论公诉权对自诉权的干预

谢满根(韶关学院 法学院，广东 韶关 512005)



论公诉权对自诉权的干预

谢满根
(韶关学院 法学院，广东 韶关 512005)

公诉权对自诉权的干预是公诉权和自诉权之间连接和沟通机制的一种。我国目前仅具有公权力干预自诉的制度雏形，而德国、俄罗斯和我国台湾地区相应制度比较成熟。我国大陆应综合借鉴德国和我国台湾地区的做法，统一公权力干预自诉的主体、设置二元化的干预利益取向和理由、明确干预的时点和方式、建立干预的程序衔接机制，从而构建完整的公诉权干预自诉权制度。

检察机关；公诉权；自诉权；利益取向；干预

一、公诉权与自诉权的界分及其相互关系

当前，世界各国刑事追诉有一元制和二元制两种模式：前者是指所有的案件只能由检察机关或检察官以国家的名义向法院起诉，排斥被害人以个人名义提起自诉，其代表国家有美国、法国、日本；后者是指大部分案件必须以公诉方式起诉，对少部分较为轻微且主要是侵害被害人个人利益的案件则交由被害人向法院提起自诉，其代表国家有俄罗斯、德国、奥地利。一元制追诉模式是对纠问式诉讼模式下国家追诉作法的继承。国家追诉既反映了人们对犯罪本质认识的深化，也克服了个体追诉所固有的任意性、不确定性、没有节制性以及个体缺乏追究犯罪的能力或者无力承担追究犯罪的成本等弊端[1]。二元制追诉模式是对国家追诉的弊端反思后所作的变通，国家将部分追诉犯罪的权力让渡给被害人，其意在增加追诉犯罪方式的灵活性，充分考虑被害人追诉犯罪的意愿和尊重被害人的隐私，在国家利益和被害人个人利益之间寻求适当的平衡点。

在二元制追诉模式下存在公诉权和自诉权两种诉权。公诉权本质上是一种“公权力”，其以维护社会整体利益、寻求普遍正义的伸张为出发点，以巩固统治阶级的统治为目的；对于行使公诉权的主体——检察机关或检察官而言，追诉犯罪不仅是一种权能，更意味着职责和义务，其不能处分更无权抛弃与放任公诉权。自诉权本质上是一种“私权利”，它以维护被害人个体权利为出发点和归宿；在权能的行使上，权利主体可以行使也可以放弃、可以这样行使也可以那样行使其享有的诉权[2]。

二元制追诉模式大都明确划定了公诉权和自诉权的运行范围，但运行范围的确定并不意味着公诉权和自诉权只能在各自的空间内运行，二者从此泾渭分明，公诉权不能插手自诉案件，自诉权对公诉权的运行起不到任何影响作用。从理论上讲，公诉权和自诉权并非排斥关系，二者同为刑事案件诉权行使的方式，在它们之间理应存在一种连结和沟通机制。这种机制在功能上可以区分为自诉权对公诉权的监督、补充以及公诉权对自诉权的干预。

为了防止与案件没有直接利害关系的检察机关或检察官因缺乏利益驱动力怠于行使公诉权或滥用不起诉决定权，从而使遭受犯罪行为直接侵害的被害人个体诉求得不到伸张，一方面，立法将纯粹或主要侵害被害人个人利益的案件交由被害人自主起诉；另一方面，立法授权被害人以各种形式对公诉权的运行过程和结果予以监督，这种监督的极端表现就是，在公诉权怠于行使或滥行不起诉时，被害人可以以其自诉权取而代之。

