征收补偿中的行政委托与民事委托“趋同化”现象探究

张启江，邹喻峰

（湖南师范大学，湖南 长沙 410081）

征收补偿中的行政委托与民事委托“趋同化”现象探究

张启江，邹喻峰

（湖南师范大学，湖南 长沙 410081）

在补偿协议成为行政协议之后，征收部门委托实施单位的行为属性应当由民事委托转变为行政委托，但该委托行为仍存在诸多“趋同”于民事委托的现象，委托行为性质的变化必然导致法律规则适用的改变。征收部门的委托行为应当在补偿协议的缔结、委托的依据、受托主体以及委托合同的订立等均需要从“意思自治”层面回归“依法行政”轨道。

补偿协议；行政委托；征收；补偿

引言

土地、房屋征收征用补偿协议（下称补偿协议）是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《适用解释》）第十一条所明确的行政协议两种类型之一。根据《国有土地上房屋征收补偿条例》（下称《征收条例》）第二十五条的规定，补偿协议是由市、县级人民政府确定的房屋征收部门与被征收人就补偿方式、补偿金额以及搬迁期限等事宜所达成的协议。实践中，因为征收补偿工作量大、事杂，所以《征收条例》第五条第一款授权房屋征收部门（下称征收部门）可以委托房屋征收实施单位（下称实施单位）承担征收与补偿的具体工作。鉴于补偿协议的行政协议属性，以及征收补偿的公益性，因此，征收部门委托实施单位的行为应属于行政委托。由此改变了在《补偿条例》生效实施之前拆迁人与拆迁单位之间民事委托的行为性质。但这一改变却并未引导征收补偿中的民事委托向行政委托的转变，也未摆脱实践中仍然适用民事委托规则的思维惯性，从而在征收部门委托实施单位的过程中，在补偿协议的订立、委托的依据、受托单位的性质以及委托关系的确定等问题上，出现了行政委托“趋同”于民事委托的现象。加之在理论上对于行政委托是否需要明确的依据、受托主体如何保证其公益性以及是否订立委托合同等问题，仍然观点各异。故征收补偿中行政委托与民事委托之间的“趋同化”成为了极富争议的问题之一。为此，本文拟以补偿协议裁判文书中有关委托内容为分析对象，通过呈现行政委托与民事委托之间的“趋同化”现象，以此来明晰该委托行为应当置于行政行为理论的视域之下进行审视。

一、“趋同化”现象之一：实施单位订立补偿协议

在实践中，实施单位订立补偿协议主要有两种现象：其一是受托方实施单位以委托方征收部门的名义与被征收人订立补偿协议；①在（2016）粤07民终661号民事裁定书中，法院认为：作为房屋征收实施机构的恩城街道接受房屋征收部门恩平市住房城乡建设局的行政委托与被征收人黎伟湛、李俊签订《恩平市原水泥三厂及周边区域“三旧”改造项目房屋征收补偿协议书》，属于其在受托的行政职权范围内实施房屋征收与补偿的行为。其二是受托方实施单位以自己的名义与被征收人订立补偿协议。 尤其是后一种情形与民事委托中的“隐名代理”并无二致。但无论是哪一种情形，都有违《征收条例》的规定，也与《征收条例》所确立的征收补偿之公益性不相符。

（一）实施单位订立补偿协议与《征收条例》的规定及其宗旨不符

《征收条例》第五条第一款授权房屋征收部门可以委托实施单位承担房屋征收补偿的具体工作。但《征收条例》就“具体工作”的内涵与外延并没有明确界定。那么可否由实施单位“订立补偿协议”呢？这就需要厘清两个基本问题：第一，《征收条例》赋予了征收部门哪些基本职责；第二，征收部门所承担的职责是否均可以委托给实施单位。

