行政违法行为检察监督的权力边界研究

王智名，代长亮

(1.浙江省建德市人民检察院，浙江 建德 311600; 2.浙江省建德市监察委员会，浙江 建德 311600)

行政违法行为检察监督的权力边界研究

王智名1，代长亮2

(1.浙江省建德市人民检察院，浙江 建德 311600; 2.浙江省建德市监察委员会，浙江 建德 311600)

检察机关对行政违法行为进行监督是建设社会主义法治国家的题中应有之义，只是，这种监督不可恣意进行，规制的根本在于权力边界的合理确定，但在我国行政检察监督制度尚不健全、立法尚不完善的现实语境下，行政违法行为检察监督权力边界并不明确，有必要在明确边界识别要素的同时，通过实体和程序的规制来规范行政违法行为检察监督权运行。

行政违法行为；检察监督；边界

一、行政违法行为检察监督权力边界概述

(一)概念界说

1．行政违法行为检察监督的概念。具体而言，行政违法行为检察监督是指：检察机关为维护公共利益、确保法律的统一正确实施，依照法定的职权和程序，对行政主体实施的违反行政法律法规的行政行为进行的法律监督[1]。行政违法行为检察监督的权力基础是检察权，实施主体是各级检察机关，监督的对象是行政机关实施的违法行为，依据是我国宪法法律的相关规定，监督的目的是为了维护公共利益、确保法律的统一、规范、正确实施。

2．行政违法行为检察监督的权力边界。权力边界的合理确定是有效防止权力重叠，确保权力规范、有效运行的先决条件。行政违法行为检察监督是检察权监督行政权行使的具体表现，检察机关肩负监察、督促之责，其纠举行政违法行为应该在合理范围内，不能僭越权限，正因如此，行政违法检察监督权应坚持“不妨碍行政权行使”的底线。

(二)行政违法行为检察监督权力边界域外考察

1．美国对行政违法的检察监督。作为英美法系的典型代表，美国行政违法检察监督的范围涉及行政机关做出的关乎国家、公众利益的所有行政行为。根据美国行政法的规定，联邦检察长具有广泛的案件参与权①美国《行政法》第28卷第518条第二款规定：“联邦总检察长可以参与或争论他认为美国的利益要求他参与以及他认为美国感兴趣的任何民事或行政案件。”，联邦最高法院也以判例的形式确立联邦检察长就行政违法行为向法院起诉的检察监督权。与此同时，美国还设置了特别检察官和专职检察官参与和提起行政诉讼制度：特别检察官由总检察长任命，就有关行政违法行为开展调查，并适时提起行政诉讼；而专职检察官则参与特定的与其职责有关的行政诉讼案件，代表国家行使检控权[2]。可见，美国的行政违法检察监督在坚持行政行为有损国家、公众利益的条件下设置的监督范围较为广泛，但是，由于对行政违法行为检察监督权的具体界限的界定并不明确，使得有限的检察力量难以全面有效地监督行政违法，所以，美国通过授权私人以自己的名义对违法行政行为提起公益诉讼的方式，以弥补检察力量不足，缓解检察监督压力。

2．法国对行政违法的检察监督。较之美国，大陆法系的法国对于行政违法行为的检察监督范围更为广泛，权力边界的限制也更少，特别是其检察官作为行政审判组织的成员对行政诉讼的参与度较深，可以介入全部行政诉讼案的审理，同时，在行政法院和行政机关有争议的文件都经检察人员转交的情况下，检察机关对于所有行政诉讼案件均可以了解，且检察官可以对行政诉讼案件开展全面审查，提出具体处理意见，影响审判结果[3]。这种宽泛的监督与检察资源有限性相悖，为解决矛盾，全面有效开展行政违法行为检察监督，法国设置了行政“越权之诉”，即只要行政违法行为损害个人利益、集体或公共利益，受害公民或者代表相关利益的团体组织就可提起行政诉讼，请求撤销或者纠正违法行政决定。

