风险社会的刑事政策方向研究——以刑事立法为视角

刘凌轩

(黑龙江省人民检察院 公诉一处，哈尔滨 150090)

风险社会的刑事政策方向研究
——以刑事立法为视角

刘凌轩

(黑龙江省人民检察院 公诉一处，哈尔滨 150090)

风险社会是一种被制造出来的社会，这种风险是源于人类不断发展对这个世界的影响所产生的风险。与以前的社会相比，风险社会中的风险无论在规模上，程度上都发生了根本性的变化。风险社会要求刑事政策积极应对风险，顺应情势变化，明确刑事政策的方向，进而指导刑事立法与司法。我国刑事政策也应当适时调整，注重刑事实体法上的宽严相济、刑事程序之上的快慢结合和刑事证据方面的高低错落，跟上时代发展，积极应对风险。

风险社会；刑事政策；犯罪

风险社会理论最早是由德国学者乌尔里希·贝克于1986年在《风险社会》一书中提出的，贝克将社会变迁区分出三种类型：19世纪早期以前的欧洲封建社会为前现代社会；19世纪早期到20世纪中叶左右的古典现代社会为工业社会；20世纪中叶以后逐渐成型的风险社会。我国目前正进行社会主义现代化建设，虽然是从现代社会向风险社会转型，但是还有着传统社会的一些遗迹，风险广泛地存在于社会各个领域。作为公共政策的重要组成部分刑事政策应当顺应情势变化，明确方向，进而指导刑事立法。

一、风险社会对刑事政策选择的影响

上个世纪70年代，伴随着经济高度增长，科学跨越式发展，人口问题、粮食问题、资源问题和环境污染问题等，越来越受到各国学者的关注。罗马俱乐部于1972年发布了第一份研究报告——《增长的极限》，对人类社会发展进行了反思，为“人类征服自然”这一传统发展模式敲响了警钟。“风险社会”理论就是在这一反思基础上提出的。贝克所界定的风险社会是指在后工业化时代，随着科学技术的迅猛发展，产生于人类实践活动的各种全球性风险和危机对整个人类生产、生活乃至对人类的生存和发展造成严重的威胁，而人类对此有失去控制的一种状态[1]。相比之前的社会，风险社会中的风险无论在规模上、程度上都发生了根本性的变化。风险社会是一种被制造出来的社会，这种风险是由于我们不断发展对这个世界的影响所产生的风险。风险社会之风险的危害特性要求刑事政策积极必须做出积极应对，并在应对风险的过程中发挥自己独到的作用。

(一)风险社会的复杂性

“社会风险是指由社会各个领域中的不确定因素引发社会动荡、社会冲突、社会损失的一种潜在的可能性关系状态。这种不确定因素可能来自社会的生态、经济、政治、环境等各个领域。”[2]从地域上讲，科学技术的进步、社会经济的发展和通讯媒介的发达，使风险社会中的风险，规模和范围急剧的扩张，打破了区域范围，成为全球性的风险。风险不再仅对局部区域内的主体产生影响，而是扩展到了对全人类的影响。应对和规避未来风险，已经“人类命运共同体”都应该重视和参与的行动。从领域上讲，这种风险往往由某一社会领域或者技术的发展，带来的风险却是跨越多个领域。比如，随着生活水平的提高，购买力不断提高，拥有汽车变得越来越容易，使得汽车数量的急剧增加，带来的后果是交通事故频繁发生，大大增加了日常生活中人们的风险比率。而汽车尾气排放又带来了严重的环境问题，是雾霾形成的主要因素。由此，刑事政策的方向不能局限于某一个方面，而应当具有一定的综合性、全面性。

