论政府性融资再担保制度的困境及其法律规制与完善

沈素素，杨光明

（1.中共湖南省委党校，湖南 长沙 410006；2.湖南省担保有限责任公司，湖南 长沙 410008）

论政府性融资再担保制度的困境及其法律规制与完善

沈素素1，杨光明2

（1.中共湖南省委党校，湖南 长沙 410006；2.湖南省担保有限责任公司，湖南 长沙 410008）

再担保制度尤其是政府性融资再担保制度的构建与完善是加强社会主义市场建设、完善社会主义市场经济制度的重要任务。当前我国政府性融资再担保业务存在着行业监管模糊、资本风险防范单一、立法规制滞后等困境。未来我国政府性融资再担保业务的法律规制与完善可以从规范制度监管体系、多元化资本风险分担方式、完善立法规制三方面展开。

再担保 ； 政府性融资再担保 ； 法律规制

一、政府性融资再担保制度的法理基础

（一）学理基础

我国融资再担保制度源于上世纪90年代，是指为担保人设立的担保，当担保人无力承担担保责任时，再担保人将按合同约定向债权人继续承担责任，以保障债权的实现。在再担保理论中，政府性融资再担保制度是重要的内容之一，其宗旨是通过为政府性、政策性融资担保人增信分险，引领创新来有效缓解小微企业和“三农”融资难融资贵问题。小微企业和“三农”是社会主义市场经济不可或缺不容忽视的一部分，其在蓬勃发展的同时，仍面临着资产与信用缺失或缺少的问题，而这一问题的解决，有赖于融资担保机构的融资担保，尤其是政府性融资再担保，政府性融资再担保在一定程度上弥补了小微企业与“三农”信用不足这一缺陷。此外，小微企业和“三农”融资担保具有准公共产品属性，单靠市场力量很难充分发挥作用，政府必须在这方面有所作为。可以说，政府性融资再担保业务是我国社会主义市场经济发展的必然，是社会主义市场经济活动中各个独立经济主体自由运转与国家法律规制理性结合的产物。

（二）立法基础

我国政府性融资再担保制度的立法基础就广义而言，包含国家政策性文件与法律法规两大内容。第一，政策性文件。1993年，国务院批准成立了我国首家专业融资担保机构[1]；1999年，国家明确提出“再担保”概念；2015年8月7日，国务院全面、系统地对融资担保行业发展即担保体系建设作出了顶层设计，是对我国政府性融资担保制度的进一步规范。以上政策性文件对政府性融资再担保具有行政的约束力；第二，法律法规。商业性融资担保、融资再担保机构则一切按市场法则而为，其行为主要受《民法总则（草案）》（2016）、《担保法》（1995）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释法释》（[2000]44号）、《合同法》（1999）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（1999）、2010年针对融资担保机构行为由七个部委联合印发了《融资性担保公司管理暂行办法》中保证责任条款等的法律约束与规制。

二、政府性融资再担保制度的现状与困境

当前，就机构数量而言，包含国有的省、市、县级融资担保机构在内，我国共计有融资再担保机构约8500家。以广西为例，到2016年底，广西实现政府性融资担保机构在14个设区市全覆盖，体系资本金规模达到30亿元左右；就运营模式而言，当前我国再担保模式主要有开行模式、广东模式、安徽模式三大主要模式。以安徽模式为例，到2016年底，安徽省政府性融资再担保平台累计提供再担保金额2949亿元，服务小微企业和“三农”超过8.5万户。尽管取得了不菲的成效，但我国再担保制度仍属于新兴行业，尚处于初始阶段，在研究和探索中，在具体制度运营中仍存在着很多困难，面临着诸多困境，具体而言，主要存在于行业监管体系、资本风险防范、立法规制三个方面。

（一）行业监管模糊

虽然我国政府性融资再担保制度在缓解小微企业融资难等方面取得了一定的成绩，但不容忽视的是其行业监管制度体系尚欠清晰，“由于监管的缺位，虚假注资、违法出资、抽逃资金和违规占用挪用注册资本金等现象屡见不鲜”[2]。其根源主要有：第一，政府性融资再担保业务产品属性不明晰。根据国家要求，每个省（区、市）应建立一个融资性再担保机构，但各省（区、市）所建的再担保机构决非提供商业再担保，其所承担的是构建全省担保体系建设之重，以普惠金融来有效缓解小微企业和“三农”融资难融资贵问题为目的。故而，政府性融资再担保服务应定位于公共产品属性；第二，融资担保、融资再担保机构的经济性质不明晰。融资担保、融资再担保机构的经济性质大致划分为三类，即政府性融资再担保、政策性融资再担保和商业性融资再担保。政府性融资担保机构以准公共产品属性来进行制度设计，而政策性融资担保机构虽也属于准公共产品属性，但出资人也有可能是国有企事业单位，其根源主要是因为政府囿于财力困难，不得已对出资人作出的安排，故而，这种融资担保机构具有一定的资本逐利动机，对政策性融资担保机构的财政奖补应视其为小微企业和“三农”服务情况进行相应控制。但事实上，当前我国融资性担保机构中，对于政府性、政策性融资担保机构区分尚不明晰，常常是混为一谈，模糊经济性质一把抓；第三，政府性融资再担保业务覆盖范围不明晰。政府性融资再担保覆盖的范围应是政府性、政策性融资担保机构，因为两者在根本目的、产品属性、资金来源等方面具有一致性。但当前，我国部分地方不论政府性、政策性融资担保机构还是商业融资担保机构一概以再担保内容为覆盖面，极易产生系统风险。值得肯定的是民营融资担保机构等商业融资担保机构在准公共产品供给不足的情形下所发挥的积极作用，但确有少数民营融资担保机构在经营管理过程中存在乱作为或风险来临不作为的现象，这在经济下行情况下明显突出。

