公司中小股东利润分配请求权的司法保护——基于《公司法解释四》(征求意见稿)第23、24条之规定

卢 洋

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

公司中小股东利润分配请求权的司法保护
——基于《公司法解释四》(征求意见稿)第23、24条之规定

卢 洋

(武汉大学 法学院，武汉 430072)

股东投资目的在于通过利润分配获得收益，因“资本多数决”和分配条件等因素，大股东操纵公司向中小股东不分或者少分利润。虽有异议回购请求权等救济方式，仍无法解决大股东侵害中小股东利润分配问题。《公司法解释四》(征求意见稿)规定中小股东可以提出强制利润分配请求权之诉来保护自己的利益，但仍略有不足，只有完善提起该诉条件，股份公司中小股东纳入权利主体，分配内容归入章程必要记载事项，才能实现投资目的，保障股东平等。

中小股东；利润分配请求权；公司法;司法解释

利润分配请求权是一种有层次的权利结构，理论界一般将其分为具体和抽象两个层面。具体的利润分配请求权，是指公司在经股东会批准同意后向股东支付的股利，因此又被称为股利支付请求权。当该项权利受到侵害时，股东可以提出给付之诉。本文主要谈论的对象是抽象的利润分配请求权，即利润分配方案未被股东会批准之前，利润分配条件、利润分配方式、比例均处于无法确定的状态下的分配请求权。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干意见的规定(四)(征求意见稿)》(以下称《公司法解释四》)未出台之前，一般认为抽象的利润分配请求权不具有正当性和可诉性。而《公司法解释四》第23条规定：“有限责任公司虽未召开股东会，但公司章程明确规定了具体分配方案，且公司符合法律和公司章程规定的分配利润条件，股东起诉请求公司依照公司章程向股东分配红利的，人民法院应予以支持。”即赋予抽象的利润分配请求权的法律地位。

一、中小股东利润分配请求权的正当性

(一)利润分配请求权是股东期待权

期待权是与既得权相对应的权利概念，期待权系因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。期待权区别于单纯期待或者权利取得的希望，主要在于期待权具有法律所承认的独立功能以及期待客体的未来性和确定性，部分要件的满足使得期待权内含的利益成为一种稳定性的存在。一项完整的期待权所必须具备的要件包括：对将来能够取得特定权利的合理期待，以及已经具备取得权利的部分要件。期待权作为私法体系中的重要权利，需要法律的有力保障，当期待权遭受侵害时，法律应当予以救济。

抽象的股东利润分配请求权是基于股东资格而产生的股东权权能，其性质应当是一种期待权。首先，股东投资公司的初衷在于获得投资回报。根据商事交易的诚实信用原则，其对公司约定或者法律规定的利润分配产生合理信赖，相信对方能够积极适当履行相关义务从而使得己方投资目的得以实现。因此虽然公司尚未作出利润分配的决议，但是当公司满足法律或者章程规定的分配利润的条件时，股东对公司能够向其按照一定比例分配利润有合理而善意的期待。其次，股东名册、股东所持的股票或者出资证明书是股东享有股东权的证明文件和外部表征，具备取得权利的部分要件，而其欠缺权利的部分要件的原因主要在于满足利润分配条件的公司尚未按照法律或者公司章程规定作出分配利润的决议，只有在公司做出了利润分配的决议的条件下，权利要件才能够得以满足，股东的资产收益权利才能够得到保障。股东的利润分配请求权具有独立性，公司决议、公司章程或者法律规定都不得肆意予以剥夺和限制。

(二)分配利润是公司的法定义务

公司是营利性社团法人，而营利法人是指以取得营利并分配给其成员(社员)为活动目的的法人[1]。《公司法》第38条、47条分别规定董事会有制定利润分配方案的职权、股东会有审议批准利润分配方案的职权。而有权必有责，权责应相等。那么对于公司利润分配来说，公司董事会、股东会应当在职务范围内履行制定、批准公司利润分配方案的法定义务和职责。

同时《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。”股东出资的财产在出资后即与股东个人所有的财产相分离，形成公司财产。那么根据权利义务相统一的原则，公司具有吸引投资的权利，那么就要相应地承担保护股东合法收益股利的投资目的实现的义务，因此分配利润是有限责任公司的法定义务。