(二)社会风险的潜在性

科学技术的快速发展、风险发生原因的多样性带来了风险发生的极大不确定性，如政策不当、环境压力、科学技术负面影响、社会制度漏洞、城市化进程加快、现代化通讯手段普及等等。人类自身已经无法预见并不能控制科技的副作用，甚至对某些新科技，诸如转基因食品等，不能证实其是否完全无害于环境和人类。风险转化为现实危害后果的周期也难以预料，有时是在几十年、上百年之后，有的甚至可能在几代人之后，风险的后果才显现出来。在科技迅猛发展、通讯发达的当下社会，风险的发生与扩散都非常迅速，因此难以预测、难以控制、种类繁多、属性各异。这种风险给社会治理提出新的难题，而这一难题又是刑事政策必须面对的新的挑战。

(三)社会风险的反思性

在风险社会中，风险意识也可以说是一种反思式思维。人们对风险大多是从其负面影响着眼，如危险、危害、损失等，往往忽视了风险的积极性。现代化是一把双刃剑，它在给我们带来美好事物的同时，也产生了特定的风险。“风险具有破坏性和不确定性，但同时也具有挑战性和创新性，风险与机会同在。”[3]从某种意义上讲风险带来的挑战也一定会促进社会的发展、观念的变革和理论的创新。因此，应对风险策略的研究会推动风险社会理论的发展，这是风险带给人们的积极方面。风险社会是人类自我反思社会，我们要充分认识风险可能造成的危害性及发展性基础，积极地面对社会风险，主动寻求有效防范风险、控制风险的对策。

二、我国现行刑事法对风险社会的回应

基于对风险社会中犯罪的挑战，我国刑事立法针对危及社会民众整体利益和公共安全的风险行为，不断地调整，修改或者增加相关内容，作出了积极地回应。

(一)实体法上的回应

《刑法修正案》积极应对引发社会风险的热点问题和具有严重社会危害性的行为。《刑法修正案八》将醉酒驾车、飙车等危险驾驶原来由民事法律法规或者行政法调整的行为规定为犯罪。如，将刑法第141条生产、销售假药罪，由危险犯变更为行为犯；《刑法修正案九》严惩恐怖主义犯罪，增加规定财产刑，增加帮助恐怖活动罪、准备实施恐怖活动罪等。为进一步加强对公民个人信息的保护，针对网络服务提供者不履行网络安全管理义务，造成严重后果的情况，增加拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪。同时，《刑法修正案》为实现维护社会民众整体安全和社会秩序的重要目标，适应风险社会公共安全的需要，也同样强调了刑法的预防功能。

(二)程序法上的回应

各国也强化了国家司法权力的与公民权利的配置。“9·11”事件刚刚发生的时候，美国社会普遍感受到了来自恐怖主义的威胁。彼时，《华盛顿邮报》的民调显示，2/3的美国人愿意放弃一定的自由权利以遏制恐怖主义。美国政府颁布了《爱国者法》，调整了秩序维持在法权结构中的比重。我国2012年修正的刑事诉讼法在强调保障人权的同时，针对风险社会的特征，对恐怖活动案件强化了犯罪控制，在管辖、辩护、强制措施等制度方面作出了应对，刑事诉讼法规定，恐怖活动案件由中级人民法院作为一审法院。在侦查期间，辩护律师会见涉嫌恐怖活动犯罪的在押犯罪嫌疑人，要经过侦查机关许可。对于恐怖活动犯罪嫌疑人决定采用监视居住强制措施的，如果在其住处执行监视居住有可能发生妨碍侦查的情况，经过上一级公安机关的批准，可以指定居所执行强制措施。对于恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪等严重危害社会的犯罪案件，公安机关在立案后，根据侦查的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施：为了查明案情，侦查人员在诉讼过程中通过采用秘密录音录像、手机定位、网络监控等技术手段，收集犯罪证据、查获犯罪人。在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以员隐匿身份实施侦查。另外，刑事诉讼法增加了恐怖活动犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收的特别程序。对于以下两种情形人民检察院依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，可以向人民法院提出没收违法所得的申请：一是犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案；二是犯罪嫌疑人、被告人死亡的。

