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文化财产国际争议的仲裁解决方式研究

2017-03-07华东政法大学研究生教育院上海200042

关键词:仲裁员仲裁庭公约

(华东政法大学 研究生教育院,上海 200042)

文化财产国际争议的仲裁解决方式研究

高 军

(华东政法大学 研究生教育院,上海 200042)

以仲裁的手段追索文化财产是一种更加开放和灵活的解决方式。仲裁解决文化财产返还争议具有经济快捷性、程序灵活性、内容保密性、争议解决有效性、承认执行便利性的优势。仲裁解决文化财产国际争议有两种路径:一是以PCA为依托建立文化财产争议仲裁庭,二是以UNIDROIT为基础建立专门的文化财产国际争议仲裁庭。这两种路径各有优劣,但都具有一定的可行性,可以设想未来依托UNIDROIT建立文化财产国际争议仲裁庭。

文化财产;仲裁;PCA;UNIDROIT

中华文明源远流长,为后世留下了灿若星辰的文化遗产。然而在近代,这些财富却屡遭劫难,流失海外。随着我国国力的增强,文化财产的追索也愈发受到重视。由于各国法律制度的差异、跨国执行难等问题,通过诉讼或外交手段等主要手段来追索文物遇到了许多障碍,我们需要尝试通过多种途径进行追索,这其中,一种更加开放和灵活的解决方式就进入了我们的视野——仲裁,其被定义为“建立在当事方同意和对法官不信任基础上的一种快捷廉价的争议解决协议”[1]。仲裁将诉讼机制的确定性与非诉讼机制的灵活性有机结合起来。如果争议双方事先在条约或合同中规定有仲裁条款,或者是在争议发生后缔结了提交仲裁协议,那么争议可以通过仲裁解决。

一、仲裁解决文化财产返还争议的提出

第一次提出通过仲裁方式解决文化财产国际争议是在1983年UNESCO政府间委员会第三届会议上。时任主席沙拉·斯德蒂在会上提出,在委员会将返还请求转达给被请求国的一年内,被请求国应作出回应,如果届时委员会认为被请求国没有提出合理理由却拒绝返还,则可以采用斡旋或仲裁的方式解决争议,虽然最终该项提议被否决了,但是其作为一种可能性受到了重视[2]。此后,国际统一私法协会(即UNIDROIT,The International Institute for the Unification of Private Law)于1995年6月在罗马通过《关于被盗或非法出口文物公约》(以下简称1995年UNIDROIT公约),公约特别规定了仲裁解决方式。部分国家和地区也认为应该建立专门的仲裁机构以确保公约的统一适用,如欧洲理事会议建议在海牙国际私法协会下设立一个仲裁委员会,以使缔约国在对1995年公约内容存在异议时能够寻求统一的解释。

从仲裁方式解决文化财产国际争议的提出到最终确立,经历了十余年的历程。这一问题也渐渐得到了学者们的认可。著名文化遗产法专家梅丽曼教授也强调了仲裁解决文化财产争议的重要性,其指出,“文化财产国际争议通过仲裁方式解决可能比通过诉讼方式解决更为容易,因为仲裁员往往并非争议当事国国民,可以避免文化民族主义,而且仲裁员往往比内国法院的法官更有经验”[3]。

二、仲裁解决文化财产返还争议的优势

传统理论中,诉讼是解决文化财产返还争议主要的争议解决方式,但与诉讼相比,用仲裁方式解决文化财产返还争议也具有其自身的优势。

(一)仲裁的经济快捷性

与诉讼方式相比,仲裁解决方式成本更低、耗时更少。一方面,仲裁的审理机制更为简单灵活,无须像诉讼方式那样经历复杂的一审、二审等多个环节,争议解决速度更为快捷。而另一方面,文化财产争议涉及的标的物价值较高,若通过诉讼方式解决必然会引起高额的诉讼费用。此外,诉讼方式的成本还远不止诉讼费用本身,诉讼过程的公开有可能导致文化财产本身存在的瑕疵暴露出来,影响其市场价值,而仲裁就可以避免上述问题。