就第一个问题而言，根据《征收条例》的规定，征收部门承担的职责主要有“受理、核实和处理社会公众对征收补偿工作的举报（第七条①文中的“第七条”是指《征收条例》的第七条，下文如无特别说明，均指《征收条例》相应的条文。）、拟定征收补偿方案（第十条）、征收补偿工作的宣传与解释（第十三条第二款）、被征收房屋的情况调查登记，并公布调查结果（第十五条）、向被征收人支付搬迁费、支付临时安置费或者提供周转用房（第二十二条）、订立补偿协议（第二十五条）、向作出房屋征收决定的市、县级人民政府报请处理补偿争议事项（第二十六条）、以及建立房屋征收补偿档案以及公布分户补偿情况（第二十九条）”等内容。前述职责大致可以分为两大类：其一是承担的是执行征收补偿决定与方案之内容，属于执行性的内容，基本没有自由裁量的空间，如“征收补偿工作的宣传与解释、被征收房屋的情况调查登记，并公布调查结果”等，其二是在自身自由裁量权范围内，根据实际情况进行灵活处理的事项，属于决策性内容，如“拟定征收补偿方案、报请处理补偿争议事项”等。那么，征收部门“订立补偿协议”的职责（第二十五条）属于哪一种？

“订立补偿协议”如果属于征收部门执行性的职责，那么无疑可以委托；但如果属于决策性职责则不宜委托。从《征收条例》的内容及其宗旨来看，“订立补偿协议”属于征收部门决策性职责，且属于禁止性委托事项之一。理由如下：

首先，就订立补偿协议的过程而言，它是被征收人与征收方就被征收房屋价值及其相关权益协商、固定的重要形式及过程，事关被征收人的切身利益，因此，但凡“涉及到被征收人重要利益的行为必须由房屋征收部门亲历为之，例如征收和补偿计划的拟定，订立补偿安置协议等。”[1]其次，从补偿协议争议程序中当事人适格性来看，《征收条例》第二十五条第二款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提起诉讼。”第二十六条第一款规定：“如果房屋征收部门与被征收人不能如期达成补偿协议，可由征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府作出补偿决定。如果被征收人不服，可依据该条第三款之规定申请行政复议或提起行政诉讼”。如实施单位作为补偿协议一方出现，往往造成被征收人误以为其是补偿协议争议救济程序中的适格当事人之假象。第三，从《征收条例》的基本宗旨来看，征收补偿工作应当严格限定在公益性的范围内进行，这是消除既往房屋拆迁工作拆迁单位利益最大化及其消极影响的重要体现。故《征收条例》第五条第一款明确限定“房屋征收实施单位不得以营利为目的。”但由于《征收条例》对于实施单位应当是何种性质的组织，并没有明确的限定，由此在实践中，不可避免地出现了包括但不限于营利性组织成为实施单位的现象②关于该部分的内容，详见本文“受托方实施单位性质未严格限制”部分。；第四，由实施单位与被征收人订立补偿协议属于对《征收条例》第五条第一款内容的扩大性、不合理性解释。从《征收条例》授权征收部门委托的事项性质来看，是“承担征收补偿的具体工作”，比如“被征收房屋的情况调查登记、公布调查结果、以及建立房屋征收补偿档案以及公布分户补偿情况”等执行性事项，而“订立补偿协议”并非与前述事项具有同样的属性，它往往涉及到征收补偿权利义务关系的确立、补偿范围的确定以及安置等不确定性内容，因此应当属于决策性事项。故《征收条例》第二十五条明确补偿协议由征收部门与被征收人订立，而对于其他事项却没有明确。所以“订立补偿协议”并不在征收部门可委托事项之列。①虽然《征收条例》对此没有明确，但部分地方人民政府规章却进行了具体化。如《青岛市房屋征收实施单位管理办法》（2015年2月20日生效实施）第七条规定：征收实施单位受房屋征收部门委托，可以承担以下工作：（一）对被征收人及房屋状况进行调查、登记；（二）协助编制征收补偿方案、起草协议、工作流程及相关文字材料；（三）进行房屋征收与补偿政策的宣传、解释；（四）就征收补偿的具体问题与被征收人协商、组织选择评估机构、协助编制社会稳定风险评估报告、组织签订征收补偿协议，承办征收安置等；（五）协助组织征求意见、听证、论证、公示、送达以及统计房屋征收相关数据等；（六）委托协议约定的其他事项。

