负面清单模式下外国投资安全审查机制的完善

宋 今

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

负面清单模式下外国投资安全审查机制的完善

宋 今

(中央财经大学 法学院，北京 100081)

根据十八届中央委员会第三次全体会议全面深化改革的决定，我国将进一步构建开放型经济新体制，逐步放宽投资准入标准，加快自贸区建设。2014年中韩、中澳自贸区逐步完成实质性谈判，中美BIT也重启谈判。对此，中国同意采取准入前国民待遇和负面清单的模式与美方进行后续谈判。我国以往采取“正面清单”和准入后国民待遇的模式，此次转变有利于更好地融入国际经济秩序新规则，不断提升参与度和话语权。然而，负面清单为我国带来经济发展新机会的同时“国家安全”成为其制度完善所不可回避的话题。负面清单模式下，我国外国投资安全审查机制存在的问题，应当借鉴国内外实践和相关理论予以完善。

负面清单；国家安全；外国投资安全审查机制

一、负面清单制度及对国家安全审查机制的影响

(一)负面清单制度在我国的引入

“负面清单”是由北美自由贸易协定所创设的投资规则模式，负面清单也可以被称为“否定清单”、“不符措施”。“负面清单”是国民待遇和最惠国待遇的例外规定，是指政府将国民待遇和最惠国待遇的例外规定以清单的方式加以列明，在清单之外的投资领域对外资开放，内外资统一，也就是现在很多学者所称作的“法无禁止即可为”。“负面清单”和“准入前国民待遇”是相互配合适用的投资规则，一国在清单中所列出的禁止和限制投资领域为适用国民待遇的例外，“负面清单”之外的投资行业中的外国投资者适用“准入前国民待遇”。

(二)负面清单是外商投资管理体制的变革与发展

2013年前，我国外商投资管理体制采取正面清单模式，外商在我国需要经过相应审批程序才可以进行投资。而2013年中国顺应外商投资管理体制变革和发展趋势，承诺采取负面清单模式。“负面清单”是美国首先采用的投资规则，在与其他国家的谈判中多次适用。如今，负面清单模式已经为多数发达国家所采用。在发展中国家，“负面清单”也逐渐在投资协定中出现并使用。“负面清单”缩小了政府的行政审批范围，减少国家行政行为对于市场行为的干预，进一步扩大了市场经济的范围和深度。“负面清单”和“准入前国民待遇”的适用给予了内外资市场主体平等竞争的机会[1]。十八届四中全会要求全面推进依法治国，“负面清单”和“准入前国民待遇”对于投资者和市场监管者来说是法律规则的创新。当然，实行负面清单模式也并非有利无弊。在肯定负面清单积极作用的同时，我们也要考虑负面清单模式改革所带来的配套制度完善，例如加强国家安全保障机制等。

(三)负面清单对国家安全审查机制的影响

1.国家安全的内涵及法律规定

国家安全的内涵具有时代性和广泛性。国家安全在不同时期具有不同的国际法含义，同时国家安全涉及多方面因素，不仅仅指代一国主权安全，还囊括了多种因素，例如国家经济安全、国家文化和环境安全等[2]。我国2015年审议通过的《国家安全法》规定“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会持续健康发展和其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障这种可持续安全状态的能力”①《中华人民共和国国家安全法》第2条：“国家安全是指国家政权、主权、统一和领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态，以及保障持续安全状态的能力。”。《中华人民共和国对外贸易法》第26条规定了国家限制或者禁止国际服务贸易的原因，这其中包括影响国家安全、社会公共利益或者公共道德的贸易行为。对于外国投资安全审查的主要因素，《中华人民共和国外国投资法草案》(下文简称“草案”)第57条围绕国防安全、国家关键技术研发、关键基础设施和技术、信息和网络安全、能源和资源安全、影响社会公共利益和公共秩序几方面展开，其核心在于审查对国家安全产生的影响。

