虚拟财产交易的界定及法律保护

2017-03-08白崇汌中央财经大学北京100081

黑龙江省政法管理干部学院学报 2017年4期

白崇汌(中央财经大学，北京 100081)

虚拟财产交易的界定及法律保护

白崇汌
(中央财经大学，北京 100081)

作为新兴法律概念，我国民法尚未对虚拟财产的概念及法律性质进行明确的规定，对虚拟财产的权利客体属性的不同认知导致了学界对虚拟财产及其属性的百家争鸣，对任何学说的深入分析实质上都是为虚拟财产法律制度的构建提供理论前提，都是在为我国法律体系的发展和完善提供借鉴和参考。通过对虚拟财产概念和法律属性以及虚拟财产交易合同的概念和特征的分析，可以从中窥探虚拟财产交易纠纷多发的原因，并有针对性地提供一些法律保护上的建议。

虚拟财产；虚拟财产交易；法律保护；法律属性

截至2014年6月30日，我国网民数量已达6.32亿，手机网民数已达5.27亿。随着网络的普及，对虚拟财产进行保护的要求愈发迫切。从2003年李宏晨诉北极冰公司案起，各种涉及虚拟财产的案件不时出现于公众视野。虽然我国民事类法律在立法时并未认识到虚拟财产的问题，但正如德国学者恩施吉所说“制定法本身和它的内在内容,也不是像所有的历史经历那样是静止的(‘往事保持着永恒的寂静’),而是活生生的和可变的,并因此具有适应力”[1]。法律概念应该与时俱进，不断根据实践丰满自己的内涵，达到对相关事项的合理规制，这也就是有些学者所说的“法律概念一如其他人类创造力的表征,往往本身具有生命,使得创造它们的作者反被它们左右而非左右它们”[2]。

一、虚拟财产的概念

(一)我国相关法律规定

我国并没有通过立法直接对虚拟财产作出定义。虽然我国有些专家学者很早就认识到这一类案件的重要意义，并及时作出了《中华人民共和国虚拟财产保护法(草案)》的提案，但由于各种原因，这一草案至今仍未通过。只有国务院在《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》中对虚拟货币进行了定义。

值得肯定的是新通过的《中华人民共和国民法总则》在第127条中规定应将虚拟财产和现实财产同等保护。

(二)学者的观点

由于多数国家都未通过立法形式明确虚拟财产的概念，各国学者都积极对这一概念做出自己的阐释，这些学说可以分为广义说和狭义说两大类。

狭义上的网络虚拟财产主要指网络游戏中的虚拟财产，持此观点的Gregory Lastowka和Dan Hunter指出，网络虚拟财产主要存在于网络游戏的虚拟世界中,并且该虚拟财产具有现实的财产意义[3]。

而Joshua Fairfield等学者则认为,网络虚拟财产的实质是一组数据编码,它以互联网为载体,以各种网络资源的形式体现,是互联网非常重要的组成部分。这组数据可构成网站、域名以及电子账户等,可永续存在于网络空间,并且可为权利主体排他性占有或使用[4]。David Nelmark指出网络虚拟财产是一个很大的概念,并不仅仅指网络游戏虚拟财产,如网站域名这些也应纳入网络虚拟财产概念之中[5]。林旭霞博士也在其论述中将虚拟财产分为三大类，即虚拟有形财产、虚拟无形财产和虚拟集合性财产[6]。杨立新、刘惠荣等学者也认为,网络虚拟财产是虚拟网络本身以及存在于虚拟网络上具有财产性的电磁记录,可采用一定度量标准来确定其价值[7]。一言以蔽之，广义的网络虚拟财产是指存在于特定网络空间之中，能为所有者任意调用的具备一定经济价值的排他性数据资料。

(三)笔者的观点

笔者认为，我国在对虚拟财产进行立法保护时，不妨采用广义的网络虚拟财产概念，将网络空间中的财产性权利皆包含在内，以更好的保护网络用户的合法权益。虽然采用这一定义，许多已生效的判决会被推翻，将在一定程度上对司法效率造成影响，但如此规定会对司法公信力的培养和法治完善产生更积极的作用。

二、虚拟财产权利的法律属性

(一)各学说概述

由于立法的缺失，对虚拟财产权利的法律属性上，我国学界处于百家争鸣的状态。以侯国云、么惠君为首的学者认为网络虚拟财产并不具有价值,也不满足财产之属性[8]。然而，这种理论具有明显的缺陷，根据我国现行制度，网络用户出卖虚拟财产获利需要缴纳所得税*参见2008年国家税务总局《关于个人通过买卖虚拟货申取得收入征收个人所得税问题的批复》。,亦即只要虚拟财产能够满足其他人的需要,就会创造财富，这其实就是对网络虚拟财产的财产属性的承认。即便如此，对于虚拟财产的法律属性和保护方法上，学界也存在巨大的争议。