各国设立自诉制度大都是基于这样一个理论预设——有些犯罪纯粹或主要是侵害被害人个人利益。然而，刑事案件是复杂多变的，某些原本被划入自诉案件范围的具体犯罪，在其发生的过程中因一些偶然因素的介入，致使其侵犯的权益由预设的纯粹或主要侵害被害人个人利益改变为侵害或严重侵害公共利益。这样，被害人对这些案件提起自诉的理论前提就不复存在了。在这种情形下，作为公共利益代表者的检察机关或检察官也不会坐视被害人以其自诉权任意处分公共利益，无论是在自诉启动前还是在自诉进行过程中发现案件涉及或严重侵害公共利益，其都有权阻止自诉进行并进而以公诉形式接管诉讼。另外，在二元制追诉模式中，“公诉权在国家强制力的保障、人员的配置、经费的供给方面都享有比较优势，而自诉权却处于比较劣势”。在此背景下，如果被害人因特殊困难不能、无法、不敢起诉或推进已提起的自诉，则检察机关或检察官应当“发挥公诉权对自诉权的支撑、扶助作用，以弥补自诉权的弱势，彰显公权力的治理功能”[3]。

二、德、俄和我国台湾地区公诉权干预自诉权的立法现状和比较评析

(一)立法现状

在德国，自诉案件包括以下八种犯罪或犯罪类型：非法侵入罪、侮辱罪、侵犯通信秘密罪、伤害罪、威胁罪、损坏财产罪、反不正当竞争法相关条文规定的犯罪以及有关专利法、著作权法、商标法等规定的轻微犯罪。对自诉案件，德国刑事诉讼法在将起诉权赋予被害人、被害人的法定代理人、有权从属被害人或代替被害人提起告诉的人员同时，其第376条和第377条亦规定：在符合公共利益的时候，检察院有权对自诉案件提起公诉，检察院也可以在判决发生法律效力前的任何阶段中以明确的声明接管追诉。

我国台湾地区的自诉案件包括两类：告诉乃论之犯罪案件和其他刑事案件。前者只能由被害人方告诉，排除了检察官提起公诉的可能；后者实行公诉与自诉并行的做法，即不论犯罪的性质、罪行的轻重，被害人均有权提起自诉，检察官也有权公诉。台湾刑事诉讼法在赋予被害人几乎不受限制的起诉权的同时，还规定了检察官对被害人行使诉权的扶持和帮助：第236条规定，告诉乃论之罪没有告诉人或告诉人不能行使告诉权时，检察官应依利害关系人的申请或依职权指定代行告诉人；第332条规定，自诉人在辩论终结前丧失行为能力或死亡，如无承受诉讼的人或有权承受诉讼的人逾期不承受的，法院可以通知检察官担当诉讼。

俄罗斯刑事追诉权的行使有三种形式：公诉、自诉—公诉和自诉。相应的，其所有刑事案件分为公诉案件、自诉—公诉案件、自诉案件三类。公诉案件是最普遍的一类，占刑事案件的大多数。自诉—公诉案件仅包括不含加重罪过要件的强奸、不含加重罪过要件的暴力性犯罪行为、侵犯公民的平等权利、侵害私生活不受侵犯权、侵害通信或其他通信秘密、侵害住宅不受侵犯权、无理不录用妇女、侵犯著作权和邻接权、侵犯发明权和专利权案件，这些案件诉讼的特点是：一般只有当被害人提出告诉时刑事案件才能提起，诉讼按照公诉程序进行，但不准因被害人同被告人和解而终止诉讼。自诉案件包括故意轻度损害他人健康、殴打、诽谤和侮辱四种犯罪案件，这些案件一般只能在被害人告诉的情况下其审判程序才能启动，并且应该在被害人同刑事被告人和解时终止[4]。虽然俄罗斯三种追诉方式各有其明确的适用案件范围，但俄罗斯刑事诉讼立法和司法实践一贯坚持公共原则。其刑事诉讼法第20条、第21条规定，如果自诉案件具有特殊的社会意义，或者案件的被害人由于孤立无援、处于被告人的从属地位或其他原因而不能维护自己的权利和合法利益，即使没有被害人的控诉，检察长也有权提起诉讼，检察长提起诉讼的案件应即送交调查或侦查，在侦查终结后应由法院按照一般程序进行审理；即便是被害人已经提起的自诉案件，检察长也有权随时参加案件的诉讼，如果为维护国家利益、社会利益或公民权利所需要，则应当在法庭上支持控诉，此时诉讼不能由于被害人与被告人和解而终止。

