从实证视角反思冒用信用卡行为的定性

2017-03-07清华大学法学院北京100084

黑龙江省政法管理干部学院学报 2017年2期

(清华大学法学院，北京 100084)

从实证视角反思冒用信用卡行为的定性

陈文昊

(清华大学法学院，北京 100084)

从我国司法实践来看，冒用信用卡行为在整体的涉信用卡犯罪中比例不高，且基于取得信用卡以及取得财物的方式不同，在定性上较为复杂且存在争议。司法实践中对于相同类型的案件，有的认定为盗窃罪，有的认定为信用卡诈骗罪，但在犯罪数额相当的情况下量刑基本一致。教义学将“对人使用”与“对机使用”进行区隔信用卡诈骗罪与盗窃罪的关键，但这样的界定不仅加重了司法实践的负担，而且难以应对社会新型信用卡犯罪范式的出现。应当运用“以刑制罪”的思路，利用信用卡诈骗罪与盗窃罪的互补关系，在考察实质合理量刑的标准上进行定罪，保证对于数额相当的情形在量刑上相一致。

冒用；信用卡；盗窃罪；信用卡诈骗罪

近年以来，信用卡诈骗罪在我国可以说以“喷井式”的趋势增长。根据实证研究，仅在2009年1月至8月，信用卡诈骗案件全国立案总数就达到6 000余件，是上一年同期的2倍，涉案金额共达4.4亿元，为上年同期的2.38倍。2009年信用卡诈骗造成的损失达到1亿元以上，2010年更是超过了3亿元[1]。随着此类案件的不断增多，对信用卡诈骗的行为范式以及定罪量刑做出更加清晰和准确的界定的诉求也越来越高，而在现行刑法理论中，对于信用卡诈骗罪尚存在大量的模糊地带，冒用信用卡行为的定性问题就是其中之一。在冒用信用卡的问题上，盗窃信用卡并使用、捡拾信用卡并使用、以其他方式取得信用卡并使用的情形如何定罪，更是言人人殊，将大量学者卷入讨论的漩涡之中。

在笔者看来，刑法理论的探讨不能脱离司法实践的土壤。如果先从我国司法实践的判决出发，从经验角度对司法现状进行一个宏观、整体的检视，对于问题的解决可能是更有帮助的。

一、冒用信用卡行为整体情况的实证研究

笔者以“信用卡”为关键词在中国裁判文书网上搜索刑事判决书，从中筛选出涉及信用卡违法使用的案件273件，并以之作为样本开展实证分析。在分析过程中，笔者对“冒用”一词做广义上的理解，即只要是没有资格的人违法使用他人的信用卡都可以界定为“冒用”，例如从他人遗忘在ATM机中的卡上划拨存款的，也属于广义上的“冒用”。通过分析，可以发现冒用信用卡行为具有以下特点：

(一)冒用信用卡行为在使用信用卡构成犯罪案件中所占比例不高

从行为样态的角度考察，在273个样本中，恶意透支的案件204件，所占比例74.73%；使用伪造、骗领信用卡案件5件，占案件总数的1.83%；使用作废信用卡案件数量1件，所占比例0.37%；冒用信用卡案件63件，占全部案件的23.08%。由此可见，在涉及信用卡使用的犯罪案件中，因恶意透支而构成犯罪的案件数量占绝对多数，而冒用信用卡的案件虽然可能涉及不同罪名，但数量和比例均占优势。

(二)冒用信用卡案件中取得信用卡的方式多样

在63件冒用他人信用卡的案件中，既存在行为人现实取得他人信用卡并使用的案件，也存在通过其他方式造成他人信用卡内金额损失的情形。前者包括以盗窃、抢劫、抢夺、诈骗等方式取得他人的信用卡并使用；后者包括通过微信、支付宝等电子支付平台与信用卡绑定的关系划拨他人信用卡中的金额，或者通过虚假挂失等手段取得他人卡内金额等。从实证分析来看，通过盗窃方式取得信用卡的案件9件，所占比例14.23%；通过诈骗方式取得信用卡的案件7件，所占比例11.11%；通过捡拾取得他人信用卡的案件10件，在全部案件中的比例为15.87%；通过他人遗忘在ATM机内的信用卡直接取款的案件9件，比例高达14.29%；抢劫取得信用卡的案件9件，所占比例14.29%；以其他方式使用信用卡，对被害人造成损失的案件(例如代他人保管信用卡，利用电子支付造成他人信用卡金额减少等)共13件，所占比例20.63%。