二、利润分配请求权受侵害的成因

(一)股东间的利益冲突性

首先，与中小股东仅通过股利获得投资收益不同，大股东或者公司董事直接控制公司资源，除了股利、资本得利外，大股东在获取投资回报方面，有更多的通道。此外，有限责任公司大股东一般会参与公司经营管理，担任公司高管等要职获得高额管理薪酬。在缺乏有效制约的条件下，大股东通过合法或者非法途径获得投资回报的方式贯穿公司经营管理的整个程序，就对中小股东影响重大的股利分配而言，大股东并不在意公司股东会或章程是否作出少分或不分的决议或者规定。

其次，股东之间对公司利润的预期不同。公司做出利润分配的决议，意味着掌握在大股东手中的公司资本减少，导致扩大公司经营规模难度增加，影响担任董事的大股东任期内的业绩水平，如果扩张带来的工作收益的增加大于公司资本成本进行投资带来的相关损失，那么控股股东倾向于留存利润[2]。同时资本减少也会严重影响公司对外信用基础，造成交易机会较少，市场份额降低等消极影响。出于自身在公司内部长期稳定获利的长远考虑，进行利润分配并不符合大股东的利益初衷。

(二)资本多数决和比例原则的负效性

“资本多数决”和比例原则是股东形式平等在公司表决方式的表现，股东依据所持股份或出资比例对公司重大事项行使表决权。股东按照持股比例和出资额对公司享有权利，承担义务。衡量股东平等的标准实质上是以资本为基础，即以资本平等的运作方式实现股东平等的要求。这既是经济、效率价值目标的使然，亦符合法律公平、正义之一般要求[3]。“资本多数决”使得符合公司利益的意志占主导，有助于提高决策效率，降低决策成本。“一股一权”使得公司股东权利的享有与义务的承担，回报收益和风险成本联系，从而激发股东的投资热情。

但“资本多数决”在实质上为“控制权收益”，大股东享有绝对表决力，自身意志上升为公司意志，对公司重大事项产生决定作用。“资本多数决”为大股东滥用多数地位提供了制度上的便利，易引发违反信义义务的道德风险。在大股东和中小股东对公司决策存在利益分歧情形下，大股东通过对股东会决策的肆意操纵，将风险转嫁至中小股东，在实质上中小股东的表决权形同虚设。而对于利益分配的冲突，中小股东不得不被迫接受股东会对其作出的不分或少分利润的决议，严重违反股东实质平等，侵犯中小股东资产收益权。

(三)股利分配条件的模糊性

德国、日本等国家采取法定资本制度和资本维持制度确定利润分配的前提条件，对公司财产和股东财产进行严格区分，公司剩余利润只有在留存足够比例的资本储备金和盈余储备金后才能对股东进行分配。我国公司之所以出现控股股东压榨中小股东的分配不平衡问题，关键在于股利分配条件的模糊性。法律不干涉任意公积金的设置或提取，《公司法》对任意公积金提取的合理性和必要性未作出实质性规定，这赋予了公司股东会绝对自主权，也导致董事会、大股东成为任意公积金的决策者。对于持有优先股的股东的利润分配与公司提取任意公积金的顺序具有模糊性。《公司法》规定公司可以经过股东会或者股东大会决议，在提取法定公积金之后可以就剩余利润提取任意公积金。但是《公司法》没有对优先股股利和任意公积金的支付顺序作出明确规定，容易引发侵犯优先股股东利润分配的合法利益。

三、强制利润分配请求权之诉的必要性

强制利润分配请求权之诉是指在特定情形下股东请求法院判决公司向股东支付一定数额股利的诉讼[4]，是英美法国家中普遍采取的保护中小股东利润分配的救济方式。美国《标准商事公司法》①美国《标准商事公司法》规定：“在美国的闭锁型公司中，若是在股利分配问题上，股东之间产生了利润分配纠纷，受侵害的股东可以通过事先约定的买卖协议向法院提出强制分配股利之诉，通过申请法院强制解散受诉公司，或者请求法院强制受诉公司或者公司的控制股东以合理的价格购买原告股东的股份，借以保护自己已经受损的利润分配请求权。”、英国《1985年公司法》②英国《1985年公司法》第459(1)条规定:“公司成员可以向法庭提起诉讼，要求法庭发布任何它认为适当的命令，如果公司事务的执行正在或者已经不公平的损害公司全体成员或者部分成员的利益，或者公司的任何现实的或者拟进行的行为、不行为已经或将造成不公平损害。”以及《法国民法典》③《法国民法典》第1832条规定：“所有股东都可以从公司的活动中分得利润。尽管确定股利分配数额和公积金的提取的权利归股东会享有，并且站在公司利益角度看，即使公司管理层作出不分或者少分利润的决策。只要股东会通过的决策是正当的即可。但是，在股东对股东会通过的决议发生争议的情况发生时,有判例支持惩罚控制股东滥用权利来保护少数股东的利益。”确立了强制利润分配请求权之诉。我国《公司法解释四》第24条规定：“有限责任公司小股东请求分配利润并提供证据证明公司有盈利但长期不分配，且大股东利用其控制地位，滥用多数表决权，压榨小股东利益的，人民法院应判决公司依照公司法或者公司章程的规定分配利润。”