(二)比较评析

德国检察院只有在自诉案件涉及公众利益时才可干预自诉。不过，在面临公众利益考量时干预自诉并不是检察院的必然选择，此时检察院有三种选择：(1)放弃参与自诉；(2)在进行自诉程序之期日在场，但只持观望态度；(3)自始提起公诉或后来在自诉程序中担当诉讼[5]。很明显，德国检察院对自诉案件进行干预的时点可能是在起诉前，也可能是在诉讼中；干预的方式有提起公诉和担当自诉两种。具体来说，在决定对自诉案件进行干预时被害人尚未提起自诉，检察院以提起公诉方式进行干预；在决定干预时自诉程序已启动且尚未结束，则检察院以担当自诉方式进行干预。

我国台湾地区检察官干预自诉是基于被害人本身的原因，即被害人由于身体健康等方面的原因不能或无法行使诉权时，检察官才可能出面对自诉进行干预，因而检察官干预自诉是以被害人个人利益为归依。其干预的方式有指定代为告诉人和担当自诉两种：前者适用于告诉乃论之犯罪案件，适用的具体理由是被害人在起诉前死亡或因丧失诉讼行为能力等原因无法告诉；后者适用于除告诉乃论之罪外的其他刑事案件，适用的具体理由是被害人起诉后死亡或丧失诉讼行为能力且没有承受诉讼的人或有权承受诉讼的人逾期不承受的。需要特别注意的是，虽然德国和台湾地区检察院或检察官在诉讼过程中干预自诉的方式均称作“诉讼担当”，但从干预的理由和干预的利益取向来看，这两种“诉讼担当”的性质截然。德国检察院干预自诉的理由是个案涉及公共利益，干预的目的是防止因被害人的个人诉讼行为特别是诉讼处分行为使受犯罪侵害的公共秩序或公共利益得不到恢复和弥补，因而检察院担当自诉实际上就是排除被害人的诉讼主导地位，是诉讼接管，是将自诉转化为公诉；我国台湾地区检察官干预自诉的理由是被害人因为身体方面的原因不能或无法行使诉权，干预的目的是保障被害人维护自身利益的意愿不因其死亡或丧失诉讼行为能力而受到阻滞，因而检察官担当自诉是公权力对处于危难境地的被害人的扶持和帮助，是检察官施予被害人的“法定代理”，担当没有改变诉讼的性质，以后的诉讼还是按照自诉程序运行。

与德国和我国台湾地区不同，俄罗斯检察院干预自诉没有严格区分理由和利益取向，亦即检察院因维护公共利益、保障被害人个人利益、保护泛指的公民权利的需要，都可以对自诉进行干预,其干预的时点可能是在起诉前，也可能是在诉讼进程中。对应的干预方式是对自诉案件提起公诉和在自诉进程中“出庭支持控诉”(相当于德国刑事诉讼中的担当自诉)。

三、我国公权力干预自诉权的现状

(一)我国公权力干预自诉权的现状

我国刑事诉讼也是实行二元制追诉体制。现行刑事诉讼法规定有三类自诉案件，分别是：告诉才处理的案件，被害人有证据证明的轻微刑事案件，被害人有证据证明侵犯其人身、财产权利的行为应当追究刑事责任而公安机关、检察机关不予追究的案件。从理论上讲，在传统的前两类自诉案件中，公权力对自诉权的运行可以施加适度的干预，以保证自诉权能够正常运行以及自诉权的行使不致侵害公共利益。立法和司法解释也为公权力干预自诉权预留了足够的空间。具体表现为：