（二）资本风险防范单一

当前我国政府性融资再担保业务模式应选择比例风险分担方式。自1999年以来，各地再担保机构对业务模式纷纷开展了探索实践工作，百花齐放，各有特色。大致可归纳为二种：一种是根据《担保法》（1995）第三节保证责任的规定选取了一般责任保证方式；一种是在融资担保机构与融资再担保机构间开展比例再担保。就两种方式而言，前者为大多数地方适用，后者为少数地方推行。若适用一般责任保证方式未砌防火墙的话，则风险防范预警较低，再担保机构无疑首当其冲承担相应经济、法律责任。以浙江省为例，地方融资平台的负债为7万亿至8万亿，相当于GDP的20%多[3]。故而，若适用一般责任保证方式就必须在有关协议里载明为融资担保机构破产之后再由融资再担保机构负责剩余补充清偿的明文条款。但由此而引发银行等债权人的摒弃，究其根源，主要原因是融资再担保机构未能起到及时增信分险作用，从而对构建再担保体系缺乏实质性的效应。

（三）立法规制欠完善

建立融资担保机构的目的是起到经济领域诚实守信的示范作用，但不可否认的是，仍有少数民营融资担保机构乃至极少数国有融资担保机构在资本逐利过程中，采取各种手段抽逃资本金，侵蚀融资再担保的基础，进而将风险转嫁到了政府性融资再担保机构，导致区域性、系统性金融融资担保风险的爆发，并随经济下行、融资再担保风险滞后期的结束而愈发凸显。而我国当前对融资再担保的法律规制主要以《民法典（草案）》（2016）、《合同法》《担保法》为主要法律规制依据，主体违法成本远远低于其资本逐利所产生的经济效益。

三、政府性融资再担保制度的法律规制与完善

政府性融资再担保制度是我国再担保制度中的过渡性产物，是社会主义市场经济发展的必然过程，其制度运行亟需相关政策、法律来进一步规制与完善。未来我国政府性融资再担保制度的法律规制与完善可以从规范监管制度体系、多元化资本风险分担方式、完善立法规制三方面展开。

（一）规范监管制度体系

政府性融资再担保制度监管体系的规范归根到底要从厘清产品属性、机构性质、业务覆盖面三个方面展开。

第一，就厘清产品属性而言，《国务院关于促进融资担保行业加快发展的意见》（[2015]43）明确，要尊重政策性融资担保业务的准公共产品属性。故而，政府性融资再担保机构所提供的增信分险、规范行业、引领创新服务理应界定为公共产品属性，且也只能是公共产品范畴。因为政府性融资再担保机构提供有偿服务与其使命背向，不能使其市场化，反之，则等同于商业再担保。如果政府性融资再担保业务丧失其公共属性的本意，转而以市场资本逐利为目的，则难以达到政府期盼的缓解小微企业和“三农”实体经济融资难融资贵的根本目的；此外，即使低廉的再担保有偿服务，也无法由其自身承受一般责任保证或现在推出的比例风险分担项下的风险分担支出，因为政府性再担保业务难以创造出可观的经济效益，其再担保业务收入不能覆盖补充清偿责任或起“稳定器”作用的风险分担支出，这只能由公共财政担负，否则，必然伤及资本金。具体而言，省级政府性融资再担保机构所提供的融资再担保业务就是公共产品，这种政府性融资再担保机构适宜定位于功能类事业单位，是专业操作平台，其可相应地承担法律法规授权或转授权的经理增信分险、规范行业、引领创新等职能。

第二，就明晰机构性质而言，应严格区分担负融资担保体系建设的融资再担保机构的性质，应明确政府性融资再担保机构的职能为增信分险、规范行业、引领创新。应明确政府性融资再担保机构的管理体制统一归中央和省两级财政部门，但业务监管为银监会和省级政府金融办。具体而言，为保证其公共产品属性，其资本金应由财政全额出资，不收费或低廉收费，实行收支两条线管理，其分担风险职能的履行主要是查实审核之后向财政报批，再予以经办支出。至于商业性融资担保、融资再担保机构则一切按市场法则而为，其行为主要受《担保法》《合同法》等法律法规的约束。

