”及其反思

在“两权分离”的立法模式下，土地承包经营权承载了农用地的社会保障和财产增值双重功能。［8］由于当时经济水平不发达，农地大多采用家庭承包经营的方式，人地矛盾并不突出。然而，伴随城市化的进一步发展，农民渐渐涌入城市，土地承包经营权就渐渐流转出去。有关数据表明，截止2015年底，全国耕地流转的面积已经达到4.43亿亩，占家庭承包耕地总面积的33.3%。［9］而由此导致了土地承包经营权的权能负载过重，社会保障功能和经济收益功能之间的矛盾日渐突出。农民一方面担心自己的土地流转会损害自己的承包权益而不愿流转，这样不利于农地的规模化经营，进而使得经济收益降低，而由此也使得社会保障功能降低，这就违背了当时设置这一制度的目的。而“三权分置”的初衷也正是希望通过拆分权能来化解土地承包经营权的内部矛盾，分置后的土地承包权承担社会保障功能，土地经营权则承担经济收益功能。

在“三权分置”改革的进程中，无论是支持者还是反对者，大多认可承包权属于成员权，此外还有部分学者从权能分离的角度指出从土地承包经营权中分离的土地承包权应属用益物权。而之所以出现这样的争议，是因为学者们没有对承包权做到区分处理，混淆了作为承包资格的土地承包权和“三权分置”中的承包权，因此引发了两种不同场合下对承包权性质的不同认定。［10］在“三权分置”改革之下，成员权性质的承包权依然存在，只是处于隐而不显的状态，只有农民实际承包集体土地时，才能够将其转化为实在的权利。因此，“三权分置”下实际上存在两种性质的承包权，即成员权性的承包权和用益物权性的承包权。而“三权分置”改革之所以要分离出用益物权性承包权，还是因为成员权性承包权存在诸多弊端，不能满足现实的需求。

在“三权分置”改革中，对于土地承包权的定性有助于厘清三权的关系。然而，目前学界对于土地承包权性质的认定还存在争议，“成员权说”的论据主要有：（1）承包权因具有身份性，应当属于成员权。如有的学者认为，“承包权作为最为基础的成员权利之一，因与集体土地和集体身份密切相关，所以应当属于成员权。”［11］还有学者认为，“农民保留承包权实际上是保留其成员身份，而其失去的仅仅是土地承包经营权，作为成员身份的土地承包权仍然存在。”［12］（2）承包权具有保障性，这与作为集体成员身份所具有的保障功能相一致。有学者指出，“土地承包权的享有以集体成员身份为前提，只要具有成员身份就可以平等享有承包权，任何组织和个人均不得剥夺这一权利。”［13］（3）承包权尚且不是实在的财产权利，更多是成员权在集体承包土地上的具体体现，是一种期待利益。如有学者指出，“土地承包权作为资格性权利，只有集体成员实际获得承包合同，才能将土地承包权转化为实实在在的财产权利。”［14］

土地承包权“成员权说”虽然看似合理，但却有不足之处。首先，承包权与身份性并非必然联系，不能从身份性逻辑推导出其成员权性。承包权的取得与承包权的性质具有本质区别，不能将二者混为一谈。［2］从承包权的取得方式来看，只有具备本集体成员的身份才能享有土地承包权，获得承包土地的资格。但是，这并不意味着承包权本身就属于成员权，因为承包权一旦产生就独立于原来的成员权。承包权的客体指向的是财产利益，这与成员权的身份性具有区别。另外，作为土地承包经营权分置后的剩余权能的简称，因土地承包经营权本身并不具备身份属性，所以土地承包权当然的不具备成员权性质。［10］因此，将承包权归结为成员权，明显违背了权能分离的目的与初衷。事实上，在我国土地相关法律的规定中，真正具有身份性的权利是集体土地所有权。［14］我国《物权法》第59条就对此作出明确规定，表明了只要作为集体成员，就可以平等享有集体土地所有权。而土地承包权的主体则不然，除集体成员之外，还可以包括其他组织和个人。所以仅因身份性就将土地承包权归结为成员权的说法是不合理的。