(三)行为人取得财物方式以ATM机取款与POS机套现为主

在63个冒用他人信用卡的样本中，行为人最终取得财物的方式主要通过ATM机取款与POS机套现。其中采用ATM机取现的案件21件，所占比例33.33%；利用POS机消费18件，占全部案件的28.57%；利用电子支付方式的案件12件，所占比例19.05%；采用其他方式(例如利用挂失取得现金)或以上方式并用的案件9件，比例达到14.29%；判决书中未交待取现方式的共3件，占全部案件的4.76%。

(四)冒用信用卡案件中罪名复杂多样

在冒用他人信用卡的案件中，罪名的确定具有复杂性，这一方面与行为人取得信用卡的方式有关，一方面又与行为人取得财物的方式有关。因此，在罪名的认定上，不仅刑法理论界言人人殊，而且在司法实践中更是存在诸多混乱与矛盾。总体而言，抢劫过程中威逼被害人提供秘密或胁迫被害人当场取现的在所取样本中无一例外被认定为抢劫罪；除此之外，根据取得信用卡手段以及使用信用卡方式的不同，行为人被认定为信用卡诈骗罪或盗窃罪。在63个样本当中，被认定为抢劫罪的案件9件，所占比例14.29%；被认定为信用卡诈骗的案件32件，在63个样本中占50.79%；被认定为盗窃罪的案件22件，所占比例34.92%。

通过以上的分析不难发现，冒用信用卡的案件中需要考虑的因素复杂，除了取得信用卡的方式之外，取得财物的方式也是在罪名的认定过程中需要考虑的。更为重要的一点是，就盗窃罪与信用卡诈骗罪的法定刑而言，具有较大的差异。因此，罪名的确定对于正确地量刑具有重要意义。

二、具体案件中的定罪与量刑

面对多样的利用信用卡的犯罪方式，司法实践在很多问题的处理上并不具有一贯性，时常在信用卡诈骗罪与盗窃罪的认定上摇摆不定。以下逐一进行阐明：

(一)利用他人遗忘在ATM机中的信用卡直接取财的案件

司法实践中，存在行为人利用他人遗忘在ATM机中的信用卡直接取财的案件，但对此的定性却并不相同。

例如，在毛某某信用卡诈骗案中，法院判决被告人毛某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币二万元①(2016)沪0115刑初2994号。。又如，对于周某甲信用卡诈骗罪案，法院判决被告人周某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元②(2016)桂0225刑初162号。。再如，在訾某盗窃一案中，法院判决被告人訾某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3 000元③(2012)嘉平刑初字第193号。。还如，对于谢某盗窃一案，法院认为：被告人谢某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月、缓刑一年二个月，并处罚金3 000元④(2012)嘉平刑初字第268号。。

又如，周某甲于2016年4月23日下午2时许在融水苗族自治县融水镇广西农村信用合作社大旗山路自助银行的ATM机准备取钱时，发现排在其前面的被害人吴某乙遗落银行卡在ATM机内未取走，ATM机上显示可以操作取款的界面，被告人周某甲随即分三次：第一次2 000元,第二、三次为5 000元,将银行卡内的12 000元取走。法院判决被告人周某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金二万元⑤(2016)桂0225刑初162号。。

再如，2012年1月11日下午，被告人訾某至本市钟埭街道环城西路花都娱乐城附近建设银行ATM机处，在明知是他人遗忘的信用卡并已输入密码的情况下，仍冒领失主马伟所有的建设银行信用卡内现金8 500元。法院判决被告人訾某犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金3 000元⑥(2012)嘉平刑初字第193号。。

在以上的案例组中，同样都是利用他人遗忘在ATM机中的信用卡直接取财的案件，且犯罪数额相当，但前两个案件被认定为信用卡诈骗罪，后两个案件被认定为盗窃罪。但是从量刑幅度来看，前两个案件与后两个案件之间的差异并不显著。