对于告诉才处理的案件，《刑法》第98条规定：“如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。这一规定为检察机关在被害人因受强制、威胁不能或不敢告诉时，以其公诉权干预自诉权提供了直接的法律依据。另外，《刑法》在告诉才处理犯罪中大都设有除外情形，如，第246条规定的侮辱罪、诽谤罪中“严重危害社会秩序和国家利益的”除外，第257条规定的暴力干涉婚姻自由罪中“致使被害人死亡的”除外，第260条规定的虐待罪中“致使被害人重伤、死亡的”除外。此处“除外”的意思是排除于“告诉才处理”之外，即具有除外情节的上述案件应当按公诉程序来处理。如果被害人意欲或已然对具有除外情节的上述案件提起自诉，侦、控机关应当有权以其公权力对自诉权的行使进行干预，阻止自诉程序的启动和运行。

对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，立法设置的是“选择性”的追诉方式。此类案件，一旦被害人选择直接向人民法院起诉，则诉讼本应按照自诉程序运行。但是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(下称《解释》)第1条规定：对于被害人有证据证明的轻微刑事案件，被害人起诉到人民法院之后，如果案件证据不足或者被告应当判处3年以上有期徒刑，人民法院应当将案件移交给公安机关处理。这表明实务部门认识到需要侦、控机关介入特定被害人有证据证明的轻微刑事案件自诉程序的必要性，也为公权力干预这类案件自诉权的运行提供了契机。

不过，严格来说，我国立法还没有确立完整的自诉干预制度：上述第一种情形是典型的对自诉权进行干预的情形；第三种情形仅有一点干预的意味；第二种情形只是表明实践中需要公权力对自诉权的行使进行干预，至于该怎样干预立法没有任何规定。并且，上述关于公权力干预自诉权的零散规定还存在诸多问题：

首先，干预主体混乱。《刑法》第98条规定的被害人因受强制、威胁无法告诉时，立法规定由检察机关出面进行干预；被害人对有证据证明的轻微刑事案件起诉后，人民法院经过审查认为案件证据不足或被告应当判处3年以上有期徒刑的，《解释》规定由人民法院交给公安机关进行干预；对于具有除外情节的告诉才处理的案件，如果被害人诉至人民法院，该由哪个机关阻止自诉程序的进行并接管诉讼，立法没有明确的规定。很明显，没有明确统一的干预机关，在理论上容易造成决定干预时利益评估的标准不统一，操作上可能导致推诿或争执。

其次，干预的利益取向不明确。德国和我国台湾地区公诉权对自诉权的干预有着明确的利益取向——要么为了维护公共利益，要么为了保护被害人的个人利益。而在我国大陆，对公权力介入自诉究竟是为了公共利益还是为了被害人的个人利益，立法规定不明确。由此引起的一个具有理论和实际操作意义的问题是，公权力介入自诉后，诉讼程序究竟是按公诉程序还是自诉程序运行？对此，许多人认识不清楚，争议也颇多，如对检察机关根据《刑法》第98条对告诉才处理的案件提起的诉讼究竟是公诉还是自诉，大家认识上的差异就比较大[6]。

再次，干预的理由不够周延。我国当前公权力干预自诉权的理由只有两条：一是(在告诉才处理的案件中)“被害人遭受强制、威胁不敢或无法告诉”，二是(在被害人有证据证明的轻微刑事案件中)“证据不足或被告应当判处三年以上有期徒刑”。至于(在告诉才处理的案件中)“具有法律设定的除外情节”，其仅仅是需要公诉权干预自诉权的实践情形，立法并没有将其规定为一种干预理由。另外，实践中还存在需要公权力对自诉权的行使加以干预的情形立法没有提及：如，被害人在起诉前或起诉以后丧失诉讼行为能力或死亡，没有法定代理人、近亲属或者法定代理人、近亲属对起诉、承继诉讼存在争议或不愿意起诉、承继诉讼的；再如，被害人对具有除外情节的告诉才处理案件之外的自诉案件行使自诉权损害公共利益的。

最后，缺乏干预的具体操作规则。在我国现有的公权力干预自诉权规定中，公权力干预自诉权的时点和方式、审查决定干预的程序、干预时前后诉讼程序的衔接、干预后当事人先前诉讼行为的法律效力等具体操作规则均属空白。这致使有权机关对自诉进行干预时无章可循，也是立法虽有规定但实践中有权机关主动对自诉进行干预却很少见的主要原因之所在。

