我国的共犯体系为主从犯特殊区分制

我国的共犯体系为主从犯特殊区分制

田 然

学界关于我国的共犯体系究竟是单一制、区分制还是双层区分制聚讼不已。然而，单一制和区分制与我国的共犯体系并不契合。双层区分制提倡的“分工决定定罪，作用决定量刑”是个伪命题。我国的共犯体系为主从犯特殊区分制，这种划分在定罪层面上放弃对共犯人的分类，在量刑层面上按作用标准将共犯人分为主犯和从犯，共犯人的参与形式，可以成为衡量作用程度的辅助标准。

二元区分制；单一正犯体系；双层区分制；主从犯特殊区分制

大陆法系国家的共犯体系大体可分为正犯、共犯的二元区分制和单一制。①陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第153～154页。二元区分制以分工分类为标准，将共犯人分为正犯、共犯和教唆犯三类，正犯居于核心地位，共犯从属于正犯。②Schönke/Schröder,Strafgesetzbuch. 29.Aufl.2014 Vorbemerkungen zu den§25 ff.Rn.15-17.单一正犯体系则在不法层面放弃对正犯和共犯的区分，所有参与人同为正犯，以各自的罪责程度处罚共同犯罪人，正犯人之间的关系是相互独立的③Vgl.Diethelm Kienapfel, Zur Einheitstäterschaft im Ordnungswidrigkeitsrecht,NJW1983,S.2236. Den Ausgangspunkt bildet ein extensiver Täterbegriff, der alle Beteiligten zu Tätern stempelt. An die Stelle des Prinzips der Akzessorietät tritt im Einheitstätersystem das Prinzip der autonomen Verantwortlichkeit jedes Beteiligten. Das bedeutet, daß jeder Beteiligte (= Täter) -vorbehaltlich allfälliger gesetzlicher Modifikationen bei Sonderdelikten ausschließlich eigenes Unrecht und ausschließlich eigene Schuld verantwortet.。长期以来通说认为我国的共犯体系采取的是分工和作用双重分类标准：“我国刑法是以作用为主兼顾分工对共同犯罪人予以分类。”④高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第五版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第172页；黎宏著：《刑法学》，法律出版社2012年版，第289页。也有观点进一步补充说明我国共犯体系是分工标准定性和作用标准量刑的双层区分制。⑤参见钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期，第127页。但也有相反的观点认为：“中国实行的是单一正犯体系”⑥刘明祥：《中国特色的犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期，第117页。。单一正犯论的支持者又进一步将我国的共犯体系解释为功能的、规范的单一正犯体系，正犯人之间仍有区分参与程度的必要，“与其他采取单一制国家的刑法不同，我国刑法将所有参与共同犯罪的人分为主犯与从犯两大类，分别给予轻重不同的处罚。”⑦江溯：《超越共犯独立性与共犯从属性之争——刑法第29条第2款的再解释》，载《苏州大学学报》2014年第2期，第 23页。我国的共犯体系究竟是双层区分制还是单一制？这一问题事关对共犯体系属性的准确定位，是共犯理论构建的基石和方向，对这一课题我们仍有讨论的必要。

一、双层区分制是一个伪命题

关于我国共同犯罪人的分类标准问题，通说认为我国采取的是分工分类和作用分类相结合的共犯人混合分类方式，按分工可分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯，教唆犯是与主犯和从犯并列的共同犯罪人，按作用分类区分为主犯和从犯。①高铭暄著：《刑法学》，法律出版社1982年版，第195页；陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第165～167页。并且这两种标准有着不同的功能：“前者（指分工分类）决定定罪，后者（指作用分类）决定量刑。”②陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第165页、第167页。倘若双重标准有着定性和定量的不同的功能倒也能够相得益彰，作用大小决定刑罚轻重这一认知早已成为共识，疑问在于另一方面：分工分类能否担当起为共同犯罪行为“定罪”的大任呢？然而答案是否定的，分工分类不但不能决定定罪问题，反而造成了共犯人分类的混乱。