(二)骗取他人信用卡后使用的案件

在骗取他人信用卡并使用的案件中，同样存在定性上的差异。

例如，在严某信用卡诈骗案中，被告人严某及其同伙，采用丢钱捡钱、骗取银行卡密码等手段，从被害人处骗取苹果4S手机1部、现金人民币500元和农业银行卡1张，并从上述卡内取走人民币13 700元。法院认为，行为人已构成信用卡诈骗罪，判处被告人有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元⑦(2016)浙0604刑初858号。。又如，在侯某信用卡诈骗案中，被告人侯某骗取被害人吴某的银行卡及密码，并在被害人吴某不知情的情况下修改了银行卡的手机联系号码，其后通过POS机刷卡消费方式将获得的银行信用额度19.84万元，在被害人不知情的情况下擅自全部套现占为己有。法院判决被告人侯永存犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元⑧(2016)浙0782刑初2170号。。再如，徐某信用卡诈骗一案中，被告人徐某以银行放贷前需要验资的名义，使得被害人向银行卡注入资金。随后，被告人徐某根据所掌握的被害人的借记卡号、密码、存折客户号等信息，通过网上银行转账等方法，将上述人员存折内的现金转入借记卡中。最后被告人即利用所掌握的借记卡密码，到各地银行的ATM机上取款。二审法院判决被告人徐胜超犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元⑨(2012)浙绍刑终字第72号。。

以上的三个案件都属于骗取他人信用卡并使用的情形，第一个案件与第三个案件都是从ATM机取款的情形，而第二个案件是利用POS机消费。这三个案件中，前两个案件被认定为信用卡诈骗罪，最后一个案件被认定为盗窃罪，但后两个案件在量刑上相差不大。

(三)盗窃他人信用卡后使用的案件

对于盗窃他人信用卡后使用的案件，司法实践没有争议的认定为盗窃。即使学界对我国《刑法》第196条第四款“盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚”这一规定的性质存在争议，但在案件的处理上却不存在问题。

例如，在胡某盗窃一案中，二审法院判决被告人胡某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二千元①(2014)鄂武汉中刑终字第00023号。。再如，在李某盗窃一案中，法院判决被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元②(2016)苏0322刑初490号。。

(四)捡拾信用卡并使用的案件

虽然学理上对捡拾信用卡并使用案件的定性存在诸多争议，但由于2008年4月18日最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜台(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复》中明确规定：“拾得他人信用卡并在自动柜台(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的‘冒用他人信用卡’的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任”，因此，在司法实践中，对于捡拾信用卡并使用的案件，法院几乎无一例外地认定为信用卡诈骗罪。

例如，刘某某信用卡诈骗一案中，法院判决被告人刘某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币20 000.00元③(2016)黑0706刑初7号。。再如，在江某信用卡诈骗一案中，法院判决被告人江某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二万元④(2016)鄂0582刑初223号。。

(五)利用与信用卡绑定的电子支付方式取得财产性利益的案件

随着支付方式的日新月异，某些新型犯罪中的行为人并不实际占有信用卡，却可能套取信用卡中的现金或利益，对持卡人造成巨额损失，其中最为典型的方式便是利用与信用卡绑定的电子支付方式取得财产性利益的案件。这类案件中，司法机关一般认定为信用卡诈骗罪进行处理。

例如，在潘某华犯信用卡诈骗案中，法院判决被告人潘某华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元⑤(2016)浙0282刑初1385号。。再如，在刘某信用卡诈骗一案中，法院判决被告人刘某甲犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年⑥(2016)浙0782刑初1589号。。

三、冒用信用卡犯罪的通说以及批判

将视野从司法实践转换到刑法理论当中，可以发现，理论中对冒用信用卡问题的定性要比实践中复杂得多。通说认为，对于冒用信用卡成立信用卡诈骗罪的情形，只能限缩对自然人冒用的场合。反过来说，对于机器不存在“冒用”与“诈骗”的问题，因为机器不可能产生认识错误的问题，因此对机器使用信用卡的只能成立盗窃罪[2]。“机器不能被骗”作为日本学界的通说，通过判例得以确立，在日本的司法实践中，通过不当操作器械的行为取得财物的，不能认定为诈骗罪[3]，在我国引入这一理论与日本学说是相吻合的。但是，在笔者来看，我国通说并非不存在问题。