(二)仲裁程序的灵活性

仲裁程序的灵活性体现在三个方面。一是体现在适用争议解决机制上,在仲裁解决的过程中,若争议事实变得清晰,当事方立场态度有所转变,争议双方可以寻求通过磋商或调解等方式解决争议。二是体现在仲裁员的选任方面。仲裁允许当事方自由选择其认为合适的仲裁员,这一点对于文化财产争议而言至关重要。文化财产争议往往涉及不少专业知识,正如Isabelle Gazzini所言,“在如此特定且高度专业的文化财产争议领域,涉及许多因素(如文化、经济、道德等),以及许多技术性问题的判定(如标的物的文化意义、年代、发掘或出口时间、勤勉义务标准等)”[4],而法官大多对文化财产知识或艺术品市场的惯例并不了解,由其审理将会导致争议结果的不确定性大大增加。三是体现在争议解决过程中。仲裁程序允许争议方按照自身需求确定争议解决过程,包括允许当事方就适用的法律与证据规则等进行协商,避免诉讼方式解决所面临的硬性程序机制。

(三)仲裁内容的保密性

仲裁的保密性是仲裁的重要特点之一。与诉讼的公开审理原则相反,仲裁规则往往要求或建议仲裁案件审理应予保密,除非有相反的协议[5]。一方面,文化财产争议往往涉及复杂的国家间历史问题,争议解决过程中可能涉及国家不愿披露的一些历史资料,而仲裁的保密性正好迎合了当事方的这种需求;另一方面,争议解决过程中可能涉及对文化财产价值、性质作出判定,当事方的信息也可能因此公开,如此可能会影响到文化财产的价格与争议主体的声誉。仲裁解决方式则可以通过当事方的协商,限制参加争议解决的人员以及应该保密的事项,有效避免公开带来的不便。

(四)仲裁解决争议的实效性

仲裁解决争议的实效性较强,能够避免诉讼解决方式中面临的诸多法律难题。一是仲裁庭无须处理复杂的冲突法问题。诉讼解决争议时,法官往往要严格按照法院地的冲突法规则进行法律选择,相反,仲裁的合意性允许争议双方自由选择适用的法律[6]。二是可以有效避免国家豁免问题。文化财产返还争议的主体经常涉及国家,当事方在诉讼过程中往往以国家豁免为由拒绝法院的管辖,从而拒绝返还文化财产,而同意提交仲裁解决则意味着一国明示同意放弃国家主权豁免的抗辩。三是仲裁员在审理过程中可以适用支持文化财产返还的“国际公共政策”。这一类国际公共政策通过确认那些违反目前国际社会已经形成共识的根本价值或利益的协议、规则或决定无效,如当合同的内容存在种族或宗教歧视,或者存在非法贩运被盗艺术品、毒品和人体器官的行为,仲裁员可以运用国际公共政策阻碍该国际商事合同的执行或阻碍内国法律对合同的适用[7]。

(五)仲裁裁决承认与执行的便利性

由于1958年《纽约》公约的存在,使得仲裁相对于诉讼而言具有一套全球性的执行机制,因而更具吸引力[8]。在1958年纽约公约框架下,缔约国只在有限的情况下能够拒绝承认仲裁裁决。相比较而言,诉讼判决的承认与执行主要依赖于国际公约或双边条约,若无公约或条约,判决很难得到承认和执行,但是目前国际上关于承认和执行的公约只有1971年海牙私法协会通过的《国际民商事案件中外国判决的承认与执行公约》,且因缔约国较少该公约对于促进诉讼判决的跨国承认与执行并无太大帮助。由于缺乏具有约束力的国际公约作为保障,诉讼判决的跨国承认与执行往往会因各国法律制度与程序的不同而存在较大的不确定性。若通过诉讼方式追索散落于世界各地的流失文化财产,判决的跨国执行不可避免,此时仲裁裁决承认与执行的便利性优势就更加凸显。

三、仲裁解决文化财产国际争议的两种路径

对于如何通过仲裁方式解决文化财产国际争议,文化财产法领域的专家基本都认可应通过专门的仲裁机构解决争议,但对具体仲裁庭的设立模式,学者们的主张并不一致。概括起来,主要有两种路径选择,一种是依托于PCA(Permanent Court of Arbitration,海牙常设仲裁法院)设立专门的文化财产国际争议仲裁庭,另一种是以1995年UNIDROIT公约为基础,在UNIDROIT公约框架内成立文化财产国际争议仲裁庭。