强制利润分配请求权之诉是以司法强制介入的方式实现对受损权利的救济，这实质是对公司自治的尊重。在尊重商业判断的基础上，公司内部完全有权力决定利润分配。但当利润分配决定作出的基础已经开始脱离以公司正常经营为目的时，再将利润分配决定权交予给公司，则会在公司运营的利益与风险分担问题上产生明显的不公平，此时就可以寻求启动强制股利分配程序。可见，这一程序存在的目的是为了维护公司的自治，在充分尊重和保护公司自治的基础上，解决公司内部股东纠纷，实现对股东平等异化和滥用公司自治的矫正。

(一)强制利润分配请求权之诉的必要性——弥补既有救济措施不足

2005年《公司法》确立了股东会决议无效和可撤销之诉，股东异议股权回购请求权、股东违反信义义务的损害赔偿请求权以及司法解散等司法救济方式，这些途径在一定程度上缓解了有限责任公司中小股东利润分配无法得到保障的尴尬，但是在操作过程中仍有许多不足。

股东提起该无效、可撤销诉讼的条件在于决议内容、程序违反法律或者公司章程规定，公司法并未对利润分配的具体内容作出限制规定，利润分配决议完全由公司董事会和股东会自主制定和批准。那么当公司拒绝作出利润分配的决议或者虽依合法程序及内容做出利润分配决议但客观上损害中小股东利益时，诉的条件无法形成。决议无效、可撤销之诉只是对既有法律关系的消极否定，并没有确定新的法律关系，即法律不能强制公司制定新的利润分配决议，也不能判决公司向股东给付股利，因此中小股东利润分配请求希望落空。

其次，异议股东股权回购请求权限制较为严苛。公司只有在连续五年盈利且符合利润分配条件仍不分配，股东提出异议情况下，才能够请求公司回购其所持股份。由于公司经营在市场风险下具有不确定性，根本无法预测公司的未来前景是否能够连续稳定保持盈利。而法律规定，只有在公司只有在完全不分配利润的客观条件成就的情形下该请求权才能够成立，那么如果控股股东为了规避该法律规定，作出象征性利润分配的决议，股东的收益权仍无法得到保障。此外股东行使该权利收回的只是股份价格金额，而对投资目的中的股利分配的要求仍无法得到充分满足。

再者，中小股东只有在大股东违反信义义务，滥用股东权利给中小股东造成损失的情况下才能主张损害赔偿请求权。但是该诉讼只能向违反诚信义务的股东提起，而对利润分配的义务主体——公司并无约束力。若提起该诉讼的股东胜诉后，只能针对损失获得相应的损害赔偿，而其获得投资收益的主张仍无法得到保障。

针对公司司法解散而言，公司法规定如果因为利润分配问题使得公司内部产生无法调和的矛盾致使公司经营困难，股东可提起司法解散之诉。中小股东分散性特点使得持有公司表决权百分之十以上的股东才能提起司法解散，其与大股东的利润分配分歧很难引起公司经营困难的后果，中小股东也不易对公司经营困难情况举证。

(二)强制利润分配请求权之诉的条件构建

1.证明公司确有符合分配条件的盈利可供分配。“无余不分”是利润分配的客观条件。依据《公司法》第35条、167条规定，公司当年盈利按照缴纳所得税，弥补亏损或者提取法定公积金，经股东会决议或者公司章程规定提取任意公积金，如若存在剩余利润则分配红利的先后顺序进行分配。只有公司确有剩余利润且符合法律规定或者公司章程规定的情形下，股东才能够提起强制利润分配之诉。然而中小股东难以承担证明该事实的责任，因为只存在未分配的盈余的理由并不充分，还应该结合公司的规模、资本和合理的经营需要等多重因素进行考虑。