2.负面清单带给国家安全审查机制的影响

负面清单制度就是结束对清单之外的外商投资审批制，建立外资准入备案登记的制度。随着市场经济的进一步发展，我国目前制定的负面清单可能存在滞后性，无法适应新兴行业的崛起和市场的不确定性，从而对某些行业形成监管空白地带。全面深化改革的重要内容之一就是在实施简政放权的同时注重事中事后监管水平的提升以有效应对外资准入条件放松后出现的相关问题。所以，在放松准入前审批的背景下，我们更应当注重建立有效的外国投资安全审查机制作为事中事后监督手段保障外国投资行为不违反国家法律规定，不侵犯国家核心利益。考虑从外国投资安全审查的行业范围、安全审查标准、安全审查主管机构职责及权限、安全审查程序的详细化和具体化等多方面应对负面清单所带来的新变化。负面清单模式下如何进一步完善外国投资安全审查机制以应对国家安全受到的挑战性因素应当引起我们的重视。

二、我国外国投资安全审查机制法律现状

(一)我国外国投资安全审查机制立法概况

我国现行有效的涉及外国投资安全审查的法律主要包括《中华人名共和国反垄断法》、《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查机制的通知》(下文简称“通知”)、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查机制的规定》、《中国(上海)自由贸易试验区条例》(下文简称“条例”)和《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》(下文简称“办法”)。其中《反垄断法》第31条涉及原则性规定，在考虑经营者集中涉及国家安全时提到这一概念。通知的生效标示我国安全审查机制的具体确立，通知规定了安全审查的范围、内容、工作机制、审查程序和其他有关规定。可以看出，我国外资并购国家安全审查法律制度所处位阶层次并不高，这与保护“国家安全”重大意义不相匹配。笔者认为，这一现状的原因在于立法者对“安全审查机制”作用的忽视。随着市场经济的进一步开放，改革的全面深化以及负面清单和诸多自由贸易区的建立，在引进外资推动我国经济的同时，对于国家安全的维护应当逐步受到社会各阶层的重视，其中外国投资安全审查机制起着十分重要的安全阀作用。

(二)中外自由贸易区(FTA)对外国投资安全问题规定现状

安全例外条款主要规定自贸区协议文本不得解释为要求一国政府披露或提供影响其基本安全利益的信息，不得阻止一国采取保护其基本安全利益的行动(例如与武器、弹药、供应军事机关的其他物资相关的行动；在紧急情况下的行动；与裂变和聚变物质或衍生前种物质有关的物质的行动；保护基础设施的行动)，不得阻止一方履行《联合国宪章》所规定的维护国际和平与安全的行动。同时，有些自贸区协议文本还规定了采取安全例外行动通知自贸区委员会的义务。

中外自贸区内安全例外条款，有利于界定我国外国投资安全审查机制适用的范围。自贸区协议中安全例外条款采取否定性规定的方式，在此条款所否定的三种行为之外就是一国在与其他国家进行投资交往中可以采取安全例外措施的范围，这对于国内的外国投资安全审查机制起着十分重要的衡量和划分界限的作用。但安全例外条款的规定也存在模糊和不确定因素，所以在借鉴、援引和与国际法接轨的过程中应当更加的谨慎。

(三)自由贸易试验区(FTZ)内外国投资安全审查运行现状

我国目前审议通过的自贸区分别为中国(上海)、中国(广东)、中国(天津)、以及中国(福建)自由贸易试验区。

根据《条例》的规定，上海自贸区将设立对外国投资的国家安全审查机制。外商投资者对涉及安全审查范围的投资应当进行申请，其他有关主体可以提出建议。当事人负有配合相关机关工作的义务①《中国(上海)自由贸易试验区条例》第37条：“自贸试验区建立涉及外资的国家安全审查工作机制。对属于国家安全审查范围的外商投资，投资者应当申请进行国家安全审查；有关管理部门、行业协会、同业企业以及上下游企业可以提出国家安全审查建议。”。随着上海自贸区工作的进一步推进，中央政治局审议通过其他自贸区的总体方案。《广东省试验区管理办法》第32条对于外国投资安全审查机制的规定与《上海自贸区条例》第37条相类似。虽然《条例》和《管理办法》对自由贸易实验区内外国投资安全审查机制进行了规定，但是笔者认为仍存在过于宽泛和模糊的问题。办法的出台进一步具体化了自贸区内外国投资安全审查机制的运作程序和主要内容。根据办法的规定，将先行在自贸区内试点与负面清单制度相配合的外国投资安全审查机制。办法主要规定了自贸区内外国投资安全审查的范围、工作机制和程序、主要内容。自贸试验区是我国全面深化改革开放的主要试点，其意义在于推行新政策、新规则，待相关经验成熟之时，将这些规则政策推广至全国范围内适用。