(一)依托PCA建立文化财产争议仲裁庭

PCA成立于1899年,是国际上著名的争端解决机构,其目前拥有仲裁、调解、和解、调停、斡旋等多种适用于国家、国际组织、私人间的争议解决机制,而且制定有多个具有高度灵活性的争议解决规则。最初,PCA只解决国家间的争端,但随着争议解决的不断发展,其已经涵盖了国家间、国家与国际组织或个人之间、国际组织之间以及国际组织与个人之间的争议。如PCA在1993年制定了《双方中有一方为国家的任择性仲裁规则》,1996年制定了《关于国际组织和国家间的任择性仲裁规则》、《国际组织和私人之间任择性仲裁规则》等。

文化财产国际争议仲裁庭依托于PCA设立具有独特的优势。首先,PCA拥有专业的组织机构和仲裁员,制定有适合包括国家、国际组织、私人在内的灵活性的仲裁规则,而文化财产争议的主体往往是国家间或国家与私人之间,PCA的仲裁规则恰好适合文化财产争议的实际情况。其次,PCA争议解决机制开放性强。一方面,PCA不仅接受UNIDROIT缔约国提交的仲裁申请,任何非缔约国及其国民均可以依仲裁协议向仲裁机构提出申请。另一方面,争议双方可以选择的仲裁员并不局限于PCA仲裁员名单,争议双方可以自由选择共同认可的第三方做仲裁员。再次,PCA拥有丰富的争议解决经验。PCA在针对特定专业领域制定专门的仲裁规则方面有丰富的经验,如其在2001年海牙国际私法年会中专门就自然资源和环境纠纷问题如何通过仲裁解决进行了讨论,并制定了针对自然资源和环境争议问题的仲裁规则和仲裁条款范本,并建立了专门的仲裁员名单和科学家名单。此外,文化财产国际争议问题事实上早在2004年就引起了PCA的关注,PCA甚至专门将文化财产争议作为2004年的年会主题。最后,PCA的援助基金项目有助于来源国追索流失文化财产。文化财产国际争议大多发生在经济发达的文化财产市场国与经济欠发达的文化财产来源国。文化财产来源国大多为发展中国家或最不发达的国家,在涉及市场价值高昂的文化财产追索中,来源国往往在经济上捉襟见肘,导致许多追索计划无法进行下去。而PCA早在1995年就针对发展中国家财政困难的问题专门设立了援助基金项目,用于帮助发展中国家解决仲裁经费问题。按照PCA的规定,申请援助基金的一方须满足以下条件:(1)是1899年或1907年UNIDROIT的缔约国,或是缔约国所有的或控制的企业或机构;(2)双方之间签订有同意将现有或将来发生的争议提交PCA解决的协议(包括提请PCA仲裁、调解或调查);(3)援助基金申请时,申请国或申请方所属国属于经济合作与发展组织所确定的经济不发达国家[9]。以我国为例,我国在1904年和1910年分别加入了上述两个公约,我国属于经合组织所列的经济不发达国家中的一员①经济合作与发展组织将经济不发达国家分为四类,分别是最不发达国家、其他低收入国家、中等较低收入国家和地区、中等较高收入国家和地区。我国被列入中等较低收入国家。,因此我国政府和国有博物馆满足援助基金申请的主体条件,即我国至少已满足第1、3两项条件。至于第2项条件,则依赖于具体争议发生时我国或国有实体与文化财产占有方间的充分协商,以求达成提交PCA仲裁的合意。

(二)依托UNIDROIT建立专门的文化财产国际争议仲裁庭

依据1995年UNIDROIT公约建立专门的文化财产国际争议仲裁庭,具体可采取两种方式。一种是由缔约国签订多边协议的方式成立仲裁庭;另一种是根据1995年UNIDROIT公约第20条②1995年UNIDROIT公约第20条规定,国际统一私法学会秘书长应5个缔约国的要求,可以按时或在任何时候召集一个特别委员会以审查公约的实际运作。的规定,通过召集缔约国大会的方式成立。