可见，订立补偿协议是《征收条例》明确赋予征收部门的专属性职责，不能通过委托方式交由实施单位行使。同时，更应明确为“禁止性委托事项”。

（二）实施单位订立补偿协议现象的原因分析

实践中，之所以出现了实施单位订立补偿协议的现象，存在着多种原因。但如果从《征收条例》的规定以及我国行政委托制度现状而言，主要有如下两点：

第一，《征收条例》缺乏禁止性委托事项之规定。对于订立补偿协议，《征收条例》第二十五条第一款虽然明确由征收部门与被征收人订立，但该条文中并没有用“应当”或“必须”等词语态度鲜明地禁止征收部门将该职责委托实施单位承担。所以从条文内容上来看，我们无法得出不能由征收部门委托实施单位订立补偿协议的明确性结论。加之对于“订立补偿协议”是否属于征收部门可委托的“具体工作”存在理解上的偏差，所以，实践中由实施单位或以征收部门的名义，或以自己的名义与被征收人订立补偿协议的现象在《征收条例》的规定上并不存在障碍。对此，如果《征收条例》如《行政处罚法》②《行政处罚法》第十八条规定：“行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。”以及《行政强制法》③《行政强制法》第十七条规定：行政强制措施由法律、法规规定的等行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。第二十九条规定：冻结存款、汇款应当由法律规定的行政机关实施，不得委托给其他行政机关或者组织；其他任何行政机关或者组织不得冻结存款、汇款。对禁止委托事项予以明确，而不是抽象地规定“实施单位承担征收补偿的具体工作”，以及非禁止性规定“由征收部门与被征收人订立补偿协议”。那么，实践中实施单位订立补偿协议的行为至少应属于“无法律依据”之举，也就不可能出现实施单位以自己的名义订立补偿协议的“隐名代理”现象。

第二，理论上缺乏禁止性委托事项的判断标准。实践中，对于征收部门的职责哪些属于禁止性委托事项，哪些属于可委托的内容，往往理解不一。之所以如此，除既往拆迁工作中民事委托惯性思维影响之外，实际也是当下对于行政委托关系中，哪些事项能否委托并没有形成统一的认定规则与判断标准，只是经由具体的法律规定予以个案性解决模式不无关联。尽管“在目前法治条件下，还不可能对每一个具体的委托事项都作出详细的规定。”[2]但仍需要确立基本判断标准。因为行政委托事关行政权力的行使。那么，如何构建判断标准？我们至少可以从委托事项的性质以及对相对人权益影响的程度大小等角度来构建。其一，如果是执行性的工作，则可委托，如“征收补偿工作的宣传与解释、被征收房屋的情况调查登记，并公布调查结果”等；其二，如果是涉及到专业性工作，在委托人不具备该技术力量与条件的情况下，可通过委托解决，如税务审查、审计以及质量鉴定等专业性、技术性较强的事项；其三，如果是简单的、大宗的、重复性等管理性工作也可以委托。如税款的代缴、公路的维护管理等①参见薛刚凌.行政授权与行政委托之探讨[J].法学杂志.2002，(3):19;又如王克稳教授在“政府业务委托外包的行政法认识”一文中认为，行政性业务中的“行政检查业务、审行政检验、检测、鉴定业务、证照核发、年审中的前置性审查业务、行政执行业务等”可以通过委托方式交由其他组织实施。——王克稳.政府业务委托外包的行政法认识[J].中国法学，2011(4)：80.；其四，如对相对人权益影响大的事项不应通过受托主体行使。因为这不仅涉及到行政法律关系的设立、变更与终止，更关乎到行政权力行使的社会效果。

综上，征收部门的委托行为俨然是行使行政职权的行为，由此应当严格遵循行政委托的基本原理与规则。应当严格按照《征收条例》第二十五条第一款之规定订立补偿协议，而不能委托实施单位，更不能允许实施单位以“隐名代理”的方式订立补偿协议。

二、“趋同化”现象之二：征收部门委托实施单位的依据之“自由化”

补偿协议不宜通过委托实施单位来订立解决的是“能不能委托”以及“哪些事项可以委托”的问题。征收部门委托实施单位“自由化”是指，在实践中，征收部门与实施单位形成的委托关系的根据并不是《征收条例》第五条第一款，而是按照其他规范文件确定的一种现象。此种“有法不依”的“自由化”现象，无疑与民事委托“趋同”。实际是“有法可依”，即《征收条例》第五条第一款已经非常明确的规定。但实践中并非如此，主要有如下情形：