2.大股东存在滥用控制权，恶意压榨中小股东利益的行为。侵犯中小股东利润分配请求权的表现主要是公司拒绝作出分配利润的决议或者分配利润不符合公司章程或者法律的相关规定。由于大股东在公司董事会、股东会中占据主导地位，其意志一般情形下均可上升为公司意志。但是往往大股东利益和中小股东的利益具有冲突性，因此公司是否存在侵犯中小股东利润分配请求权，需判断大股东是否存在违反信义义务、滥用控制权、恶意压榨中小股东利益的行为。

由于任意公积金设置的任意性和合法性，大股东常常通过操纵股东会作出提高任意公积金的比例的决议来达到压榨中小股东利益的行为。因此必须要判断提高任意公积金比例是否具有合理性和必要性，是否与公司的经营财务状况、市场份额状况、股东投资风格、公司经营规模、未来经营战略以及金融市场环境等因素相符合，同时任意公积金的提高能否影响到中小股东应得利润分配比例。由于公司利润分配政策一般规定在公司章程内，因此大股东还会通过召开董事会、股东会修改公司章程中的利润分配政策的方式滥用控制权，侵害中小股东利润分配的合法权益。此外关联交易、大股东侵占和掠夺公司资产、过分提高公司高管薪酬、长期不召开股东会、不分或者象征性分红都是中国公司大股东滥用控制权的行为。另外，大股东在影响公司利润分配时，必须存在主观恶意。大股东为了留存公司利益，保证其自己利益的最大化，明知会严重侵犯中小股东的利润分配，仍违反股东平等、公司正义等原则与公司董事会、股东会、监事会内部成员相互勾结。

3.中小股东利润分配请求权穷尽公司内部救济仍无法得到行使。公司自治原则要求司法机关在处理公司问题时充分尊重公司的自我决定。但是公司法作为法律，同样需要遵循法律的基本价值[5]。剩余利润分配是公司自治的重要内容。公司是社团性群体，涉及不同群体利益组成，各利益组成不断追求自身利益最大化，中小股东合法权益易遭受损害。为了衡平公司自治和公司正义，克服自治局限，一定条件下介入司法外力对公司利润分配行为进行适当干预，司法介入公司治理是保护股东权的内在要求[6]。对于公司释放何种信号以及何种程度下司法能够介入到公司自治中，笔者认为中小股东应当在穷尽公司内部救济后仍无法得到分配利润的情形下才能提起强制利润分配请求权之诉。

司法干预是对公司自治与公司正义原则的衡平，这并不意味着司法能够触碰公司的任何商业行为，只能在充分尊重公司自治的基础上解决公司自治无法调和的矛盾。当公司内发生分配纠纷时，中小股东应当积极向公司董事会等机构反映诉求，要求公司部门作出利润分配回复解决争议。司法机关在接到强制利润分配请求后，应当斟酌原告是否已经完成公司内部救济程序，司法是否有必要介入。即使有必要介入，司法也是处于被动的状态，法院在此诉中并非对当事人的权利义务进行处置，而是告知当事人启动该项救济程序。

(三)强制利润分配请求权制度思考

1.赋予股份有限公司中小股东强制利润分配请求权。从《公司法解释四》第24条之规定可以看出，中小股东的强制利润分配请求权的范围限定于有限责任公司。由于有限责任公司具有较强的闭锁性，有限责任公司的股东对公司拒绝分配利润或者对利润分配方案不满时很难通过转让股权从矛盾中跳脱出来，其次潜在投资者在预先知道该公司不合理的利润分配制度的情况下也不愿接受股权转让。有限责任公司的特征使得公司所有权和经营权难以分离，股东和管理者身份具有统一性，大股东兼任高管直接控制公司的经营管理，通过操纵股东会或者董事会不分或者少分股利损害中小股东利益，因此《公司法解释四》并未将股份有限公司的股份作为强制利润分配请求权的权利主体。

但是这并不意味着股份有限公司不存在公司不分或者少分股利，压榨中小股东的问题，股份有限公司中小股东的利润分配请求权依然应该得到依法保障。我国上市公司仍然存在忽视中小股东利益、长期不分或者少分股利以及公司高管违规分配、股东的剩余利润分配权和公司管理人员之间报酬的分配不合理等重要问题。投资市场的显著特征是中小股东数量最多、交易比重最大，如果发生公司不分红的现象，对中小股东的损害范围极为广泛。上市公司不分红的理由无非就是“分红不能刺激股价”、“公司囊中羞涩”、“已用于弥补亏损”以及“借壳上市”，例如金叶珠宝公司2011年、2012年净利润分别为5.46亿元和1.77亿元，但其却以公司规定“上市未满三年不分配利润”为借口不分红。针对此种情况，银监会于2012年出台《商业银行稳健薪酬监管指引》对银行高管的薪酬制度严格管控;证监会于2012年出台《关于进一步落实上市公司现金分红有关事项的通知》，对于累计净利润为正、现金流情况较好但连续多年未分红的上市公司，将依法采取必要监管措施并对外公开；上交所于2013年发布《上市公司现金分红指引》要求现金分红比例低于30%的上市公司履行更严格的信息披露义务。但是这些措施并未达到理想效果，难以打击上市公司中的“铁公鸡”。那些投身于股市的中小股东已经被股市的持续低迷和长期不分红深深套牢，难以通过“用脚投票”转让股权的方式挽回投资成本。因此应当将提起强制利润分配请求权之诉的主体修改为有限责任公司和股份有限公司的中小股东。