其次，土地承包权成员权化可能无助于强化保障功能。众所周知，我国的基本国情之一就是人多地少，土地资源紧张。受传统小农经济的影响，农民普遍以土地为生，对土地的依赖比较大。而土地也主要承担着保障农民生活的功能，另外还有一定的财产收益功能，作为农村集体的成员就可以平等的享有这份保障功能。然而，将承包权定性为成员权并不能很好的实现土地的保障功能。一方面，有些农民错误地认为，承包权既然是集体成员就可以享有的权利，那么其就可以当然承包土地，实践中甚至出现了在外务工的农民回乡要求承包权、人口增户要求增加承包土地等现象，这就严重阻碍了农地承包关系的稳定和土地的规模化经营，导致财产收益降低，继而社会保障功能也难以实现。［15］另一方面，有些承包户因为成员观念根深蒂固所以不愿流转承包地，还有一些承包户本身想流转承包地实现规模化经营，但限于流转的身份性和成员性的限制而不能流转，这些都不利于土地的规模化经营和农民收益的提高，社会保障功能也因此受损。最后，“三权分置”中保留承包权是想保留承包人基于承包权来获得的实际经济利益，而非空虚的成员身份，而这些经济利益所体现的就是承包地的社会保障功能。成员权性质的承包权因为不具有这些实际的财产利益，所以不能很好地实现社会保障功能。因此，进一步强化土地承包权的物权功能和财产功能，才能真正提高农地的社会保障功能。［16］

最后，“三权分置”中的土地承包权并不是期待利益，而是实实在在的财产权利。“三权分置”中的承包权作为土地承包经营权的简化代称，继承了土地承包经营权的部分权能。土地承包权产生的前提虽然是成员权或者说是成员资格，但是土地承包权自其产生之时便独立于原成员权，是一项独立的物权，而不是期待利益。现实社会中土地承包经营权的流转、继承等都对身份性要求不大，可以由本集体组织以外的人享有，都说明了土地承包权已经脱离了原来的成员权，成为实在的财产权利。［10］另外，实践中已经出现了政府为承包户和经营户分别颁发土地承包经营权证和土地经营权证，这就足以说明“三权分置”当中的土地承包权已经是一项独立的权利，而非具有期待性的成员权。成员权的承包地请求权和分配利益请求权等权利体现了期待性，但是土地承包权主要包含流转、出租、征地补偿等收益权，是实在的财产利益，与期待性的成员权相去甚远。

四、“三权分置”中承包权“物权说”的论证

基于以上分析，“三权分置”中土地承包权“成员权说”主要理据存在不足，而通过对中央推行“三权分置”的政策进行解读和运用法律解释等手段，可以发现将该场合下的土地承包权定性为用益物权有助于协调三权之间的关系，促进农地的充分开发利用和规模化经营，符合中央推行该政策的目的。

马克思曾经说过：“法律是由人类的物质生活条件决定的”。我国的土地相关法律制度就是由我国的社会实践探索先行，然后通过政府相关部门开展试点工作，形成党的意志，再而通过经济学等其他相关学科的主导下制定相关土地法律。［17］由此观之，农地实践和土地政策对我国土地法律制度的制定和修改具有重要的影响，而“三权分置”的出现也不例外。此次改革的重点是为了满足实践当中土地承包经营权动态经营的需求，土地经营权则是这一动态流转的产物，目的是为了发展农业适度规模化经营，而土地承包权则是原静态经营的体现。为了保障土地承包权的静态经营和土地承包关系的长久不变，具有公示性的物权化承包权显然要优于内部性的成员权性承包权。在农地未流转的情况下，承包权内含于土地承包经营权；而在农地流转出去之时，从土地承包经营权中衍生出的承包权将产生物权权利内容的变更，农地流转下的承包权仍然是物权。［18］

最近出台的《意见》则进一步提出，要严格保护作为农村基本经济制度基础的农户承包权，稳定农户的现有承包关系并保持长久不变。长久不变既包括土地一旦被农户承包，发包方就不得随意收回承包地，也包含着承包权作为分离的土地承包经营权的简称，亦要维持原土地承包经营权的用益物权属性不变。也只有保持土地承包权的物权属性，才能进一步放活和促进土地经营权的流转，才能更好地促进“三权分置”的实现。而这次农地改革的背景是立足于我国现阶段人地日渐分离，农业规模化经营的迫切需求。从政策角度来看，是为了在土地承包关系不受影响的情况下，将农地交给更适合的人经营，为农业的发展提供法律支持。而从法律角度看，事实上是将土地的直接占有与间接占有相分离，由强调所有转变为强调利用。［19］土地承包权是土地承包经营权的简称，为发挥物尽其用的思想和法律逻辑的顺承，土地承包权均应承接原用益物权的性质。从手段与目的进行分析，可以发现“三权分置”只是手段，而真正的目的是为了促进农地的充分利用，解决我国的粮食问题。作为成员权的土地承包权则严重束缚了土地的充分利用，而“三权分置”中用益物权性质的土地承包权则能更好的发挥物尽其用的效果，符合中央的政策目的和法学逻辑。