(三)证据法上的回应

我国没有单独的刑事证据法，有关证据的规定主要体现在刑事诉讼法及相关司法解释中。2012年刑事诉讼法虽然没有对证明表职能和证明责任进行相应的改革，但是强化了对恐怖活动犯罪案件证人(包括鉴定人、被害人)人身安全的保护。刑事诉讼法规定，证人本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当有选择地采取相关措施对其保护：第一，保密措施，不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息。证人在出庭作证时，采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施。第二，禁止措施，禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属。第三，专门性保护措施，指的是对人身和住宅采取专门性保护措施。

三、风险社会刑事政策的方向选择

刑事政策，简单地说就是国家以预防及控制犯罪为目的，以刑事法或刑事司法为手段，而提出的犯罪防制对策。一般认为，刑事政策仅限于以防止犯罪为主要目的的直接国家强制措施。新中国成立以来，我国先后实施了“镇压与宽大相结合”刑事政策，“惩办和宽大相结合”刑事政策，“严打”刑事政策，以及“宽严相济”刑事政策。我国刑事政策的发展体现了随着社会发展变化及当时的社会矛盾而进行相应调整的轨迹。刑事政策引导法的修改、实施从而影响和规制社会的正常运行，在风险社会，我应当直面社会风险，不断发展刑事政策，并在刑事政策的引导下，对刑事立法作出必要的调整和完善。

(一)刑事实体法上的宽严相济

随着我国现代化建设的深入发展，风险社会负面影响也不断呈现，如恶性交通事故的频发，以雾霾为典型的环境污染越来越严重，药品与食品安全事故大量出现等。防范风险成为当今社会的首要问题。风险社会的刑事法应该与时俱进，有所为有所不为。刑法介入社会的深浅应与社会的实际情况相适应。在风险社会语境下，风险防范问题日益突出，刑法机能应当从自由保障向风险防范做适当的倾斜，我国近年来的刑法修正案表明，中国刑法立法在风险防范上逐步走向积极介入的趋势。同时，在在刑事立法的人道主义、非刑罚化倾向的影响下，我国刑法对老年犯罪、少年犯罪；轻微犯罪、无被害人犯罪、偶发犯罪、过失犯罪从宽处理，以体现人文关怀，并使犯罪人顺利重新回归社会。宽严相济的两极化刑事政策成为了必然的选择。应根据风险社会风险防范的需要，及现在社会公民权利保障问题不再那么突出的现实，有必要适当调整刑法的权利保障和社会防卫机能比重，以自由的适当让渡来换取安宁，预防恐怖主义威胁。因此，面对风险社会，我们应该跳出自由保障与风险防范的纷争，因时、因势、因域对严重制造风险的行为从严，尽可能地维护社会秩序；对轻微犯罪或特定种类的犯罪人从宽，充分扩大自由，只有这样才能达到自由保障与风险防范的最佳效果。

(二)刑事程序之上的快慢结合

由于我国是人口大国，优化司法资源配置，推动刑事案件繁简分流，是当前司法实践的迫切需要。我国刑事政策上要求快慢结合，才能更好的适应风险社会。

建立刑事案件速裁程序，及时惩治犯罪，维护社会秩序，促进社会和谐稳定，解决司法实践中案多人少的矛盾，才有利于贯彻宽严相济、惩办与教育相结合的刑事政策。2014年第十二届全国人大常委会第九次会议通过了《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》(下称《决定》)。《决定》授权最高人民法院、最高人民检察院在18个城市开展刑事案件速裁程序试点工作。刑事案件速裁程序主要适用于依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻案件。法院适用速裁程序审理案件，可由审判员一人独立审判，一般应当在受理后7个工作日审结，法庭审理中可以不进行调查和辩论。被告人以名誉保护、信息安全等正当理由申请不公开审理，检察机关、辩护人没有异议的，人民法院可以不公开审理。