1995年UNIDROIT公约是国际社会在文化财产返还争议解决中取得的最新成果,其涵盖主体包括国家与私人,且其第8条规定了仲裁解决文化财产争议的条款,但并没有设立专门的仲裁庭,且没有制定具体的仲裁程序,导致缔约国无法适用公约的仲裁条款,而不得不寻求其他国内或国际仲裁庭解决,这可能导致解释和适用1995年UNIDROIT公约的过程中出现分歧。但是,UNIDROIT在制定1995年UNIDROIT公约过程中已经对文化财产法领域有了全面的认识,且凝聚了一批艺术法和文化财产法方面的专家学者,这正是1995年UNIDROIT公约的优势所在,为仲裁员的选任储备了足够的人才,也为仲裁庭的建立打下良好的基础。

此外,在1995年UNIDROIT公约框架内建立文化财产争议国际仲裁庭还具有以下优点:一是有助于确保1995年UNIDROIT公约在解释和适用方面的一致性,增强公约的权威性,从而吸引更多的国家加入该公约;二是有可能弥补1995年UNIDROIT公约存在的固有缺陷,如公约无溯及力,无法管辖缔约国以外的文化财产争议等问题。

四、仲裁解决文化财产国际争议的路径选择

(一)两种路径的可行性分析

在PCA和UNIDROIT框架下成立专门的文化财产国际争议仲裁庭都具有一定的可行性,其中在PCA框架下成立专门的文化财产国际争议仲裁庭的可行性更高。原因在于,PCA虽然是常设仲裁机构,但事实上仅是一份仲裁员名单,在发生争议时,由争议双方选择仲裁员,既可以是从仲裁员名单中选也可以从名单以外选,再由双方共同选定一名仲裁员,组成仲裁庭。因此,对于PCA而言,在其内部并不存在常设性的仲裁员,只是在遇到具体仲裁申请时,临时组成仲裁庭。这意味着,在PCA框架下,只需要有针对文化财产国际争议的仲裁规则以及选定的仲裁员,即可成立仲裁庭解决争议,不需要建立一个常设性的机构。如此,不仅免去了机构设立的麻烦,也避免了常设机构运行经费的支出。此外,目前没有任何一个仲裁机构在处理涉及国家的争议解决方面像PCA那样经验丰富,且PCA在适用国际法和比较法方面的自由性也有利于文化财产争议的解决。

为了进一步增强可行性,建议由PCA成立专门的工作组,就建立文化国际财产争议仲裁庭的可行性进行调查分析,在取得可行性成果的基础上,成立文化财产国际争议仲裁庭。邀请文化财产法专家、艺术界专家、资深仲裁员进行讨论,在仲裁庭框架下制定“文化财产国际争议仲裁规则”,在此过程中,确定专门的仲裁员名单。此外,可以让联合国文化遗产署与PCA开展合作,促进在PCA框架内制定的文化财产争议仲裁规则能够在1995年UNIDROIT公约等与文化财产有关的国际公约中得到适用[10]。

相比较而言,在1995年UNIDROIT框架下成立文化财产国际仲裁庭的可行性较弱。首先,1995年UNIDROIT的缔约国较少,主要是文化财产来源国,仲裁庭的权威性值得怀疑;其次,各缔约国并不一定能在缔约国大会中就文化财产国际争议仲裁庭的建立达成一致意见;最后,UNIDROIT主要还是专门从事私法统一的政府间国际组织,其在争议解决方面经验欠缺。正因如此,若要在1995年UNIDROIT条约框架下建立文化财产国际争议仲裁庭,则需要进一步明确仲裁庭的程序。

(二)依托UNIDROIT建立文化财产国际争议仲裁庭的设想

仲裁庭的高效运转依赖于一套科学的仲裁程序。针对文化财产国际仲裁庭仲裁程序如何设计,学者们给出了不同的方案。有学者提出《联合国海洋法公约》中的争议解决程序在管辖权、仲裁庭的组成及中立性方面的规定均较为合理,是文化财产国际争议仲裁庭仲裁程序的最佳参考[11]。还有学者提出解决投资争议中心的程序与规则(ICSID)也有可以借鉴之处[12]。参照其他争议解决机构的程序设计,笔者认为文化财产国际争议仲裁庭的仲裁程序设计应从以下方面着手:

1.仲裁庭的管辖权

文化财产国际争议仲裁庭的管辖范围既应包括依据1995年UNIDROIT公约向其提交的一切争议和申请,也应包括基于与1995年UNIDROIT公约相关的国际公约或协定而提出的、针对该公约或协定的解释或适用的任何争议。总地来看,仲裁庭所管辖的争议应包括“公约外争议”和“公约内争议”两个部分。“公约内争议”主要指1995年UNIDROIT公约所涵盖的争议种类,包括被盗和非法出口文化财产的争议。“公约外争议”指1995年UNIDROIT公约范围外的争议,主要包括公约生效前发生的争议,因非法转让公约附录范围之外的“文化财产”而引发的争议,以及缔约国与非缔约国(国民)之间的文化财产争议。若争议双方将公约外争议提交至仲裁庭解决,仲裁庭应予采纳。

此外,有学者曾对文化财产争议仲裁庭管辖的争议标的物的价值作出了设定,要求标的物的价值至少要达到5 000美元才能将争议提交至仲裁庭[13]。该学者做出这一建议的主要目的是为了限制提交至仲裁庭的争议数量,避免仲裁庭承担过于繁重的裁决任务。但该建议存在不少值得商榷之处。首先,文化财产的价值判断存在较大的不确定性,其不仅表现为经济价值,更多体现在艺术、历史、美学价值等,而这些价值往往难以量化。其次,文化财产争议的解决应该是为了实现其多元价值的合理归属,而非仅仅关注其经济价值。仲裁庭在成立之初不应盲目限制仲裁申请的类型,应通过审理一定数量文化财产争议案件的方式,在处理此类争议方面积累一定的经验,待在国际舞台树立了良好的声誉之后,再适当对提交的仲裁申请进行一定的限制。而且,争议方在提交仲裁之前一般会先进行成本收益评估,不会盲目地提请仲裁,如近年来发生的文化财产争议诉讼案件的标的物价值均非常高昂。因此,仲裁庭也不用担心过多的案件导致不堪重负。

2.仲裁的申请和受理

仲裁庭受理仲裁申请之前,应确定争议双方是否此前已针对争议解决签订了双边协议或类似安排。若存在此类双边协议,则直接执行协议的规定,仲裁庭不予受理。若争议双方之间并不存在双边协议,则在当事方提交仲裁时才启动仲裁程序。仲裁开始之前,应先规定一定的调解程序,此类调解程序的设计可以参照《联合国海洋法公约》中的规定,《海洋法公约》试图使争议各方在庭外达成和解,为此规定了具体的要求,如公约第283条规定了“交换意见的义务”,其中强调了谈判和其他和平解决方式的必要性;又如公约第284条规定,一方可以选择邀请另一方通过调解解决纠纷,调解程序在公约附件5中有详细规定,如果另一方拒绝了调解申请,或双方对具体的程序难以达成一致的意见,那么调解程序即告终结,接下来可以将争议提交仲裁,文化财产国际争议仲裁庭的仲裁程序参照这一程序设置也较为合理。

调解程序究竟是采用强制性的还是选择性的,可以比较人权公约(如《欧洲人权公约》)和《联合国海洋法公约》中调解程序的不同。人权公约规定涉及人权争议的案件在进入人权法院审判环节之前必须履行“常设委员会”设置的一系列的程序。常设委员会将会调查公约的违反情况,并扮演一名调解员的角色,就争议问题撰写一份报告以便在将来的诉讼中呈送给人权法院。经过比较,可以看出人权公约所规定的仲裁前调解程序是强制的,是法庭裁判的前提条件,并且由专门的常设委员会负责调解争议;而《联合国海洋法公约》所规定的仲裁前调解程序是选择性的,允许当事方自由磋商。比较而言,笔者认为《联合国海洋法公约》所规定的仲裁前调解程序更适合文化财产争议的解决。一方面,其不需要专门设立常设性的组织负责调解,节省了一项固定开支;另一方面,《联合国海洋法公约》所设立的选择性调解程序能够避免在立场无法调和的争议方之间进行耗时且无效的磋商和调解,从而避免了强制性调解程序的缺陷。就文化财产返还争议而言,设置选择性的磋商或调解机制是必要的,有利于争议双方在仲裁前就争议的焦点问题交换意见,即使无法通过磋商或调解解决,也为仲裁解决奠定了事实基础。当然,针对争议的复杂程度不同,磋商或调解的时间设置也应有所区别。一般而言,合理的时间设置为6个月至1年,倘若在此段时间内争议仍无法通过磋商或调解方式解决,则应将争议提交仲裁。