2.将利润分配内容归入公司章程的必要记载事项。公司章程是在公司成立之初由股东或发起人制定的，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员都具有约束力，是调整公司内部的组织关系和规范公司经营行为的自治性规范[7]。《公司法解释四》第24条规定“公司应当依照公司法或者公司章程的规定分配利润”。而《公司法》第24条有关于有限公司章程中应当载明的事项中并没有将公司的利润分配内容作为必要记载事项，公司法也并没有对公司的利润分配作出任何具体可操作的规范，如果股东之间在订立公司章程的过程中未将利润分配事项记载于公司章程，那么《公司法解释四》中所规定的“人民法院应判决公司依照公司法或者公司章程的规定分配利润”将沦为一纸空文。

公司利润分配纠纷与公司章程关于利润分配内容规定不完善有关，因此股东之间可以通过章程约定，当公司的剩余利润达到符合利润分配条件时公司必须召开股东会做出分配利润的决议，或者未经全体股东一致同意股东会不得做出不分配股利的决议。公司章程应当约定选择包括现金股利、财产股利等股利分配的方式，供股东选择。如果公司需要留存任意公积金，公司章程应当约定任意公积金的提取幅度，当任意公积金提取的金额已经达到公司章程中所规定的最高比例时不得随意提取。为了更好地保障中小股东的利益，公司章程应当规定如果在特定情况下基于未来发展战略需要必须留存公司利润而不能作出利润分配决议时，应当征得中小股东或者代表同意。

公司章程对于公司利润分配的条件、时间、程序等内容的规定，既有利于规范大股东以及公司管理人员的行为，防止其出现违反信义义务、滥用股东权利损害中小股东利润分配请求权的问题发生，也能够成为股东之间针对利润分配发生冲突后公司内部救济的重要凭证，又有助于解决中小股东所提起之强制利润分配请求权之诉。同时法律对主体行为具有指引功能。资本公司组成人员法律文化素养参差不齐，发挥法律的指引作用能够保证主体行为在符合法律规定的条件下保障自身利益。只有法律作出强制性规定提出利润分配内容作为公司章程必要记载事项才能规范提醒股东在制定公司章程中所应注意的问题，以法律强制完成利润分配事前防范。

《公司法解释四》第24条赋予了股东强制利润分配请求权之诉的法律地位，为了避免司法过度干预公司商业行为，影响公司自治的积极性，防止股东滥诉，影响中小股东和大股东之间的信任关系，必须对强制利润分配请求权之诉的提起条件进行限制，平衡司法介入与公司自治之间的关系。但是我们仍然应看到《公司法解释四》中所规定的强制利润分配请求权之诉的缺陷，只有设置合理、操作性强的股东强制利润分配请求权之诉，才能保护中小股东权益，规制大股东权利滥用行为，促进公司健康发展。

[1]马俊驹,余延满.民法原论[M].北京:法律出版社,2010:115.

[2]王洪伟.公司股利分配法律制度研究——以相关主体利益平衡为中心[M].北京:中国民主法制出版社,2009:117.

[3]朱慈蕴.资本多数决原则与控股股东的诚信义务[J].法学研究,2004,(4).

[4]李建伟.公司诉讼专题研究[M].北京:中国政法大学出版社,2008:325.

[5]梁上上.论股东强制盈余分配请求权——兼评“河南思维自动化设备有限公司与胡克盈余分配纠纷案”[J].现代法学,2005,(3).

[6]蒋学跃.司法介入公司治理法律问题研究[M].北京:人民法院出版社,2010:17.

[7]赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2006:170.

[责任编辑:刘晓慧]

2016-11-15

卢洋(1993-)，男，辽宁朝阳人，2015级民商法学专业硕士研究生。

D913.991

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1008-7966(2017)02-0077-04