我国法律界关于虚拟财产的法律属性的学说大体上可以总结为知识产权说、债权说、物权说、新型财产权利说和无形财产说等流派。持债券说的陈旭琴、戈壁泉等学者认为网络虚拟财产只是运营商提供给玩家的一种服务，只有将网络虛拟财产权解释为债权才能够更好的认定运营商与网络使用者之间的关系[9]。亦有学者主张虚拟财产系网络使用者在接受运营商服务过程中产生的智力成果，应将网络虚拟财产权按照知识产权加以保护。刘惠荣等学者则认为网络虚拟财产不同于现存法律关系中的各种权利客体，应将其视为新型财产来加以保护[10]。而以张永兵、冯玥为代表的极少数学者将虚拟财产视为无形财产[11]。最为广泛接受的观点是林旭霞等学者主张的物权说，即将虚拟财产也视为物权的客体。当然在物权说内部还根据学者的具体主张的不同，又有着进一步划分。林旭霞博士根据虚拟财产的所有权归属于网络使用者还是运营商的不同，又将物权说进一步划分为所有权说和使用权说[12]。钱明星、张帆等学者又根据虚拟财产的特殊属性，提出了准物权说，以与典型物权说的学者进行区分[13]。近十年来国内理论界论战不断，论文大量涌现，不过在理论上却鲜有突破性进展。本文仅就知识产权说、债权说和物权说进行简要分析，其他学说由于在实际操作中其实并没有法理依据可循，难以指导司法实践，因而不予评价。

(二)知识产权说

知识产权说可以细化为两个分支。其一认为虚拟财产不过是软件开发者程序中的一段电磁记录，是整体软件的一部分，由于软件受到著作权的保护，所以虚拟财产也应受著作权的保护。其二则将虚拟财产看作是网络用户投入智力性的劳动才创造出的智力成果，应将虚拟财产作为著作权领域的概念进行规范。

第一种理论实质上是将虚拟财产作为了软件程序的下位概念，然而实际上二者仅是依存关系，虚拟财产具有自身的独立性。虚拟财产虽产生且储存于软件程序，但其变化并不完全由运营商掌控，许多情形下，虚拟财产的数量取决于网络用户的行为。如果没有作为不同个体的网络用户的差异化精力、智力投入，虚拟财产将千篇一律。那么，这类“虚拟财产”将只能称为是运营商提供运行环境，不再具有交易价值，也就不能再称之为财产，因为“虚拟财产事实上具有客观价值(交换价值)”[14]。

第二种理论实际上过分强调了网络用户的智力投入的作用，实际上用户所获得的虚拟物品都是在计算机软件中预先设定完毕的，用户取得此类物品并非是创造性活动的结果，知产说学者宣称的新颖性，可能仅仅限于网络用户取得虚拟物品的方式较为有新意。

即便不从上述两个角度进行区分，知产说也是不成立的。黑格尔曾言“某一知识产权的客体因依附于不同载体而在一个时间里无处不在,而权利只能在特定主体手中”[15]就是说知识产权的客体和载体并不具有同一性。虚拟物品作为通过计算机网络技术生成的一段数据，无论视觉中如何真实，这些视觉形象都不过是数据信息的载体，其信息与载体具有同一性，共同流转。

(三)债权说

主张债权说的学者将虚拟财产权利视为网络用户与网络服务运营商之间的服务合同的证明凭证。依据债权说理论，虚拟的网络物品等电子数据本身并不是法律保护的客体，法律保护的是网络用户获得这些虚拟财产的账号。有学者进一步认为虚拟财产的转让实质上是一种债权的让与，区别于传统意义上的债权让与，虚拟财产转让中，网络用户只要将债权凭证交付给受让人即可，而无须履行通知义务[16]。

事实上，虚拟财产的本质是对信息资源的权利，而非仅仅反映债的关系。网络运营商和用户之间的服务合同是虚拟财产价值的来源，但虚拟财产有着独立于该合同的价值。作为格式合同的提供者，运营商为不同的用户提供同种服务，而每一个用户通过努力获得的虚拟财产数量却会有差异。如果仅仅将虚拟财产看作是债权的表征而否定用户自身的努力，那么所有用户获得的虚拟财产数量应该是完全相同的，着明显与现实不符，所以债权说也是有些欠妥的。

(四)物权说

物权说的支持者认为网络虚拟财产是特殊的物，而不必考虑传统物权理论中物权客体的有形性特征。他们宣称“凡是符合具有法律上的排他支配可能性或管理的可能性的，都可以认定为物”[17]。在个人信息等具有商业价值的无体财产利益进入财产体系后，财产的形体问题也就不是问题[18]。