3．俄罗斯对行政违法的检察监督。考察世界各国检察制度不难发现，对行政违法进行检察监督起源于前苏联，1922年的苏联法律即规定了苏联检察机关对所有机关、组织以及个人行为合法性的监督职责，赋予了检察机关的一般监督权[4]。苏联之后，俄罗斯的法律制度和法治理念虽有较大改变，但对行政违法行为的检察监督依然保留下来。《俄罗斯联邦检察机关法》规定的检察监督范围包括各个联邦及其主管部门、联邦立法、执行、监察机关等机关及其公职人员，还包括前述机关或领导人颁布的规范性文件的合法性问题等。如上述执法主体存在违法情况，检察长可以依法出具消除违法行为建议书或者对颁布违法文件的主体提出异议，就具体权限而言，检察长为及时发现违法行为，享有自由出入被监督对象的辖区、工作场所，查阅相关文件，传唤公职人员或公民对违法行为进行解释等权限；针对已发现的违法行为，检察长可行使起诉、异议等权限。另一个是对保护公民权利自由情况的监督。在进行此类监督时，检察长应充分行使其在对执行法律情况监督时的权限，此外，针对行政违法行为侵犯公民权利与自由的情况，检察长有权起诉或者将案件资料移送有权机关或公职人员审理。

二、检察监督权力边界的现状及问题

(一)我国行政违法行为检察监督权力边界的现状

1．立法现状。我国现行《宪法》第129条、《人民检察院组织法》第1条均原则性规定：检察机关是国家的法律监督机关。据此，我国检察机关负有监督国家各个领域法律实施的职责。《行政诉讼法》进一步授权检察机关对整个行政诉讼活动进行检察监督①修订后的《行政诉讼法》第11条的规定：“人民检察院有权对行政诉讼活动实行监督。”。此外，《治安管理处罚法》第114条规定了检察机关对公安机关及民警在“办理治安案件过程中的违法违纪行为”可以接受检举、控告；两高《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》明确了检察机关对行政机关诉讼中违法行为的检察建议权②两高《关于对民事审判活动和行政诉讼实行法律监督的若干意见(试行)》第11条规定：“人民检察院办理行政申诉案件，发现行政机关有违反法律规定、可能影响人民法院公正审理的行为，应当向行政机关提出检察建议，并将相关情况告知人民法院。”。……这些规定成为检察机关监督行政违法行为的宪法及相关法律层面的依据。

我国法律法规及相关文件虽未专门就行政违法检察监督权力边界加以具体规定，但仔细分析不难看出其中并非完全没有涉及，如对“行政诉讼”进行监督，对在“履行职责中”发现的违法行政行为进行监督，诸如此类规定实际上是对行政违法检察监督权的限制，但总体而言，现有立法对行政违法行为检察监督权边界界定不明确、不规范、不统一。

2．实践运作。以浙江省首批行政执法检察监督试点地区WZ市为例，2015年度WZ市两级检察机关共受理行政违法行为检察监督案件120件，审查终结112件，启动监督110件，取得监督成效88件，取得成效率达80%。在取得监督成效的案件中，被监督对象涉及市场监督管理局、环保局、公安机关、国土局等23类行政执法单位，监督涉及面达43%。涉及的违法形态包括行政不作为、行政行为不当、强制措施不符合规范、管理有漏洞等，其中检察机关督促履行职责的案件45件，行政处罚不规范的5件，强制措施不当的3件，督促挽回国有资产损失的4件，行政许可不规范的4件，管理存在漏洞的17件。此外，有一件涉及抽象行政行为案件，但未取得成效[5]。此外，在监督重点上各地也有区别，如在试点中山东省检察机关将涉农、环保、土地管理、社保等领域作为监督重点，山西省检察机关则以食品安全、交通运输、农业经营、城中村改造等领域为监督重点③参见《山东省检察机关集中开展行政执法检察监督试点专项工作实施方案》和山西省检察机关《关于开展对行政执法行为检察监督试点工作的通知》。。

监督方式上，实践中以检察建议、纠正违法通知书以及抗诉等手段为主，其中，发送检察建议是最常用也是最为重要的监督方式。如WZ市两级检察机关2014年度采取检察建议的方式督促行政执法机关履行职责案件为85件，占比超过80%。此外，行政公益诉讼这一监督方式也在探索中不断进步。最高检2015年7月开始在北京、内蒙古、吉林等13个省区市开展检察机关提起行政公益诉讼试点工作以来，到2016年6月底，试点地区检察机关共办理公益诉讼诉前程序案件1 106件，其中，行政公益诉讼诉前程序案件1 047件，占94.7%，向法院提起行政公益诉讼18件，行政附带民事公益诉讼1件。在已办行政公益诉讼诉前程序案件中，行政机关采纳检察建议纠正违法行为或者履行职责的814件，占77.75%，取得良好成效。