第一，根据法律的精神和目的确立委托关系，无需任何依据。如在（2016）鲁1723行初11号行政判决书中，人民法院认为，原告主张成武县国土资源局在法律无授权的情况下无权委托成武县房屋征收与补偿办公室，但并未提交委托所违反的法律规定。且认为行政委托不同于行政授权，只要不违背法律精神和法律目的，即可实施委托。对此，理论上也是如此。如“行政授权必须有明确的法律、法规或者规章的依据，行政委托不需要有明确的法定依据，只要不违背法律精神和目的即可。②参见宋鹏，李翠霞.行政委托事项对外应以委托机关名义进行[J]，人民法院报，2013(6):6;黄民岚.论行政委托[D]，武汉:武汉大学硕士论文，2004:29;皋华萍.论行政委托[D]，苏州:苏州大学博士论文，2015:87.”该观点理由有二：一是在行政委托的事项范围内，受托方的行为之后果均由委托方负责，因此委托方自然也就不敢随意的委托，因为委托范围与次数亦多，自身所承担的风险亦就越大；二是根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下称《执行解释》）第二十一条的规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托”，由此就得出了行政委托无需法律根据的观点，因为没有明确法律根据的授权则视为“委托”，而且“视为委托”实际上是一种“立法上不容当事人反证的法律拟制”，[3]所以，行政委托根本无需任何的法律根据。

但是《执行解释》第二十一条之所以出现“视为委托”且不容当事人质疑的法律拟制性规定，“功能之一就是无法律、法规、规章授权的临时性法律调整状态以及临时归责策略，目的是不至于使现实中的行政法律关系无从评判。”[4]不过这可以很好解决“行政机关”与自身“内设机构、派出机构”的“内部委托”问题③如在（2013）浙湖行初字第9号行政判决书中，法院认为：“房屋征收部门与房屋征收实施单位之间建立的是一种行政委托关系，属于内部行政管理关系的范畴。”，但“行政机关”与“其他组织”之间的“外部委托”却与此并不相同。尤其是在征收补偿中，受托人往往属于“其他组织”，如“征收与补偿办公室、征收与安置办公室以及土地储备中心”等事业单位性质的机构，它们并不享有行政职权，也不属于“行政机关”的“内设机构与派出机构”。诚然《执行解释》这一规定可以解决责任归属，但却遮蔽了行政委托中的委托根据问题。因为在没有法律、法规或规章授权之际，不仅行政机关的内设机构、派出机构可以成为“受托人”，而且“其他组织”同样如此，这势必给人以行政委托根本无需任何法律根据的判断。这其实也是补偿协议争议中被征收人广泛质疑的问题之一，尤其是在实施单位以“隐名代理”的方式订立补偿协议的情况下，被征收人往往将实施单位作为被申请人或被告，而且几经周折方可确定适格的被申请人与被告。这无疑增加了当事人的维权成本，也耗费了宝贵的司法资源。所以，在征收补偿中，在《征收条例》第五条第一款已经明确的规定的前提下，不宜对《执行解释》第二十一条的适用范围做扩大性解释。

第二，根据规范性文件确立征收部门与实施单位的委托关系。如在（2015）乐行终字第182号与（2016）川11行终144号行政裁定书中，人民法院查明：“乐山市土地管理事务所虽然是市国土资源局设立的下属事业单位，其所获得相应的职权的依据——《乐山市机构编制委员会办公室关于明确乐山市土地管理事务所职责任务的批复》并非法律、法规或者规章”，由此认为“其在没有法律、法规或者规章规定的情况下，与原告张玉龙签订《拆迁房屋协议书》的行为应当视为受乐山市国土资源局委托实施的行为”。这实际上仍然是根据《执行解释》第二十一条“视为委托”来认定委托关系的。“视为委托”的规定实际上解决的在无法律依据的情形下“内部授权”责任归属问题，但并不能将这一思路推广至与“行政机关”不存在隶属关系“外部授权”关系之中。所以，实践中法院所遵循的“视为委托”的裁判思路是值得商榷的。①如在（2016）赣行终124号行政裁定书中，法院认为：“本案被诉行政协议虽由龙南县拆迁办与曾日宣、曾纪平、曾纪阳等人签订，但龙南县拆迁办以其名义就集体土地上房屋签订补偿协议并无法律、法规或者规章的授权。”根据《适用解释》第二十一条之规定，应当视为龙南县人民政府的委托。”又如在“（2016）内行终102号行政判决书、（2016）浙03行初114号行政判决书、（2016）浙03行初112号行政判决书、（2016）浙03行初114号行政判决书、（2015）苏中行终字第00242号行政判决书”等35份裁判文书中，法院大致都遵循了同样的裁判思路。