我国台湾地区“法务部门”的函释即支持此观点，并进一步指出网络游戏中的虚拟财物和账户等资料都属于储存在服务器中的电磁记录，且该电磁记录应视为私人财产的一部分，属于刑法所保护的动产*摘自我国台湾地区“法务部门”就网络游戏中的虚拟财产所做的法检决字第039030号函释。。美国加州高等法院的法官也通过对法律的扩展性解释，以判例的形式将电子邮件等虚拟财产作为“动产”加以保护。

物权说具有较充分的理论基础。虚拟财产能够为人所支配，也独立存在于人体之外的服务器中，也能够满足人们的需要尤其是精神需求，符合物权法上对“物”的特征的规定。特别是权利人对自己所有的虚拟财产的占有、使用、收益和处分，不必经过任何人批准授权，且其虚拟财产的完整性不受运营商和第三人侵害，这其实就是物权的对世权特征。有些学者从虚拟财产缺乏实际载体的角度对物权说进行攻讦，但这种思想是错误的，如前所述，虚拟财产是存在于运营商服务器的数据，视觉虚拟形象是该数据片段的载体，而承载该电磁数据的服务器就是虚拟财产实际的载体。

三、虚拟财产转让合同的概念及特征

(一)虚拟财产转让合同的概念

和虚拟财产权利的概念一样，我国现行立法并未对虚拟财产转让合同的概念进行明确界定，我们只能将其概念拆分，试图探寻虚拟财产转让合同的真意。虚拟财产转让合同首先是一个“合同”，亦即平等的主体之间的协议或允诺。而“转让”则是“把自己的东西或应享有的权利让与他人”[19]。因此我们可以把“虚拟财产转让合同”理解为平等主体之间的所有权移转合同，而这种所有权移转可以是有偿的(即买卖合同)也可以是无偿的(即赠与合同)。

(二)虚拟财产转让合同的特征

比较而言，虚拟财产交易合同具有如下特征：第一，合同载体的虚拟性，不管合同当事人在游戏中还是离线的网络平台上达成交易协议，其合意的载体都是信息网络；第二，合同标的的特定性，虚拟财产交易合同的标的显然限于网络虚拟财产，而不必参考合同的具体内容；第三，合同主体的复杂性，虚拟财产转让常常涉及多个主体，可能包括网络服务运营商与多个网络服务使用者，在使用者之间转移虚拟财产不可避免的使得网络服务运行商参与到合同缔结与履行过程中来；第四，标的物存续的期限性，由于虚拟财产是以网络服务运营商所构建的网络空间为生存载体，其存续时间的长短往往都取决于该网络服务运营商的服务项目的运营时间。

四、虚拟财产交易纠纷成因

(一)立法上的模糊

虚拟财产由于其新颖性，法律地位十分模糊，欠缺专门而又完备的法律法规对其进行规制，这是虚拟财产交易纠纷多发的根本原因。这种立法模糊不仅体现在保护范围的不明确，还体现在救济法律的缺失。

(二)合同当事人地位不平等

在网络服务，尤其是游戏业务中，服务提供者在合同关系中居于优势地位，而服务使用者常处于劣势地位，其利益丧失与存续往往取决于服务提供者的一念之间。

(三)合同当事人身份难以确定

相比于网络服务提供者与使用者之间的基础交易行为，网络服务使用者之间虚拟财产转让行为更具探讨价值。用户之间直接的虚拟财产转让交易一旦出现问题很难追究侵权者责任。因为虚拟财产转让合同的订立及履行过程皆借助于网络，在网络实名制尚未完全普及的当下，合同主体的身份更加难以确定。网络用户经常基于各种因素，会选择不填写或不认真填写真实的身份信息，这使得网络使用者同时具有虚拟和真实的双重身份。虚拟身份与真实身份的脱节，为某些人侵犯他人合法权益提供了保护伞。网络实名制的出台没有达到预期的效果，网络虚拟财产交易双方仍互不信任，尚需进一步完善。

(四)虚拟财产交易的监管主体混乱

当前法律制度下，我国文化部、国家版权局、乃至各级政府都可以对虚拟财产交易进行监管，但各部门不仅分工不明确，在监管责任方面也没有清晰的划分，使得对虚拟财产交易的监管相当混乱。

(五)交易平台权利义务不明确。

随着网络服务使用者权利意识的增强，越来越多的人选择第三方交易平台进行虚拟财产交易，但事实上，我国现行法律法规并未对第三方交易平台在用户交易中的承担的权利义务关系进行具体规范，实际操作中，许多第三方平台借助用户协议中的格式条款逃避自身责任。