(二)行政违法行为检察监督权力边界设定的问题

1．规定不明。我国目前的法律法规关于行政违法行为检察监督的具体规定并不多见，已有相关规定存在过于抽象化和原则化的问题，且存在法律规定逐层缺失的情况。同时，对于行政违法行为检察监督权的边界的规定更是模糊不清，可操作性不强，大量的行政法规并未做任何规定，导致司法实践中检察监督权行使较为随意。

2．范围不清。理论界关于行政违法检察监督的具体范围存在争议，至今尚未达成共识；同时在法律层面，相关具体范围也缺乏统一明确的法律规定，理论界存在争议的抽象行政行为是否应该纳入检察监督范围，尚待法律法规进一步明确。司法实践中表现出来的问题主要是：监督范围宽泛而不明确，监督重点领域不统一。例如，浙江省WZ市的检察监督虽然涉及的部门广、违法形态多，但仍有无序感，缺乏规范化。

3．标准不一。检视我国现行相关法律规定和文件内容，并结合各地司法实践可以看出，当前，我国设定的行政违法行为检察监督权的边界不仅范围不明确，而且即使已涉及的关于边界的规定也存在标准不一致，内容不统一的问题。具体而言，现行行政诉讼法将检察监督的权限设定在对行政诉讼活动进行监督的范围内，并且主要限于针对法院裁判的抗诉和发出检察建议的事后监督，虽然这是对检察监督权的限缩解读，但也是对行政违法检察监督权边界进行规制的表现。而在《决定》的顶层设计中，将“履行职责中发现”作为检察机关监督行政违法行为的边界限制。此外，由于地域差异等因素各地出台的实施意见对行政执法检察监督权的边界设定也是标准不一，甚至未对检察监督权边界加以规制。

4．程序不全。程序制约作为防止权力越界的重要安全屏障，有两个要件：一是完善的监督程序，二是健全的越权救济机制。但实践中，行政违法行为检察监督的程序并不统一、明确，存在过早启动监督和重复监督的情况。如WZ市2015年督促履行职责的45起案件中，有37件是检察机关在相关行政机关不知情或尚无证据证明行政机关不履行职责的情况下就启动监督程序，这与检察监督的兜底功能不符。另外，由于制度不健全，相关越权救济程序也未设置，检察权和行政权的良性互动难以保障。

三、检察监督权力边界的识别要素

(一)谦抑性因素

从权力启动机制角度讲，检察监督权作为一项程序性司法权，应体现一般司法权启动的被动性，所以，行政违法检察监督程序的启动应坚持“被动申请为主、主动介入为辅”的原则。行政行为浩瀚繁多，检察监督不可能“面面俱到”，应以当事人举报、控告、申诉为原则开展监督，与此同时，在生态环境污染、自然资源浪费、国有资产保护以及涉及公众生命财产安全领域的行政作为或不作为，检察机关应当积极介入，维护公共利益，促进社会公正。

(二)时效性因素

行政行为以行政公权力为依托，行为本身具有单向性、强制性等特点，且具有执法普遍性和权力行使过程的自由裁量性，这就决定了行政行为必然会影响相对人的人身权、财产权，而且这种影响有时是即时的、不可逆的，比如不当适用行政强制措施对当事人人身自由的侵害，即使是行政许可、行政审批、行政确认这些相对“柔和”的行政行为，有时也会对相对人产生难以弥补的不利影响。如果一味以行政违法行为的最终结果来判定是否启动检察监督权，无疑难以保护行政相对人合法权益。所以，在行政行为做出后一定期限内，相对人认为侵犯其合法权益可以提起申诉控告，检察机关即可启动检察监督权，而不必等到最终的损害结果出现之后。然而，这并非是提倡检察监督权提早适用、干预行政行为实施，更不是否定谦抑性监督，而是在“穷尽行政救济”前提下强化监督效率的应然之举。

(三)可操作性因素

可操作性是指相关决策部署或者法律规定能够付诸实施，具有贯彻落实的切实可行性，是与“原则性”“抽象性”相对应的概念。反映在行政违法行为检察监督权边界的设定上，可操作性就是这一权力边界的设定在司法实践中能够切实有效落实。具体而言就是通过完善检察监督权力边界的相关制度设置，能够促进检察监督权的落实，在有效规制行政违法检察监督权的同时保证其有效行使，使得检察机关有权可用，检察监督方式多样，监督范围明确，程序正当，刚性有效。因此，必然要将可操作性作为行政违法检察监督权边界设定的一个重要标准。