第三，征收部门委托实施单位依据的其他形式。如在宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2014）银行终字第23号行政裁定书中，人民法院认为，委托人“以会议纪要的形式”委托征收实施单位合法有效，且在委托事项范围内委托方为诉讼中的适格被告。又如，在（2014）常鼎行初字第4号行政判决书中，法院认为：“市国土局在征地补偿安置方案公告中确定桃花源镇政府为征地拆迁实施机构，其实质是一种行政委托。”此种情形，不仅完全抛开了《征收条例》第五条第一款，而且也未适用《执行解释》第二十一条“视为委托”的归责策略，而是直接通过“会议纪要”“补偿安置方案公告”等形式作为确立征收部门与实施单位委托关系的依据。

行政委托需要明确的法律依据是依法规范行政职权行使的必然性要求。正是在这一意义上，《征收条例》明确授权征收部门可以委托实施单位承担征收补偿的具体工作。但该规定并没有得到遵循，而是趋向于自由的民事委托。该现象凸显的是，在行政委托领域中，有关委托的依据问题一直饱受争议。因为对于行政委托到底需要何种法律位阶上的依据仍然没有定论。只是在具体领域、具体事项上存在明确要求。如《政府采购法》第四十三条第二款明确规定，采购人可以委托采购代理机构代表其与供应商签订政府采购合同，又如《海口市政府合同管理暂行办法》（海府〔2013〕40号）②第28条规定：“市政府派出机构以及市政府授权、委托市属国家出资企业等组织订立政府合同，适用本办法。”、《南京市行政机关合同管理办法》（宁政规字〔2014〕1号）③第6条第二款规定：“行政机关以政府名义订立合同，应当取得政府授权或者委托。”以及《郑州市行政机关合同管理办法》（郑政（2011）84号）④第8条规定：“根据政府授权或委托签订的合同，由同级政府法制机构负责法制审核。”等地方人民政府规章也明确了委托的依据问题。

三、“趋同化”现象之三：受托方实施单位性质未严格限制

就受托方的组织机构性质而言，在民事委托中，委托方可以根据自身的要求任意选择和确定，但在行政委托中，除了特殊的专业性事项不得不委托非公益性组织承担之外，其他的委托方至少应当在组织机构性质上满足公益性要求。因为行政委托关涉到行政职权实际行使主体的“非行政主体化”问题，这与民事委托只关乎私权利完全不同。尤其在征收补偿中，更是强调实施单位组织机构上公益化属性。然而，实践中却并非如此。

（一）实践中实施单位类型各异

作为受托方的实施单位到底应满足何种条件，《征收条例》除了限制其“不得以营利为目的”之外，并没有做出进一步的具体要求。由此实践中其类型各异，经过对中国裁判文书网中相关案例整理分析，实施单位的具体类型有如下五类情形：第一类，行政机关类，包括一级人民政府及其工作部门与派出机关等，如（2015）达渠行初字第6号行政判决书中的“渠县天星镇人民政府”、（2015）银行初字第35号行政判决书中的“永宁县林业局”以及（2016）鲁行终445号行政判决书中的“五莲县洪凝街道办事处”；第二类，事业单位类，如征收与补偿办公室、土地储备中心等，如（2016）浙行申565号行政裁定书中的“遂昌县土地收储中心”以及（2016）湘03行初79号行政裁定书中的“湘潭市雨湖区土地和房屋征收事务所”；第三类，临时性组织与内设机构等类，如（2015）芜中民四终字第00257号管辖裁定书中的“鸠江区官陡街道征地拆迁工作领导组”以及（2015）雅行初字第29号行政判决书中的“雅安市征地拆迁安置工作协调领导小组办公室”；第四类，基层群众自治组织村民委员会类，如（2016）浙05行终86号行政判决书中的“长兴县泗安镇玉泉村村民委员会”；第五，企业法人类，如（2016）鲁行终388号行政裁定书中的“昌乐县金泰拆迁服务有限公司”以及（2016）豫0802民初2406号民事裁定书中的“焦作六建建设工程有限公司”。