三、我国外国投资安全审查机制存在的主要问题

(一)安全审查机制与其他制度的衔接问题

“草案”的立法正在论证之中，根据“草案”规定，国家将建立统一的外国投资安全审查机制。但外国投资安全审查机制和通知中所规定的外资并购安全审查两者之间的关系，安全审查机制与涉及安全因素的反垄断审查制度之间的分工合作以及与其他一些配套制度的衔接问题则是草案尚需完善的重要内容。同时，如何让安全审查机制与负面清单制度更好的衔接，如何对负面清单之外无须审批的外国投资行为进行恰当的监督和管理，如何将外国投资安全审查机制常态化以有效保障我国负面清单的良好实施与维护国家安全也是外国投资安全审查机制建设的关键。

(二)安全审查行业范围过于宽泛

根据“通知”的规定，我国外国投资安全审查行业范围包括影响国防安全的单位，对国家安全具有重大影响同时外商可能取得控制权的企业。外国投资安全审查范围的表述过于宽泛，在实施过程中可能会遗漏一些本应纳入审查范围的行业。例如，我国外国投资安全审查机制的范围并未将金融业涵盖其中。2008年，英国在其《企业法》“公共利益”的第三个领域中增加“金融行业的稳定性”[3]。金融涉及我国经济主权的主要内容，构成我国国家安全的重要内容，不应当被排除在安全审查的范围之外。同时，根据办法对行业范围的规定，对“重大”、“重要”、“关键”等表示程度性名词作何解释仍尚未明确。此外，根据法律的规定，外国投资安全审查机制缺乏兜底性条款，无法有效防范未来新兴行业对于我国国家安全的冲击。

(三)安全审查标准不明确

根据“通知”规定，外国投资安全审查标准的核心为“外国投资对我国国家安全影响的大小”。通过上文对我国国家安全相关法律法规的总结，我们能够对国家安全产生宏观上的了解，但如何判断“通知”和“办法”所规定的对国防安全、经济稳定运行、基本生活秩序等有影响的投资行为和行业仍缺乏较为明确的标准。这使得我国外国投资安全审查标准缺乏具体的可操作性，自由裁量范围过大，不利于国家安全利益的维护。

(四)安全审查救济机制的路径选择问题

根据“草案”规定，“对国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼”。然而,许多学者对草案提出建议时认为应当赋予外国投资者适当的救济权利，例如行政复议[4]。但外国投资安全审查作为国务院投资主管部门的特殊行政行为，能否对其采取行政复议和行政诉讼?如果不能又该如何平衡“维护国家安全”和“保护投资者权益”?如何在外国投资安全审查中有效维护投资者的投资自由及权益?这都是设计安全审查机制应当考虑的问题。

四、我国外国投资安全审查机制的完善建议

针对我国外国投资安全审查机制存在的主要问题，笔者结合国际社会有益经验，负面清单制度上带来的创新以及国内外学者较为成熟的理论给出如下完善建议：

(一)外国投资安全审查机制与其他制度衔接的完善

首先，我们应当注意外国投资安全审查机制与《通知》中外资并购安全审查机制的衔接，根据“上位法优于下位法”的原则，外国投资者应当首先遵守草案的规定，对于《草案》没有规定的行为遵守《通知》规定。同时，“外资并购安全审查”这一定义囊括在“外国投资安全审查”的含义当中，两者的实质相同，都是为保护我国国家安全所采取的安全审查。

其次，应当明晰外国投资安全审查机制与反垄断审查的衔接问题。根据《反垄断法》第31条规定，在对外国投资行为进行反垄断审查过程中牵涉国家根本利益和安全因素的,依照相关法律开展外国投资安全审查。反垄断审查机构可以和外国投资主管部门进行制度运作上的合作，涉及经营者集中的审查若由外国投资主管部门发现则交由反垄断审查机构，涉及国家安全的其他外国投资安全审查事项若由反垄断审查机构发现则交由外国投资主管部门进行处理。