四、检察监督权力边界的合理规制

目前，关于行政违法行为检察监督权的边界缺乏明确的法律依据，容易引发质疑，且不利于检察监督权的行使，有必要完善相关法律法规，从法律层面明确权力边界。有两种方式可供选择，一是制定单行法，如制定专门的人民检察院法律监督法；二是修改完善现行法。从长远来看，制定专门的单行法较为有效，但在现实语境下，修改现行法较为实际。笔者认为，可先行修改《人民检察院组织法》虽然在近期公布的《中华人民共和国人民检察院组织法(修改草案建议稿)》第21条中已经明确赋予检察机关行政违法检察监督职权，但也仅是原则性的规定。，明确规范，统一标准，确保于法有据。具体而言，可以通过立法的形式，在明确行政违法检察监督基本权力的基础上，细化对监督的对象和范围、权力行使的方式和程序以及建立并完善越权救济机制等方面的具体规定。

(一)实体边界的明确

1．合理界定“履行职责中发现”的内涵。《决定》将行政违法检察监督的范围限定为“履行职责中发现”的违法行政行为，这已经为权力的行使设置了一个合理的区间，即对在履职过程中发现的而非任何行政违法行为进行监督，这也是对行政违法检察监督应严守权力行使边界的制度考量，以实现“不干预行政权正当行使”的目的。由此而言，合理界定检察机关履行职责的内涵成为关键所在。根据最高人民检察院新近发布的相关司法解释，行政违法检察监督权力范围应当限定为检察机关在履行职务犯罪查办、批准或者决定逮捕、审查起诉、控申检察、诉讼监督等职责过程中发现的违法行政行为最高人民检察院在2015年12月发布的《人民检察院提起公益诉讼试点工作实施办法》第28条第2款中规定：“人民检察院履行职责包括履行职务犯罪侦查、批准或者决定逮捕、审查起诉、控告检察、诉讼监督等职责。”，如自侦部门在办理职务犯罪案件时，公诉、侦监部门在案件审查或者刑事诉讼监督时、预防部门在预防宣传时发现的行政违法行为线索；控申部门在履行受理控告、申诉和举报职责中如果发现行政违法线索等也应属于在履行职责中发现。此外，笔者认为，从司法实践看，有必要将纪检、人大等监督部门移送的行政违法线索归为广义的“履行职责中发现”范围之内。

2．合理确定监督对象。监督对象的确定可以在明确监督范围的同时限定权力行使边界。基于行政行为的普遍性，考虑到民行检察资源的配置现状和检察工作效能，行政违法检察监督的对象应有限而确定。笔者认为，作为检察监督对象的行政违法行为应当包含具体行政行为和部分抽象行政行为，前者是指行政主体就特定事项，针对特定行政相对人做出的，影响其权利义务的单方行政行为，如行政许可、行政处罚、行政强制等，检察机关在履行职务中发现违法的具体行政行为应予督促纠正；后者是行政机关针对不特定的相对人制定具有普遍约束力规范的行为，如行政法规和规范性文件的强制行为。对于抽象行政行为检察机关是否应予监督，理论界存在争议，笔者对此持肯定观点，但同时认为，在现实检察资源配置、违宪审查制度未建的情况下，对其进行全面监督不具有实际可操作性，可区别对待：对于具有立法权限的国家部委及地方政府制定的行政法规，按照《立法法》有关规定办理；对于行政机关发布的其他规范性文件，检察机关在履职时发现其违法，则有权督促纠正[6]。

3．合理明确权能结构。合理确定和适用监督方式是司法实践所需，也是对检察监督权力边界的实体约束。《决定》有关强化行政违法行为检察监督的制度设计中明确了督促起诉、公益诉讼以及检察建议等监督方式，相应的检察监督诉权、检察建议权应予明确。其中检察监督诉权较为广泛，包括检察机关对受害行政相对人的支持起诉权、对作为监管主体的行政机关不作为的督促起诉权、对法院就违法行政行为作出的有误裁判的抗诉权以及行政公益诉讼权等。而通过发出书面检察建议向行政主体提出相关改正意见作为实践中最主要的检察监督方式，其问题在于力度疲软，应赋予其必要的刚性，强化其法律效用。与此同时，行政公益诉讼制度应进一步完善，并全面开展。此外，笔者认为，赋予检察机关调查核实权也是必要之举，可以借鉴俄罗斯相关经验，如明确检察人员自由出入被监督对象的辖区、工作场所，查阅、复制、调取相关文件材料，传唤公职人员对违法行为进行解释等权限，以便检察机关核实行政违法行为，进而督促纠正。