（二）实施单位类型多样化与“不得以营利为目的”之间的张力

就上述五类实施单位来看，如果从组织机构的性质上进行区分，那么“行政机关”“事业单位”以及“村民委员会”符合公益属性的要求，而“企业法人”则不符合；如果从实施单位具体履行受托事项的行为过程及其结果来看，则对上述五类主体是否能满足公益性要求均无法判断，因为即使是公益性的主体也无法排除其对非公益性利益的追求。如“土地储备中心”“在城市土地储备制度的推进过程中，该主体逐渐偏离其原有的初衷而越来越多地扮演着土地市场上的经营者和利益分配者的角色，并在地方政府行政权的庇护下充当着地方政府利益最大化的工具。①参阅熊晖.异化与回归:我国城市土地储备制度的正当性考辨[J].现代法学，2006（4）：163；陈晓芳.我国土地储备制度正当性考辨——以收储范围为视角[J]，北京大学学报（哲学社会科学版），2011（5）：117-126.”但《征收条例》基于征收补偿的公益性又不得不对实施单位的行为进行限制，因为既往的房屋拆迁过程中拆迁人追求利益最大化的弊端，以及所引发的系列社会问题广受诟病，故《征收条例》将实施单位限定为“房屋征收实施单位不得以营利为目的。”但对此却没有进一步的要求。

仅就“不得以营利为目的”的表述来看，显然，《征收条例》是从实施单位的行为结果上来限定其“不得以营利”，是一种事后的判断，而放弃了在事前对实施单位在组织机构自身的性质上限定的思路。该思路与《行政处罚法》不同。《行政处罚法》第十九条对受托组织在“组织的属性、人员配备、工作条件”作出了明确的事前性限定。在事后对实施单位的行为结果进行“不得以营利为目的”的审查和监督，实际上是一个非常难以操作的事情。加之“不得以营利为目的”本身就难以判断。所以，实践中“不得以营利为目的”的限制实际上难以实现。

客观而言，在行政委托中，该如何控制受托方始终在公益性范围内活动，仍争议不断。有主张受托组织仅限于行政机关的观点[5]，而与此相对的则是认为受托组织不仅包括行政机关，而且还包括了其他组织与个人，比如在行政管理实践中大量存在的“合同工、聘用人员”、“协管员”等执法主体。也有观点认为受托组织仅指行政机关系统以外的社会组织①参见姜明安.行政法与行政诉讼法(第六版)[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社，2015.119;胡建淼.行政法学(第二版)[M].北京:法律出版社，2003.177;皋华萍.论行政委托[D].苏州:苏州大学2015.。所以，实践中实施单位出现了上述五类情形也不足为奇，其实也只是我国行政委托实践中受托组织多样化的一个真实写照而已。如我们从《征收条例》自身的公益性价值定位与追求出发，那么，实施单位不仅应当在行为结果上“不得以营利为目的”，同时更应该在事前对实施单位在组织机构性质、人员配备等方面予以限制，以此确保和实现《征收条例》关于“不得以营利为目的”的目标预设②对此，《征收条例》没有进一步明确规定，但部分某些地方人民政府规章等规范性文件却给予了具体限制。如2014年5月1日实施的《福建省房屋征收实施单位规范化管理办法（试行）》第二条、第四条以及2015年2月20日起施行的《青岛市房屋征收实施单位管理办法》第二条、第五条，对于房屋征收实施单位的概念以及应当满足的基本条件进行界定，同时，还给实施单位设置了相应的年度考核指标。，从而让征收补偿工作始终在“公益性”轨道上推进。因为实施单位是征收补偿中的关键角色之一，是补偿协议的“实际履行者”，而不能趋向于民事委托中委托方可以根据意思自治的原则进行选定。

四、“趋同化”现象之四：委托关系确立的非要式化

委托合同是设立、变更或终止委托法律关系的重要根据。就民事合同而言，源于民事主体可以自由处分自身的权利，所以在是否签订委托合同上往往遵循委托方的意思自治。而行政委托涉及到的是对行政职权的处分，关乎到行政职权行使主体的“位移”，因此，应当通过委托合同或授权委托书等要式行为固定委托法律关系。不过，在实践中，征收部门与实施单位之间委托法律关系的设立、变更或终止却并没有遵循要式化的要求。