最后，我们应当注意负面清单与外国投资安全审查的衔接。负面清单的重点在于扩大开放与简化投资审批，而国家安全审查机制的重点在于维护国家的核心利益，两者侧重点不同。对于主权国家来说，经济发展固然重要，但维护国家安全应作为对外政策的首要考虑因素。负面清单之外无需审批的外国投资行为，如果其存在威胁国家安全的可能，仍应进行安全审查，安全审查机构和权限由草案统一规定。何时对负面清单之外的行为进行安全审查，笔者建议为外国投资安全审查机构设立评估程序和监督追踪程序。由外国投资主管部门对负面清单之外的投资行为进行评估，如果存在危害国家安全的可能，则应依职权启动安全审查机制。如果评估后暂不能划定成危害国家安全的行为，应对其进行一段时间的监督追踪以保证行为真实性。根据办法规定,加强自贸区管理机构和外国投资安全审查机构的合作机制,建立登记涉及国家安全因素的案件转移和信息共享、定期核查、监督等有效机制。此外，外国投资安全审查机制应当作为负面清单实施过程中唯一的例外规定，不可滥用外国投资安全审查阻碍正当的外国投资行为。

(二)外国投资安全审查行业范围的完善

首先，外国投资安全审查行业范围涉及一国重点保护的行业领域，针对上文所述我国外国投资安全审查行业范围过于模糊化的问题，建议参照负面清单的规定，总结出对我国国家安全影响较大的主要行业领域，再结合其他相关规定完善外国投资安全审查机制的行业范围。负面清单中限制和禁止类的规定集中在制造业、交通运输、仓储和邮政业、采矿业等领域；批发和零售业、信息传输、软件和信息业、租赁和商务服务等行业次之；同时不乏金融业、教育业、公共基础设施和科学研究等行业。负面清单是抽象化的国家安全在行业领域的具体化，根据数据看出能源和重要资源、交通通信和基础设施等行业的外国投资行为比较可能引起国家安全审查。

其次，结合我国实际情况，考虑涉及经济发展、国家安全的重要行业、中国具有领先技术的产业、具有中国特色的老字号产业[5]和对人民就业具有重大影响的产业，完善我国外国投资安全审查的行业范围。再次，借鉴美国安全审查机制的有益经验，制定安全审查细则和指南，对“外国投资、控制”等专有名词进行解释并给予数量和股权比例上的量化，有利于行业范围的具体化衡量和明晰。

最后，对外国投资安全审查的行业范围不宜做过于僵化的规范，可以采取列举式规范和兜底性条款相结合的方式。随着信息技术的不断更新和优化，新兴行业和创新类产业结构层出不穷，负面清单的列举类方式无法有效应对新兴行业中挑战国家安全的潜在因素。所以，即使是负面清单之外的行业的外国投资安全审查也应当常态化，安全审查的行业范围不宜过于狭窄，可以根据负面清单和其他规定总结出对国家安全影响重大的支柱性行业进行列举，同时增加“其他”兜底性条款的规定以有效应对行业范围的扩展。

(三)外国投资安全审查因素的完善

国内法的制定和完善需要考虑缔结和参与的条约、公约等国际法规定。建议我国遵循OECD等国际组织所发布的指导性原则，注重维护国际投资的自由，不随意扩大本国安全审查因素的范围，尤其是负面清单之外的投资领域，滥用安全审查机制阻碍国际投资的跨国交往，形成无形的贸易壁垒。

在完善安全审查的因素和标准方面，建议尽快制定安全审查工作的指南与细则，对相关因素的定义进行具体化解释。例如借鉴美国“外国投资安全审查标准”的规定，对“关键技术和关键基础设施”等具有概括性的名词进行相应的解释，以便于相关外国投资者可以有效界定自身的行为是否涉及安审范围。借鉴澳大利亚等国家的外国投资安全审查机制，对不同行业中影响国家安全的安全审查因素设定相应的比例或者数量指标作为衡量标准，以有效限制政府的自由裁量权,同时使外国投资安全审查的标准更加量化，易于外国投资者对本身的投资行为进行预判和调整。