(六)虚拟财产难以准确估值

我国法律对现实生活中存在的实体物价格确定有完善的规定，对虚拟财产价值的评估标准，法学界一直存在争议。

目前，学界对虚拟财产的价值确定有两种思路，其一是依据网络用户产出虚拟财产所耗费的时间、精力、金钱等成本进行确定，其二则是依据虚拟财产市场交易价格来确定[20]。第一种思路由于操作困难，实践中往往不会采用。而第二种思路的定价参考主要有运营商自行确定的官方价格、第三方交易平台确定的价格和用户间交易价格三种[21]。可以确定的是，这三种价格参考都具有很大的主观随意性，不能直接以此作为司法裁判的标准。

(七)举证难问题

作为新型证据形式，网络证据与传统证据有着极大的区别。网络证据往往是以电磁记录数据的形式储存于电脑和服务器中，一般网络用户无法取得，这为纠纷的裁判处理造成了很大的困难。虽然针对取证问题，文化部在2010年就在《网络游戏管理暂行办法》中进行了规定，但是运营商不一定愿意付出时间和金钱成本长期保存用户间的交易记录和账务记录。

五、虚拟财产交易的法律保护思路

(一)通过立法对虚拟财产进行定性

我国对虚拟财产的相关立法多数分散在各部门法中，有必要通过颁布司法解释或专门立法的形式，进一步明确网络虚拟财产的合理范围和法律属性。明确虚拟财产保护范围有助于节约司法资源，提高审判效率，也有助于提高网络用户维权意识。

(二)建立切实可行的虚拟财产估值体系

由于现行法律体系并未明确虚拟财产估值标准，因而各司法机关审判时各自为政，为了司法的公平高效，有必要建立统一的估值体系。在认定虚拟财产价值时，可以参考主要交易平台上相同或近似的虚拟物品的大致价格定位，辅以该虚拟财产在市场上的稀缺性，并参考网络运营商的成本。

(三)明确虚拟财产交易双方的权利义务

网络用户的主要权利包含对其获得的虚拟财产的所有权和对安定有序的网络环境的请求权；其主要义务包括用真实身份资料进行注册并遵守服务协议及其他合同条款，文明使用网络。

网络运营商的主要权利包括对其开发的网络服务享有知识产权，依协议收取费用的债权请求权，和要求用户遵守协议约定的权利；其主要义务包括保护用户身份资料不被窃取或挪用，保证网络环境安全稳定，服务终止前的合理时间对用户进行通知或补偿，以及在虚拟财产交易争端中协助用户获取网络证据和其他数据材料。

(四)完善网络实名制

只依靠网络用户自觉填写真实身份资料是远远不够的，需要进一步完善网络实名制和网民身份信息保护，严惩滥用他人身份信息进行虚拟财产交易者。

(五)建立专门的政府职能部门

目前，我国对于信息网络的监管仍处于多部门交叉管理状态，我国需要建立专门的监管部门，它不仅要协调各部门工作，还要被赋予一定的行政执法权利，履行类似于网络警察的职责。

同时，我国也可以设立专门的电子信息登记与存储的职能部门，以方便网络虚拟财产交易参与者保存资料，并为可能发生的纠纷进行实质上的证据保全。用户可以将达成的转让协议相关截图、交易记录等交由国家承认的专门机构予以长期保管。这将是一项既能方便用户维权，又能减轻运营商负担的有效举措。为了保障信息安全和真实性，专门的电子信息登记和存储部门只能由国家负责管理，不能交由任何第三人或者运营商，否则将丧失公信力。

(六)明确证明责任承担

网络虚拟财产交易纠纷案件主要分为两大类:其一是网络用户与运营商之间的纠纷，其二是网络用户与侵害其虚拟财产的第三人之间的纠纷。对于前一类纠纷，考虑到有些网络用户对网络技术的认知不足，不妨采取过错推定原则，实行举证责任倒置，由具有相对信息优势的网络运营商证明自己并无过错。而对于后一类纠纷则可以采用“谁主张，谁举证”的举证原则，由主张虚拟财产受损的一方来提供其虚拟财产遭受第三方侵犯的相关证据，当然，在必要时负责保存资料的运营商也需要履行提供相关的证据的辅助义务。

(七)设立统一的虚拟财产交易平台

当前网络上存在各种类型的虚拟财产的交易场所，有论坛形式的，有运营商的充值交易平台，有挂靠淘宝等电商平台的网店，也有专门经营虚拟财产交易并收取费用的网站。但是除了运营商提供的充值平台之外，其他形式的交易平台安全性堪忧。而运营商的平台却往往由于价格偏高而被不少网络用户弃若敝履。因此设立统一的虚拟财产交易平台十分重要。这一平台应该以实名制为准入条件，并由政府提供交易信息监管、交易记录保存、乃至提供完善的支付服务。

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