3.仲裁员的选任与中立性

根据1995年UNIDROIT公约,缔约国均有权向文化财产国际仲裁庭提交3名人员进入仲裁庭的仲裁员名单,仲裁员名单由UNIDROIT秘书长保管。仲裁庭一般应由3~5名仲裁员组成,争议双方均可从仲裁员名单中选择1~2名仲裁员,其他仲裁员由当事方共同选出的人员担任。为确保程序的公正与中立,争议各方均有权选择一名国籍与自己相同的仲裁员,除此之外剩下的仲裁员应来自争议方以外的其他国家。仲裁员应是拥有公正、正直等良好信誉的专家,最好是具有考古学、文化财产法方面专业知识的专家,这也将有利于使仲裁庭作出的最终裁决能够得到争议方的承认与执行。仲裁开始前,争议方应就仲裁程序所适用的语言达成一致意见,仲裁的费用应由争议各方承担。仲裁员在履行仲裁职务的范围内,应享有完全的外交特权与豁免。

4.仲裁中的证据问题

争议解决中的证据规则决定了争议主体间的证据提供与证明义务,证据规则设置的合理与否往往决定了对实体问题的裁断。文化财产争议中的证据应包含文化财产流转过程中各主体产生的一系列证据材料,如考古发掘机构、公共馆藏机构所能够提供的财产目录清单、文化财产来源信息资料及权威鉴定机构的鉴定资料、向执法机构的报告及在失窃文化财产登记机构登记的资料、有关海关的记录等[14]。对于被请求方而言,提供证据的目的在于证明其获得该文化财产属于“善意”,以判断其在不同的法律制度下是否需要返还争议文化财产或是否能够获得合理的补偿。

至于如何判断被请求人是否属于善意,建议参考1995年UNIDROIT公约第4条第4款、第6条第2款关于被告是否尽到“勤勉义务”的标准,待仲裁庭积累了一定的裁决经验后,再视情况考虑是否需要制定一个专门、统一的“善意标准”。“善意标准”的制定应将原始所有人的利益置于首位,对被请求人在获得文化财产时是否善意设定严格的证明标准。实践中,国际失踪艺术品记录组织(Art Loss Register,简称ALR)的出现使得裁判机构对“善意”的判断更具有操作性。ALR是目前世界上最大的丢失艺术品和文物资料数据库,其主要通过建立被盗艺术品的数据库以及编撰相关书籍的方式为被盗文化财产的返还提供便利。文化财产一旦丢失,原所有人应立刻将该文化财产的信息向ALR或其他类似机构登记,此时的登记有助于证明原所有人在追还丢失文化财产方面尽到了足够的努力。文化财产交易中的预期购买人应在购买前向ALR或类似登记机构咨询,若登记机构已经发布了失窃信息,则后续的购买的主观状态将无法视作“善意”。当涉及非法发掘或未经登记的文化财产时,若请求人能够有初步证据证明其为文化财产的原始所有人,则转而由被请求人承担举证责任。一般而言,专业的收藏机构和交易商在证明其获得文化财产属于善意取得时,应承担更高的证明义务,若其无法提供卖方姓名、交易价款及文化财产的来源信息,则可推定其获得文化财产的行为属“恶意”。总之,任何宣称所拥有文化财产并非被盗物、非法出口物的抗辩均须提供令人信服的证据。

五、结语

当前,通过仲裁方式追索文化财产还未得到大多数国家的承认,实践也有待发展,但仲裁作为一项重要的国际争端解决机制,具有极大的优势,值得尝试。在2004年海牙国际仲裁院在解决厄立特里亚与埃塞俄比亚边境武装冲突产生的争端时,仲裁解决了一项文物损害的赔偿问题[15],这为仲裁解决文化财产的追索问题积累了经验。我们期待未来出现更多的有益尝试,从而能为顺利解决文化财产的追索问题提供多样化的解决途径。

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[责任编辑:郑 男]

2016-12-22

高军(1989-),男,江西鄱阳人,2014级国际法学专业博士研究生。

D997.4

A

1008-7966(2017)02-0111-05

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