从解释论的角度出发，可以发现将“三权分置”中的承包权定性为用益物权更符合法律内部协调和构造。依体系解释，可以发现《农村土地承包法》第5条是在“两权分离”下关于承包权的规定，这里的承包权可以说是成员权，或者说是承包资格。而“三权分置”中的承包权是从土地承包经营权中分离出来的，所以这种情况下的承包权虽然也是承包权，但是与“两权分离”的承包权有着本质区别，在这种情况下的承包权已经去除了身份性，是作为物权性的土地承包经营权的替代，理当继承土地承包经营权的性质，从而使法律规定之间更加协调。而依照目的解释，可以发现成员权性质的土地承包权并不能很好的服务于社会实践的发展需求，伴随城镇化的发展和流转日渐频繁的农地，物权化的承包权更符合农村实践。根据2016年发布的《国务院关于实施支持农业转移人口市民化若干财政政策的通知》指出，要逐步建立进城落户农民的相关权益退出机制，积极支持、引导其自愿转让相关权益。梁平县作为我国农村承包地的有偿退出试点，践行着十八届五中全会关于进城农户的有偿退出机制。“两权分离”下作为成员权性质的承包权因与集体身份过于密切，所以很难退出，不符合这一制度安排，而用益物权性的土地承包权主要是为了发挥土地的利用价值，对于进城落户而不再需要农地的农民可以直接退出土地承包关系，从而获得相应的保障，更符合“三权分置”的制度构造。

从权能分离的角度看，“三权分置”中承包权用益物权论更符合分离前后的权能平衡。正如前述《意见》指出，土地承包权人对承包土地依法享有占有、使用和收益的权利。根据学界通说：用益物权是指对他人所有之物，在一定范围享有占有、使用和收益的权利。［20］而成员权则主要是一种综合性权利，是团体内部成员依照相关法律和内部章程对团体享有的各种权利的总称。［21］由此可以看出，“三权分置”中承包权理当更符合用益物权的属性。此外，在分置后的土地承包关系下，承包户大多不再自己经营，而是交由更专业化的经营户经营，自己只是依靠土地收取费用来实现保障功能，这就与原来的自我承包、自我经营下的土地承包关系相去甚远，土地的利用更加市场化和物权化，逐渐摆脱成员内部的束缚。因此，将分置的土地承包权定性为用益物权才能让农户更轻松地将经营权流转至纯农户手中，从而打破现阶段的碎片式经营，实现土地的规模化经营，满足不同农户生存和发展的多层次需求。［2］

五、结语

“三权分置”是我国现阶段以及将来农地改革的发展主线，如何将这一政策贯彻落实到法律层面，从而获得法律逻辑的正当性，是未来法学界努力的方向。土地承包权作为“三权分置”的桥梁和纽带，对于其性质的解读有利于明确三权的内涵和关系。

在“两权分离”下，土地承包权并非独立的物权，而是集体成员承包土地的资格，或者说是成员权的一种。在“三权分置”下，应当区分两种不同场合下的土地承包权，即成员权性质的土地承包权和物权性质的土地承包权。“三权分置”当中的土地承包权“成员权”说则存在一定不足，“三权分置”中的土地承包权并不具有身份性，也并不是成员权化才具有保障功能，更不是一种期待利益，而是实实在在的财产权利。通过对中央政策的解读和运用法律解释的手段，可以发现“三权分置”中的土地承包权作为原土地承包经营权的简称，应当继承其用益物权属性。

注释：

① 文中“三权分置”中的三权是指集体所有权、土地承包权和土地经营权；“两权分离”中的两权是指集体所有权和土地承包经营权。

[1]刘俊.土地承包经营权性质探讨[J].现代法学，2007，(2):174-175.

[2]张力，郑志峰.推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究［J］.农业经济问题，2015，(1):80-83.

[3]朱继胜.论“三权分置”下的土地承包权[J].河北法学，2016，(3):43.

[4]孙宪忠.推进农地三权分置经营模式的立法研究[J].中国社会科学，2016，(7):148.

[5]王泽鉴.民法物权[M].北京:北京大学出版社，2010.268.

[6]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社，2002.462.

[7]孙宪忠.争议与思考——物权立法笔记[M].北京:中国人民大学出版社，2006.543.

[8]高海.论农用地“三权分置”中经营权的法律性质[J].法学家，2016，(4):47.

[9]韩长赋.土地“三权分置”是中国农村改革的又一次重大创新[N].光明日报，2001.

[10]高海.土地承包经营权“两权分离”的论争与立法回应[J].武汉大学学报（哲学社会科学版），2016，(6):138-139.