（一）征收部门与实施单位之间确立委托关系非要式化的原因

在征收补偿中征收部门与实施单位之间委托关系确立的非要式化现象，其原因可以分为两个层面：

第一，行政委托关系的确立缺乏统一的规定与要求是根本原因

当下就行政委托关系的设立、变更或终止是否应当通过委托合同或授权委托书等书面方式予以固定，并没有统一的规定，往往都是采取个案化的处理模式。如《政府采购法》第二十条规定：“采购人依法委托采购代理机构办理采购事宜的，应当由采购人与采购代理机构签订委托代理协议，依法确定委托代理的事项，约定双方的权利义务。”又如《行政许可法》第二十四条规定：“行政机关在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定，可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”《行政许可法》虽然没有如《政府采购法》明确要求订立委托协议，但将委托实施的行政许可内容予以公告，该公示的实际效果与订立委托合同之目的并无二致。正是由于个案化的处理模式，对于其他领域的行政委托关系的设立、变更或终止是否订立委托合同或出具授权委托书实际上是一种负面的“示范效应”——有规定则订立，无规定则自由为之。因此，在行政管理领域中，倘若法律法规规章没有明确要求订立委托合同的情形下，往往由委托方自由决定。

另外，《执行解释》第二十一条“视为委托”规则这种事后责任归属的“临时性策略”也是行政委托关系确立非要式化现象的根本原因之一。因为事前无委托协议或授权委托书即确立委托关系的现象往往在诉讼程序中基于“视为委托”的规则便转换为“有法可依”的正常现象。

第二，《征收条例》缺乏明确规定与要求是直接原因

《征收条例》虽然明确授权征收部门可以委托实施单位承担具体的工作，但对于双方委托法律关系设立、变更以及终止是否应当签订委托合同或出具授权委托书并没有明确要求。因此从中国裁判文书网中的人民法院所查明的案件事实部门，几乎没有可以证明委托关系成立的在案证据——委托协议或授权委托书，所以可以说实践中征收部门与实施单位之间未订立委托协议便确立的委托法律关系实际是一种常态，这也是被被征收人广泛质疑的补偿协议争议之一。之所以如此，这与《征收条例》没有明确的要求不无关联。《征收条例》第五条第二款虽然明确了“房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”但在没有委托协议或授权委托书的情形下，实施单位在“委托范围内实施的征收补偿行为”具体是哪些内容实际是“无据可查”的。

（二）行政委托关系确立非要式化的困境及其应对之策

行政委托不同于民事委托显著的地方在于，它涉及到行政职权的行使，因此需要有法可依，有据可查，而不能按照民事委托的意思自治原则设立、变更或终止委托关系。包括但不限于征收补偿中行政委托如果缺乏要式化的要求即确立委托关系，而趋同于民事委托，则可能导致如下困境：

第一，行政委托基础关系“无据可查”。行政委托制度之所以产生，根本原因就是由于行政主体在人员、技术等方面不足而需要借助于第三方实现行政管理目标。所以行政委托关系的核心内容是行政职权实际行使主体发生了“位移”，因此不但需要明确委托的内容，更应该借助于委托协议或授权委托书将委托关系的成立要式化，将委托内容明确化。这也是依法行政的必然性要求之一，更是委托方监督受托方的重要依据。因此，但凡涉及到行政委托基础关系之确立，均应通过委托协议或授权委托书予以固定，而不能经由委托方采取非要式化的方式。

第二，诉讼程序中的行政委托关系争议无法全面准确地“确权定责”。如前述，《执行解释》“视为委托”的事后责任归属之“临时性策略”固然可以解决责任归属以及被告适格等问题，但是，对于委托双方而言，尤其是在双方因为委托事项发生争议之后，如受托方未尽到注意义务、拖延履行职责甚至不履行职责造成损失、超越委托权限或滥用委托职权、转委托、委托权限终止后仍以委托人名义继续行使相关职权，甚至违法犯罪，等等，在没有相应证据可以固定或重现委托内容等重要信息之际又该如何厘清是非关系，追究责任呢？所以，“视为委托”的事后“临时归责策略”并不能解决在没有委托协议情形下的所有问题，且容易造成诉前行政委托关系确立的自由化与随意性。因此，为更好规范行政委托关系，以及在争议发生后的“确权定责”，需要委托协议或授权委托书明确双方的责权利。