(一)需要注意我国刑法与日本刑法的差异

日本刑法中，在诈骗罪(诈欺)的规定上，严格表述为对“人”欺骗，这就使得不当操作器械的行为没有被解释进诈骗罪(诈欺)的任何空间，但我国《刑法》并没有将诈骗的对象限定为自然人。更重要的是，在日本刑法典中，盗窃罪(窃盗)与诈骗罪(诈欺)的惩役刑幅度是一致的⑦原文：《日本刑法典》第二百三十五条：他人の财物を窃取した者は、窃盗の罪とし、十年以下の懲役に処する。第二百四十六条：人を欺い財物を交付させた者は十年以下の懲役に処する。，这就表明，无论是认定为盗窃罪抑或是诈骗罪，对量刑而言仍然具有很大的弹性，最终的量刑结果甚至可能不存在差别。但在我国，由于罪量要素的存在，认定为盗窃罪抑或诈骗罪的法定刑幅度可能会存在巨大的差异。对此，有学者举出了这样的一个假想例：“某老人拾到一张信用卡，因为不会操作ATM机，到柜台上取了5 000元，构成信用卡诈骗罪，其法定刑为‘5年以下有期徒刑或拘役，并处2万元以上20万元以下罚金’；如果老人回家将拾到的信用卡交给儿子，其儿子到ATM机上取了5 000元，则成立盗窃罪，其法定刑为‘3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金’。这样的结论违反了罪刑法定原则”[4]。对于这样的担忧，笔者深以为然。

事实上，在司法实践中，如果全面推行“机器不能被骗”的立场，在量刑的问题上确实会产生问题，这首先就体现在入罪门槛上。根据2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》，盗窃罪中，个人盗窃公私财物“数额较大”以 1 000元至3 000元为起点；而根据2009年《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，信用卡诈骗罪中“数额较大”的起点为五千元。根据现行通说区分“对人使用”与“对机器使用”的观点，取得他人信用卡后在柜台消费3 000元的属于信用卡诈骗的行为，由于没有达到信用卡诈骗罪的数额标准，不以犯罪论处；相反，取得他人信用卡后从ATM机中取出3 000元属于盗窃行为，达到数额标准因此成立盗窃罪。这样的结论显然难以令人接受。从这点来看，力主将日本诈骗罪理论引入我国的学者恐怕没有注意到我国两国立法文本以及司法实践中的差异。

(二)区分“对人使用”与“对机器使用”会造成司法实践中的巨大困扰

通说提供的标准似乎泾渭分明，但在司法实践中显得并不乐观。这表现为以下几点：

第一，正如实证研究结果表明的，在使用信用卡取得财物的方式上，存在既从ATM机提现又在柜台消费的“混合”方式。例如，在有些案件中，行为人冒用他人的信用卡，既实施了提现行为，又具有柜台消费行为①(2015)深中法刑二终字第94号。，如果根据通说的观点，需要将犯罪总数拆分为“提现”与“柜台消费”两部分，分别认定为盗窃罪与信用卡诈骗罪，而后再进行并罚。但这样的做法不仅在操作上增加了司法机关的负担，而且可能导致两批金额因为都没有达到入罪标准而均不予处罚，这样的结论恐怕难以令人接受。

第二，由上文实证分析的结果可见，随着电子支付方式的普及，所谓“对人使用”与“对机器使用”的界限越来越模糊。例如，利用与信用卡绑定的支付宝、微信发送红包套取财产利益的行为，无论视为“对人使用”抑或“对机器使用”，都与传统意义上的理解发生了一定程度上的偏离。张明楷教授在一起案件的评析中指出：“如果电话银行的接听者根本不是自然人，而是事先录制的声讯，而且由电脑等自动转账，那么，被告人的行为不成立信用卡诈骗罪，只成立盗窃罪。如果接听电话的为银行的工作人员，或者虽然接听者并非自然人，但由银行工作人员通过声讯转账的，均可以认定被告人欺骗了银行工作人员，进而认定为信用卡诈骗罪”[5]。但是，仅凭对方是声讯电话还是工作人员对被告人的性质加以界定，并不妥当。尤其是在刑格或入罪门槛存在差异的情况下，认为对方是声讯电话，行为人就因为达到数额成立犯罪；如果对方是自然人，行为人就因为没有达到数额而不成立犯罪，不免过于僵化。