四、德、俄、我国台湾地区相应制度启示和借鉴

由上可知，我国目前仅具有自诉干预制度的雏形。相比较而言，德、俄、我国台湾地区的相应制度比较成熟，尤其是德国和我国台湾地区公诉权干预自诉权制度中干预具有明确利益取向的内容值得我们借鉴。鉴于实践中既有防止自诉权无度行使损害公共利益以及给予被害人在特殊情况下行使诉权以帮助和扶持的需要，立法也为实现这两方面的目的预留了空间，因此，笔者建议我国大陆综合借鉴德国和我国台湾的做法，对现有自诉干预制度进行整合和增补，建立二元的公诉权干预自诉权制度。具体内容如下：

(一)干预的主体

拟设置的公诉权干预自诉权制度中干预的主体为检察机关。干预的机关需要统一的道理前面已经阐明，此处不再赘述。至于干预机关之所以为检察机关，理由有三：一是检察机关作为国家的代表人，维护公共利益不因自诉权的行使受到损失是其职责所在；二是检察机关配备了许多熟悉诉讼程序、精通诉讼技巧的工作人员，由其作为干预的主体能够确保干预行为特别是对被害人的诉讼帮助和扶持行为得到有效实施，实现干预的目的；三是法院的中立性地位和公安机关的辅助性地位决定了他们不宜作为干预的主体。

(二)干预的利益取向和理由

拟设置的自诉权干预公诉权制度应当持两方面的干预利益取向：一为公共利益，二为被害人的利益。前者适用于自诉权的行使损害公共利益的情形，具体包括被害人对具有除外情节的告诉才处理案件提起自诉的情形和其他自诉权的行使损害公共利益的情形；后者适用于被害人由于自身健康或迫于对方的压力不能或不敢行使自诉权的情形，具体包括《刑法》第98条规定的情形和需要立法增加的“被害人在起诉前或在诉讼中死亡或丧失行为能力”这一情形。至于《解释》第1条规定的“证据不足或被告可能判处3年以上有期徒刑”，笔者以为，其不能作为公权力干预自诉的理由，相关规定也应删除，理由是：一，立法对此类案件设置的追诉方式是选择性的，被害人行使选择权具有恒定追诉方式的作用。一旦被害人选择直接向法院起诉，则意味着关闭了通过公诉程序追究犯罪行为人刑事责任的大门。二,“有证据证明”、“轻微”是立法对这类案件外在特征的描述，并非其起诉的条件。三,被害人选择直接向法院起诉意味着其已预见并愿意承担胜诉、败诉以及被告刑罚轻、重的各种结果。因而，公权力机关在被害人举证不能或被告可能判处较重刑罚时将追诉程序由自诉转为公诉既与立法的原意不符也也违背了举证责任分配原则。

(三)干预的时点和方式

拟设置的公诉权干预自诉权制度中，公诉权干预自诉权的时点可以是自诉程序启动前，也可以是在自诉程序启动之后。详言之，在自诉权的行使可能损害公共利益时，如果自诉程序尚未启动，检察机关有权阻止被害人提起自诉；如果自诉程序正在进行，检察机关有权阻止被害人继续推进自诉。在被害人因特殊原因无法或不能行使诉权时，无论原因是发生在提起自诉之前还是之后，检察机关都应对被害人施以帮助和扶持。干预的利益取向和时点不同，干预的方式也不一样。具体来说，检察机关以维护公共利益为目的对自诉进行干预，在自诉程序尚未启动前以“提起公诉”方式进行，在自诉程序启动之后、尚未结束之前以“担当诉讼”的方式进行；检察机关以保护被害人个人利益为目的对自诉进行干预，在自诉程序尚未启动前以(在被害人的法定代理人、近亲属对提起自诉存在争议时)“指定代为告诉人”、(在被害人无法定代理人、近亲属或法定代理人、近亲属不愿告诉时)“代为告诉”方式进行，在自诉程序启动之后、尚未结束之前以 “指定诉讼承继人”、 “承继诉讼”方式进行。