第三，行政职权的行使不符合公开性要求。一般而言，行政职权的行使除了涉及国家秘密、国家安全或商业秘密以及个人隐私之外，应当将行为的依据、标准、过程、结果等内容给予公开，这是行政公开原则的必然性内涵何要求，也是防止行政权滥用的必要举措。就行政委托而言，订立委托协议或出具授权委托书是公开行政委托关系，接受各方监督的重要形式。尤其是受委托方是“其他组织”而非委托方的“内设机构”与“派出机构”之际，委托关系更应该公开，因为这涉及到的并非是“内部委托”，而是行政职权经由非行政组织的外部“其他组织”行使，如果不通过签订委托协议或出具授权委托书的方式向第三方明确委托关系，那么会导致行政权力的行使陷入“秘密化”局面，更是封堵了各方监督的“入口”。

在征收补偿中委托关系确立的非要式化现象凸显的是当下行政委托法律规范供给不足的典型表征之一。以致于实践中的委托关系确立行为与行政职权行使应当遵循要式化的基本要求相悖，而趋同于民事委托。就行政委托的内在本质性特质——对行政职权的处分——而言，它关乎到行政职权行使主体的“位移”，因此，应当通过委托合同或授权委托书等要式行为确立委托法律关系。

结语

客观而言，在征收补偿实践中，作为受托人的实施单位几乎是补偿协议的“实际履行者”，因此，补偿协议能否依法依约的得以履行，被征收人的合法权益是否得到了保障，以及征收补偿公益性目标的实现，很大程度上取决于实施单位在履行受托事项过程中的行为规范化程度。但无论是在一般性法律法规或规章中，还是专门规范征收补偿行为的《征收条例》，对于“委托事项的范围、委托的依据、受托方应当具备的条件以及在委托关系的设立、变更或终止上是否应当要式化”等问题上，仍然是“无法可依”“无据可查”，由此导致该行政委托与民事委托的“趋同化”现象。补偿协议之所以被法定为两大行政协议类型之一，关键在于它涉及到行政职权的行使，具有“公益性”与“行政性”之属性，所以，征收部门的委托行为应当符合依法行政的基本要求，应当从“意思自治”层面回归“依法行政”轨道。

[1]王锡锌.国有土地上房屋征收与补偿条例专家解读与法律适用[M].北京：中国法制出版社，2011.26.

[2]关保英.行政法教科书之总论行政法[M].北京：中国政法法学出版社，2005.226.

[3]刘风景.“视为”的法理与创制[J]，中外法学.2010(2):199.

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[5]王天华.行政委托与公权力行使——我国行政委托理论与实践的反思[J]，行政法学研究.2008(4):99.

Research on the Phenomenon of“Homogeneity”Between Administrative Entrustment and Civil Entrustment in the Expropriation and Compensation

ZHANG Qi-jiang
（Hunan Normal University，Changsha，Hunan，410081）

Since the compensation agreement has become an administrative agreement，the act of the building expropriation department designate the building expropriation implementing should be changed from civil entrustment to administrative entrustment. However， it still shows“homogeneity”with the civil entrustment in many fields. The change of the nature of the entrustment behavior must lead to the changes of the applicable rules.Therefore， the entrustment behavior of the expropriation of buildings land and compensation should be discussed under the theory of administrative behavior. Signing compensation agreement，entrustment law，commissioned body and the agent entrusted by the principal and agency contract signed signing entrustment contract should all need transform the aspect of“autonomy of will”into“the Administration by Law”. Only follow this way，it is possible to ensure that the expropriation and compensation of public welfare.

compensation agreement; administrative entrustment; expropriation; compensation

天下溪）

D922.112

A

2095-1140(2017)05-0043-09

2017-07-08

2017年国家社科基金重大招标项目“社会主义核心价值观与完善重点领域行政基本法研究”（17VHJ003）

张启江（1976- ），男，土家族，湖南永顺人，湖南师范大学法学院副教授，硕士生导师，主要从事行政协议制度；邹喻峰（1993- ），女，湖南岳阳人，湖南师范大学法学院2015级宪法学与行政法学专业硕士研究生，主要从事行政法学研究。