(三)对“机器”的理解不应停留在存在论的范畴

在对“机器能否被骗”的理解上，学者之间的争论大多停留在存在论的层面上。例如，在否定说的阵营之内，有学者指出:“就ATM而言，其没有同自然人一样的认识、辨别能力，只能依照人所发出的特定指令而作出反应。指令正确，就会有预定的反应。因此，对于机器而言，行为人不可能撒谎或者实施障眼法，只能‘说真话’而输入正确的指令”[6]。也有学者认为，“因为机器没有判断能力，因此机器也不可能陷入认识错误，因此机器不能被骗”[7]。与之针锋相对的是肯定机器可以被骗的观点，例如有学者认为：“行为人插入信用卡、输入密码，若密码正确，则吐出钱款，若密码错误，则重试甚至吞卡等，因此与自然人别无二致”[8]。但是，在笔者看来，“机器能否被骗”这一问题完全是基于自然意义上、甚至是科学意义上的讨，与刑法中能否成立信用卡诈骗罪的规范问题并不存在必然联系。对于这一点，刘明祥教授更是直言：“机器不能被骗不妨碍信用卡诈骗罪的成立”[9]。毫无疑问的是，在刑法的规范意义上探讨罪名认定的问题，需要与存在论意义的问题区隔开来。

纵览刑法中财产犯罪的演进史，对于诈骗罪与盗窃罪在最早是不加区分的。那么，需要思考的问题就是，为什么要将诈骗罪从盗窃罪当中独立出来？考察我国关于诈骗罪与盗窃罪的规定，虽然从法定刑看，二者似乎一致，但事实上，两罪的处罚严厉程度有所不同。一方面，多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃是单独入罪的条件，没有数额较大的要求，而成立诈骗罪必须满足数额较大的要件。另一方面，根据司法解释，盗窃罪数额较大的标准是1 000元至3 000元以上，而诈骗罪是3 000元至1万元以上。同样，盗窃罪中数额巨大、数额特别巨大的标准也比诈骗罪要低得多。

其实，之所以在处罚上存在差异，是因为从罪质上来看，相对于盗窃罪这种他损犯罪，诈骗罪是一种自我损害的犯罪。在诈骗的场合，被害人具有一定的过错，要么出于贪婪心理，要么过于轻信对方导致被骗；而盗窃罪则不同，即便是疏于保管等原因导致被盗，被害人也往往没有明显过错[10]。因此，在诈骗罪中，由于被害人承担了一部分的责任，行为人承担的责任就相对减弱，这就导致了行为人在处罚上相比盗窃罪更轻。这就是将诈骗罪从盗窃罪中划隔开来讨论的本质意涵。

因此，从机能性的角度考察盗窃罪与诈骗罪的区别，最重要的问题并非落在“被害人处分”之上，而是体现在“被害人承担过错”这一本质之上。换言之，“被害人处分”仅仅是“被害人承担过错”的原始概念与外在征表，“被害人处分”为表，“被害人承担过错”为里；“被害人处分”为用，“被害人承担过错”为体，诈骗罪之所以做出轻于盗窃罪的处罚，必须从被害人过错的视阈进行考察。

毫无疑问，在传统社会当中，被害人处分与被害人过错可以说是高度弥合的，一般来说，只要被害人进行了财产的处分，就可以推定其对于财产的丧失具有过错。然而，随着风险社会的降临，财物的表现形式开始向多元化发展，日常交易的支付方式也开始变得多种多样，这就导致了大量“拟制”的处分，也就是说，在这些情况下，被害人在整个诈骗环节中的过错因素根本没有得到考虑，仅仅是套用传统教义学中的“被害人处分”对诈骗罪进行定界，导致了教义目的与处罚机能的偏离。例如，处分意思不要说，在债权的场合，债务人不履行债务就可能使债务人得到财产性利益，以不支付而告终的状态，即使在没有积极的侵害行为，也可能由无意识的不作为导致[11]。按照该观点，只要行为人是基于受骗者的某种行为而获得利益，就可以认为受骗者实施了处分行为。在这样的理解下，行为人食宿之后为了逃避债务乘人不备悄悄溜走或者攀窗逃走的情形，也构成诈骗罪。但在这种情况下，被害人并无明显的过错，为何对行为人绳以比盗窃处罚更轻的诈骗罪，是存在疑问的。

由此可见，在盗窃与诈骗核心区别的讨论上，“处分”与“被骗”只不过是立足于僵化教义规则得出的结论，但如果从社会一般人的观念进行判断，却缺乏充分的依据。在盗窃与信用卡诈骗的区分中，认为“机器不能被骗，所以不成立信用卡诈骗罪”的结论从教义学本身出发确实可以得到解释，但进一步想，为什么同样是冒用信用卡取得财物的行为，从ATM机提款和通过POS机刷卡就会导致处罚的一轻一重呢？尤其在中国设置罪量要素的背景之下，这一问题更加应当受到深刻的反思。