注重负面清单制度与安全审查因素的相互影响。负面清单制度推动外国投资安全审查因素的完善。负面清单制度引入前，我国法律并没有详细规定外国投资安全审查因素。负面清单制度引入后，《草案》第57条对安全审查因素进行了更为详细的列举，以有效应对外商投资领域审批制度变革带来的潜在风险。安全审查因素也影响着负面清单范围的制定和实施。负面清单在减缩和完善的过程中需要重点考虑对国家安全的影响，《草案》对国家安全因素的规定可以有效指引负面清单制定。所以，安全审查因素的灵活规定既可以满足投资者对于相关行为的预期规定和描述的要求，又可以为我国国家安全的维护留有适当的余地，同时更好地推动负面清单的实施。

(四)外国投资安全审查救济机制路径选择的建议

首先，因为安全审查涉及主权国家的根本利益，其不同于一般的具体行政行为，如果允许对安全审查提起行政诉讼，将容易导致滥诉的可能，进而对本国的国家安全和司法工作造成冲击。同时，针对“国家安全”这一宏观而重要的审查内容，完全根据司法的终极审判来界定《国家根本利益》也是不恰当的。所以，不应允许对国家安全审查决定提起行政诉讼。

其次，行政复议是对具体行政行为的“合法性、适当性”审查，安全审查作为一种特殊的行政行为，如果允许国务院和安审联席会议对自身作出的决定予以推翻或修改将会有损我国行政主管部门的权威性，同时涉及“国际安全”内涵的行政行为也不属于“合法性、适当性”审查的范围，所以不应允许投资者拥有对安全决定申请行政复议的权利。

在投资者寻求行政和司法救济不能的情况下，既维护国家安全又不阻碍外国投资，则是安全审查机制建设与完善的关键所在。笔者建议参考美国“减缓协议制度”[6]来平衡两者的关系。对于某些投资，监管方可以同外国投资者进行协商，对外国投资附加一些限制性条件，从而批准和同意此投资行为。《草案》第65、66条正是对外国投资行为附加限制性条件的规定。但是，我们也应当注意所附加的限制性条件是否能够有效防止外国投资行为对国家安全的威胁，附加限制性条件的通过应当是无其他法律应对风险救济时的最后手段。此外，应加紧制定外国投资安全审查细则，不断完善减缓协议的适用条件、协议可行性和有效性的评估、跟踪监督程序及标准。

五、结语

我国负面清单和准入前国民待遇的投资规则尚在试验阶段，其仍需进一步完善。为应对负面清单可能存在的风险性问题，需要完善相关的配套机制以在促进我国经济发展的前提下，保障我国国家安全的维护。其中，外国投资安全审查机制的完善对于应对负面清单所带来的风险性问题具有很大的帮助意义。同时，负面清单的制定和实施可以与外国投资安全审查机制的相关规定进行有效借鉴。在外国投资安全审查机制对于安审因素完善的情况下，负面清单在制定时应当考虑安审因素中的相关规定，对于涉及安审因素的行业范围和交易行为应制定在负面清单的限制和禁止类的特别管理措施当中。同时，外国投资安全审查机制的完善可以使负面清单的实施更具有现实性的意义，负面清单在实施过程中如果主要依靠外国投资者自身自觉来实现其限制和禁止类措施的目的，将会导致很多投资者故意的规避行为，而外国投资安全审查机制可以在相关投资者行为涉及国家安全而又故意规避时对其进行审查，从而可以有效保障负面清单的实施效果，这也正是美国如此重视外国投资安全审查机制与负面清单配套实施的原因所在。

[1]孙婵,肖湘.负面清单制度的国际经验及其对上海自贸区的启示[J].重庆社会科学,2014,(5).

[2]吴庆荣.法律上国家安全概念探析[J].中国法学,2006,(4).

[3]张婷.经济全球化背景下我国外资安全审查机制的应变[J].科学咨询(科技·管理),2013,(12).

[4]缪心毫,余柔.中国外资并购安全审查新规的审视与完善[J].天津财经大学学报,2011,(6).

[5]邵沙平,王小乘.美国外资并购国家安全审查制度探析——兼论中国外资并购国家安全审查制度的构建[J].法学家,2008,(3).

[6]严剑峰,赵晓雷.美国外国投资安全审查制度及其对上海自贸试验区的启示[J].科学发展,2015,(2).

[责任编辑:刘晓慧]

2016-11-15

宋今(1992-)，女，北京人，2015级法律硕士(法学)研究生。

D912.295

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1008-7966(2017)02-0069-04