第三，就完善业务覆盖范围而言，应明确政府性融资再担保覆盖的范围应是政府性、政策性融资担保机构。在具体制度运行中，政府融资性再担保业务的开展要在再担保合作对象的选择上持谨慎性原则，建立风险预警机制。资本以逐利为目的，民营融资担保机构等商业融资担保机构的资本逐利性决定其在制度运营过程中存在着假公济私、以权谋私等道德风险，故而，我国经济主体中的各种性质的融资担保机构理性归位为上策，不应再错位存续，应明确考核管理制度，主要是覆盖范围、杠杆作用、经理分险、规范行业、引领创新等方面工作的量与质问题。

（二）多元化资本风险分担方式

政府性融资再担保业务模式应选择比例风险分担方式。比例再担保方式仅将风险分担在融资担保机构和融资再担保机构间，无论是谁，负担都会很重，尤其是融资再担保机构的负担会更重，没有其他创收业务支撑和财政业务补助、奖励，仅靠融资再担保业务收入，难以负重，且显失公平。一是银行对有担保、再担保的优质项目见保即贷，只受益不担责，可能导致不道德行为发生；二是市、县二级政府受益而不担责，概由省级财政担负融资再担保机构的业务补助与奖励也不妥当。实施国发「2015]43号文提出的政银担风险分担机制，笔者建议，应配套修改《商业银行法》，银监会应同步做出普惠性金融方面的强制性规定。除此之外，融资再担保机构的“稳定器”作用发挥，应由公共财政转移支付，应明确财务管理制度，包括不再收费而实行报帐制、不再计提风险准备金等。最后，应明确再担保风险分担程序为政府性、政策性融资担保机构先行全额代偿，再由政府性融资再担保机构与银行、当地受益政府按约定比例予以补偿。2016年，国务院融资担保部暨联席会议办公室印发《关于学习借鉴安徽担保经验 推进政银担风险分担机制建设的通知》（融资担保办通〔2016〕2号），要求各省、自治区、直辖市融资担保机构监管部门开展借鉴学习安徽担保经验、推进政银担风险分担机制建设工作。以安徽省为例，对单户2000万元以下的贷款担保业务，由融资担保公司、安徽省信用担保集团、银行、当地政府，按照4：3：2：1的比例承担风险责任，即“4321”新型政银担合作模式。经测算，新模式下政府投入1亿元财政资金可撬动100亿元贷款注入小微企业和“三农”领域，银行信贷风险敞口较自主发放贷款下降80%，融资担保公司承受能力提升2.5倍[4]。

（三）完善立法规制

社会主义市场经济本质上是法治经济，没有健全的市场经济法律制度，就不可能有完善的市场经济体系[5]。政府性融资再担保业务的运行，仍面临着经济法律基础薄弱，法律规范不完善等问题，由于政府性融资再担保立法的缺失，导致其在司法中处于被动地位。具体而言，对政府性融资再担保制度的法律规制与完善可以从如下两方面着手进行：第一，应加重违法违规融资担保机构的成本负担，对违法违规经营的融资担保机构应加大惩处力度。在具体制度处罚中，除现有的吊销融资担保经营许可证外，应适当增加并强化行政处罚力度，此外，适当考虑是否由法院签发限制责任人的消费行为令；对恶意违法投资、蓄意以增加应收帐款等转移资本金的行为应入刑抽逃资本金罪，银行、再担保机构应予以严厉惩处，情节严重的应当追究其刑事法律责任；第二，加快立法完善，进一步就再担保制度进行专门立法，或者适当考虑以规范性文件形式制定《政府性融资再担保机构管理暂行办法》，将再担保概念从一般的政策性概念上升为国家立法规定，从立法上对政府性融资再担保进行定义、法律规制与完善，使其区别于一般性担保。

政府性融资再担保制度是我国再担保制度中的重要组成部分，是社会主义市场经济发展的必然阶段，其在制度演进与发展过程中，既有正面效应，也有负面效应，但显然，该制度在保障和推动我国经济体制，实现经济发展方式转型上优大于劣。随着市场对规范担保业发展、构建中国特色再担保制度的呼声越来越高，政府性融资再担保制度的进一步规制与完善也逐渐成为理论与实务界一个重要课题，任重道远。

[1]牛成立，文海心.融资性担保与机构评价[M].北京：中国金融出版社，2015：3.

[2]齐欣.融资性担保公司发展中的问题及法律对策研究[J].当代经济，2011（6）：133.

[3]钟国人.浙江省政府融资平台现象之思考[J].金融管理与研究，2011（1）：33.

[4]国务院推广安徽担保模式 加强政府性融资担保公司考核 [EB/OL].（2016-08-05）[2017-01-05]http：//www.cs.com.cn/xwzx/hg/201608/t20160805_5028672.html.

[5]中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定[M].北京：人民出版社，2014：87.

责任编辑：叶民英

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1009-3605（2017）04-0050-04

2017-04-01

1.沈素素，女，湖北武汉人，中共湖南省委党校工商管理教研部副主任、教授，主要研究方向：宏观经济政策；2.杨光明，男，湖南常德人，湖南省担保有限责任公司总经理，主要研究方向：公共财政、投融资。