四、立足于司法实践的处理进路

如上文所述，笔者不赞同从纯粹教义学的立场对信用卡诈骗罪与盗窃罪进行区隔，这样的处理不仅难以应对新型信用卡犯罪的出现，而且会导致理论与司法实践相脱节。在信用卡诈骗罪与盗窃罪的区关键不应当拘泥于“被骗的对象是人还是机器”，相反，在对行为定性存在疑问的场合，可以运用“以刑制罪”的思想反制定罪。

事实上，在整套刑法理论中，定罪并非是民众最关心的问题，相反，最终的量刑起到了最重要的作用。正如徐松林教授指出的：“按照公众的社会心理，‘量刑公正’才能代表刑法正义，‘准确定罪’只是实现量刑公正的手段而非目的。对于某一具体刑事案件，不管法院如何宣称自己的定罪是准确的、是依据法律规定作出的，只要量刑上畸重畸轻，社会公众都不会认为这是一个恰当的判决。”[12]

从上文的实证结果不难看出，在冒用他人信用卡的定性问题上，的确存在疑难问题和分歧。但是法院的判决可以说围绕着一条原则，就是在犯罪数额相当的情况下，无论是认定为信用卡诈骗罪抑或是盗窃罪，在最终的量刑上基本保持一致。在利用他人遗忘在ATM机中的信用卡直接取财的案件如此，在骗取他人信用卡后使用的案件中亦是如此。在这种情况下，刑法的一般预防目的已经达到。至于教义学中的细枝末节，并不具有高于量刑的重大意义。在这一点上，没有必要指责或批评司法解释或司法实践的处理方法。

相反，有部分问题的处理上，反而可以利用盗窃罪与信用卡诈骗罪之间的模糊界限达到实质正义的合理处罚目的。不难发现，盗窃罪与信用卡诈骗罪的法定刑具有交互关系①上文论述了盗窃罪的罪质重于诈骗罪，而金融诈骗罪由于发生在特殊领域，罪质也重于一般诈骗罪，所有盗窃罪与信用卡诈骗罪之间不存在罪质上的绝对轻重关系，在量刑上具有交互关系。，一方面，在数额较大以及数额巨大的范围内，信用卡诈骗罪的法定刑高于盗窃罪；另一方面，盗窃罪的入罪门槛又低于信用卡诈骗罪。因此，无法单纯衡量两罪罪质轻重，只能在特定情况下比较法定刑的高低，在此意义上，可以将两罪之间理解为具有一种互补关系，结合起来可以达到量刑实质正义的效果。例如，如果行为人冒用他人的信用卡取款4 000元，没有达到信用卡诈骗罪的入罪门槛，但如果从实质上来看具有处罚必要性，就可以将其定性为盗窃罪加以处罚。再如，倘若行为人虽然冒用他人的信用卡只是达到了数额较大的标准，但情节恶劣，可罚性高，判决三年以下有期徒刑显得量刑畸轻，在这种情况下，可以认定信用卡诈骗罪，最高可以处五年以下有期徒刑。在笔者看来，运用“以刑制罪”的思路，可以保证对于数额相当的情形在量刑上相一致，这一点反而是区分“对人使用”与“对机使用”的通说观点难以做到的。

五、反思：教义学的刚性与弹性

一个民族只有仰望星空的人，这个民族才有希望；刑法学者也要时刻仰望星空，俯身触摸心中的道德戒律，始于守望、终于信仰，刑法学才有希望。而我们所仰望的这片璀璨的星空绝不仅仅是厚可盈尺的刑法规章，更是纷繁复杂的社会光影。

从域外借鉴的刑法教义规则当然应当被参考，但不能被固化，尤其抛开我国司法实践与社会环境空谈教义的做法，是尤其值得警惕的。在信用卡犯罪的考察上就存在这样一个问题。诚然，在传统社会的视域下，将“处分”与“被骗”作为区隔盗窃罪与信用卡诈骗罪的关键，不存在太大的问题。但是，在今天的社会背景下，坚持将“机器不能被骗”的原则奉为圭臬，却以实质的量刑妥当性作为代价，并非一个妥当的选择。

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