(四)干预的有关操作机制

为了确保干预能够得以有效实施，拟设置的公诉权干预自诉权制度应当确立如下操作机制：

1.审查、决定机制。检察机关为了保护被害人个人利益对自诉权的行使进行干预应由检察长审查决定，为了维护公共利益而对自诉权的行使进行干预应由检察委员会审查决定。之所以对以维护公共利益为目的干预自诉权的行使在审查、决定程序上需要从严掌握，一方面是为了防止因个人审查固有的随意性、不周延性导致公诉权任意干预自诉，侵害被害人的自诉权及损害犯罪行为人的利益；另一方面，由于“公共利益”非常抽象，立法和司法解释不可能完全列举其外延，因而只有发挥程序的作用，通过严格的程序确定案件是否涉及公共利益，以确保个案的公平。另外，在审查、决定是否及如何为被害人提供扶持和帮助时应坚持三个原则：一是忠于被害人意志原则，即检察机关只有在被害人意欲行使或正在行使自诉权却因特殊原因受阻时才能为其提供扶持和帮助，如果被害人没有行使自诉权的意愿或自愿终止行使诉权，则检察机关不能强行进行干预；二是及时变更原则，即被害人具备法定特殊情形是检察机关为其提供扶持和帮助的唯一理由，如果在扶持和帮助过程中法定特殊情形消失了，则扶持和帮助应当及时终止；三是最后原则，即检察机关对被害人实施“代为告诉”、“承继自诉”等亲为性的帮助和扶持行为，只有在穷尽被害人法定代理人、近亲属自愿“代为告诉”或“承继自诉”、检察机关“指定代为告诉人”或“指定诉讼承继人”等手段后才能够进行。

2.通知机制。人民法院在审理被害人提起的自诉案件的过程中，发现案件涉及公共利益、被害人行使自诉权可能损害公共利益或者被害人具有法定需要检察机关为其提供扶持和帮助的情形时，应当及时通知检察机关干预自诉。

3.程序衔接机制。程序衔接机制主要涉及两个问题：一是不同性质的诉讼程序之间的衔接问题，即检察机关为维护公共利益担当自诉、接管追诉权时，自诉程序和公诉程序应当如何衔接；二是检察机关干预自诉后，先前完成的诉讼行为的法律效力问题。对于前者，检察机关明确表示担当自诉后，人民法院应当终止自诉程序，将案件移交给检察机关，检察机关接管追诉权后再将案件移交给公安机关立案侦查。对于后者，如果检察机关是为了维护公共利益干预自诉，则先前完成的诉讼行为一律无效，干预之后，诉讼活动按照公诉程序重新进行；如果检察机关是为了维护被害人个人利益干预自诉，则先前完成的诉讼行为是有效的，干预之后，诉讼活动按照自诉程序接着先前完成的诉讼活动继续进行。

[1]于志刚.亲告罪的司法困境及其解决[J].法学,2008,(5).

[2]吴卫军.刑事司法的理念与制度[M].北京:中国检察出版社,2004:150.

[3]吴卫军.刑事诉讼中的自诉担当[J].国家检察官学院学报,2007,(4).

[4][俄]古岑科.俄罗斯刑事诉讼教程[M].黄道秀,等,译.北京:中国人民公安大学出版社,2007:29-30.

[5][德]克劳思·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪,译.北京:法律出版社,2003:578-579.

[6]曾康.论检察告诉对告诉才处理的救济——法理与制度的双重分析[J].甘肃政法学院学报,2001,(12).

[责任编辑:王泽宇]

2017-02-20

2014年韶关学院课题研究成果(SY2014SK04)

谢满根(1972-)，男，湖南耒阳人，讲师，法学硕士。

D925.2

A

1008-7966(2017)04-0099-04