4．特定行政违法行为检察监督的边界。行政行为的表现形式具有多样性，就特定行政行为而言，行政许可、行政确认、行政处罚、行政征收、行政强制等具体行政行为在实践中较为常见，这些行政行为如果有违法律法规规定，会给相对人或国家利益造成损害，所以应该严格依照法定程序执行，没有法律规定或者法律规定不明确的，可以依照比例原则，将对相对人的不利影响控制在最小范围内，同时切实贯彻正当程序原则，保障相对人合法权益。检察机关在履职过程中发现行政行为违法或者有违上述原则，应当行使监督权，保障行政行为正当性，维护行政行为公信力。

(二)程序边界的明确

“对于权力而言，程序是约束权力的天然边界。”[7]程序对于权力的控制体现在其贯穿于权力行使的各个环节，可以更有效地防止公权力越界。所以，就行政违法行为检察监督权而言，也必须在程序上加以细化明确，以予合理规制。

1．穷尽救济。所谓“穷尽救济”，简言之，就是对于某项行政违法行为，在有多种监督方式可供选择的情况下，应采用其中最有助于行政权运行一种，只有穷尽监督手段之后仍无法实现监督目的时，才行使更为刚性的检察监督权[8]。也就是说，行政违法在通过行政监督、审判监督等方式能够得以有效监督时，检察监督不宜重复启动。行政违法检察监督应该重点体现其程序上的兜底监督功能，回归其谦抑性有限监督的基本定位。

2．正当程序。所谓“正当程序”即检察监督从开始启动到最后终结都有严格公正的程序规范。正当程序是探索架构行政违法行为检察监督制度的首要问题，也是明确检察监督权力边界的关键所在，应完善检察监督程序规定。具体而言，一是监督程序的启动。检察机关履职过程中发现行政违法行为，在穷尽相关救济未达到监督目的的情况下，依法将线索移交行政检察部门，由其进行初查后，报主管领导审批立案。二是监督程序的进行。检察机关在对某一行政违法行为实施监督时，应当先告知被监督主体听取其意见，在完成调查取证之后由承办人提出审查意见，确定监督方式及处理结果，并报送主管领导审批后，向相关行政机关送达法律文书。但对于行政诉讼监督或者决定提起行政公益诉讼则按照相关诉讼程序办理。三是监督程序终结。行政检察机关进行跟踪监督，相关行政主体反馈处理整改结果，案件执法结果公开，案件备案、归档，程序结束。

3．越权救济。公权力具有向外扩张的内在属性，当行政违法行为检察监督权越界行使，必然会对行政权形成不正当干预，为防止检察监督权异化越位，干扰行政权行使，有必要设立检察机关越权、滥权的监督行为的救济机制，建立完善检察监督权越界救济程序，赋予行政机关不服检察监督决定的救济权，以加强对立面的程序设置来制约监督权越界、失范，预防、抵抗和补救监督权越位。具体而言，可建立如下救济机制：如果被监督机关对监督决定有意见，可向作出监督决定检察机关的上一级检察机关申请复议；如果被监督机关不服监督决定，同时检察机关认为其不服的理由不能成立，则可报请本级人大或上级检察机关决定。此外，还包括引入听证程序、申请复核、不采纳检察建议说明等异议表达程序。与此同时，检察机关内部也应设置相应监督机制，对于相应行政检察部门超范围监督、违反程序审查、监督意见有误等越界滥权的监督行为实施内部监督，有效规范检察监督权行使，维护法律监督的权威。

[1]张运萍,严然.行政违法行为检察监督研究[J].法学杂志,2009,(9).

[2]金明焕.比较检察制度概论[M].北京：中国检察出版社,1990:278.

[3]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989：581.

[4]谢鹏程,任文松.苏联检察制度对中国的影响[J].河北法学,2010,(7).

[5]周青,胡金龙.行政执法检察监督制度的建立研究[J].浙江检察,2016,(4).

[6]李志林.行政违法行为法律监督制度初探——以检察改革为视角[J].辽宁公安司法管理干部学院学报,2015,(4).

[7]李宏图.宪政体制与权力的边界[J].浙江学刊,2003,(3).

[8]陈云龙.对行政行为监督：民行检察的为与不为[N].检察日报,2010-09-07.

[责任编辑:范禹宁]

2016-12-15

王智名(1970-)，男，辽宁彰武人，检察员；代长亮(1987-)，男，河南固始人，科员。

D911.1

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1008-7966(2017)02-0009-04