相对的，死刑案件的审限应当比一般案件长，在有死刑的国家中，日本一个死刑案件，比如1995年东京地铁放毒，奥姆真理教的大头目于2006年被判处死刑，到现在仍未执行。当时东京放毒案死亡14人，受伤500人[4]。如果这种情况发生在我国，半年之内应该就足以执行死刑。审限过短，容易刑讯逼供。办案人员一方面被要求从快结案，速战速决，另一方面又可在破案后得到立功、授奖、提拔，这种对人心灵上的刺激作用，促使办案人员尽快办理案件。呼格案中便是如此，只有61天。如果死刑案真能成为三级三审，则三审的审限一定要拉长，如此可避免在办案过程中受到从快的心理影响，避免受到民意的干扰，还可以避免刑讯逼供。若把审限拉长，还有一个好处是可以等待立法变动，取消一些原来可以判死刑的罪名。集资诈骗就是典例。

(三)刑事证据方面的高低错落

与程序运行相适应，证明标准是刑事案件程序需要明确的问题。大陆法系国家，特别是德国和日本的通常做法是在程序法事实上采用的证明标准，往往区别于实体法事实，并适用较低的证明标准。美国证据法的划分方法，证明标准共有九个等级：(1)绝对确定，这是最高标准，在现实社会无法实现；(2)排除合理怀疑，这是对刑事案件作出定罪裁判的要求；(3)清楚和有说服力的证明，在死刑案件中不允许保释时，需要达到的证明要求；(4)优势证据，这是肯定刑事辩护，或者作出民事判决时的证明要求；(5)对于签发令状，无证逮捕、搜查及扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤销缓刑和假释，以及公民逮捕等情况，适用“合理根据”的证明要求；(6)拦截和搜身需要达到有理由相信的程度；(7)宣布被告人无罪只需要有理由的怀疑；(8)怀疑，可以开始搜查；(9)无线索，不足以采取任何法律行为。

2012年刑事诉讼法规定，我国刑事诉讼证明标准要求，“事实清楚，证据确实、充分”要达到综合全案证据，对所认定事实已排斥合理怀疑[5]。还是这个问题：所有的诉讼程序各个阶段的标准都必须达到排除合理怀疑的程度吗？2012 年刑事诉讼法所确立的严格证明标准与刑事案件速裁程序的制度设计不相契合。也就是说，刑事案件速裁程序对现行刑事诉讼法的框架构成了冲击。根据《决定》的表述，速裁程序的证明标准是“事实清楚，证据充分，被告人自愿认罪”。此处的表述与刑事诉讼法的表述是不一样的。刑事诉讼法的要求是“证据确实、充分”，而速裁程序的要求是“证据充分”。看起来好像只是语言上的微小差异，在含义上却存在明显的不同。一般认为，“证据确实”是对证据质的要求，是指据以定案的证据必须是真实可靠的；“证据充分”是对证据量的要求，即案件事实需要有足够的证据，并形成证据链条。由此比较可得出，刑事案件速裁程序的证明标准并没有要求达到排除合理怀疑的程度。速裁程序证明标准应当与普通案件相区别，根据刑事诉讼的要求，在我国设定高低错落证明标准。

伴随着社会发展的每一次变革，刑事法治也会因之发生变化。从传统社会走向风险社会，现代国家面临的首要问题不再物质匮乏，人类面临的的最直接挑战是风险前所未有的多样性，以及风险所造成后果的严重性。人们对安全价值提出了更高需要。因而，在刑事政策的选择上，不能固守传统，而要不断寻求发展，在传统理论的基础上创新，跟上时代步伐，积极应对风险。

[1]张道许.风险社会的刑法危机及其应对[M].北京：知识产权出版社，2016:12.

[2]李谧，唐伟.当代风险社会理论研究述评[J].北京行政学院学报，2009，(6).

[3]姜涛.风险社会之下经济刑法的基本转型[J].现代法学，2010，(7).

[4]梁根林.刑事政策与刑法变迁[M].北京：北京大学出版社，2016:351.

[5]谢登科.论刑事简易程序中的证明标准[J].当代法学，2015，(3).

[责任编辑:李洪杰]

2017-02-12

刘凌轩(1970-)，男，黑龙江依安人，处长，黑龙江大学2014级刑法学硕士研究生，主要从事刑法、刑事政策研究。

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1008-7966(2017)02-0040-03