（一）分工分类无法决定定罪

德国学者雅科布斯教授在论及德国的参与理论时曾明确指出共犯参与理论所赖以建立和参与行为能够被精确归责的唯一理论基础便是：不法（Unrecht）是由“构成要件的符合性”（Tatbestandsverwirklichung）决定的，除此之外再无其他决定因素。③Jakobs,Theorie der Beteiligung,2014,S.1.雅科布斯教授认为分工分类的意义在于能够反映不同犯罪行为的客观危险（die Gefahr），共犯（指帮助犯和教唆犯）仅实施了边缘行为，正是这种参与行为所表现出来的危险程度限制了各自的刑罚量，由此也产生了对共犯的限制处罚。④同上。可见，在采取正犯与共犯分工分类的共犯参与体系下，能为共同犯罪行为定性有且只有构成要件的符合性。分工分类也仅有一种功能，既共犯人之间的加功形式能够反映共犯人参与共同犯罪的程度，参与形式只与量刑有关，雅科布斯教授的这番言论道破了“分工分类无法定性”的天机。所谓的定罪问题是解决行为人刑事责任有无的问题，随着罪刑法定原则在世界范围内的确立，罪刑法定原则所倡导的法律明确化、客观化、类型化，以及在这一理念主导下产生的犯罪构成理论也为大陆法系国家所确认，行为是否属于犯罪以及属于何种犯罪的评价任务便当仁不让地落在了犯罪构成要件身上，因此能给行为“定罪”的标准只有一个——行为的犯罪构成要件符合性。

我国共犯行为的定性同样也是依照着犯罪构成要件来进行的，为中国刑法的孕育与诞生付出无限辛劳的高铭暄教授曾总结道：“我国的刑法规定中采用的共犯人分类标准以作用分类法为主，对教唆犯单设一条，同时纳入作用分类法。”关于共同犯罪人的行为定性问题，高铭暄教授曾指出：“像组织犯、实行犯、帮助犯，在条文中已内涵了，定罪是不成问题的，由于为教唆犯单独规定了一条，可以说已解决了定罪问题。”⑤高铭暄著：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，法律出版社1981年版，第53～54页。这一观点指出组织犯、实行犯、帮助犯的定罪是条文中已经涵盖了的，主要是指刑法总则和分则条文的构成要件中已经做出了明确规定，应按照总则和分则的规定去解决共同犯罪的定罪问题。刑法学家陈兴良教授在评价这一定罪过程中指出：“我国的作用分工出现了将定罪问题通过量刑概念来解决的本末倒置的逻辑混乱，”⑥陈兴良著：《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第437页。并提出“分工分类可以解决共同犯罪的定罪问题。”⑦陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第165页、第156页。但是，这一诘责是有失偏颇的，陈教授批评作用分类承担了定罪的任务，这是一种误解，定罪应当按照罪刑法定原则结合犯罪构成要件来进行，作用标准只是定罪后的责任划分问题。支持分工分类的学者认为正犯是实施了构成要件行为的人：“正犯是实施了符合刑法分则规定的构成要件实行行为，共犯则是指通过刑法总则对刑法分则加以补充规定的非实行犯，”①陈兴良：《走向共犯的教义学——一个学术史的考察》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第25卷，北京大学出版社2009年版，第442页。从这一定义中可以看出，正犯的行为决定了共同犯罪的性质，只要找准正犯，共犯的犯罪性质也就予以解决了，而所谓的正犯是由实施了符合构成要件行为这一前提条件推导出来的结论，正犯能够决定共同犯罪的性质，由于正犯是分工的结果，所以分工能够决定定罪，这其实是在偷换概念，并且这一推导也暴露了自身的逻辑破绽：正犯是实施了符合构成要件行为的人，所以正犯的行为决定了共同犯罪的构成要件符合性，实施了构成要件行为的就是正犯。这难道不是拿“实施了构成要件行为的是正犯”这一结论反推“正犯的行为符合构成要件”这一论证前提吗？这岂不是犯了德国普珀教授所提醒我们必须要提防的循环推论吗？②Ingeborg Puppe. Kleine Schule des juristischen Denkens.所谓的循环推理是指基础命题的结论再次被拿来当做自己的理由使用，藉此形成了循环，如此便忽略了“逻辑推论只有相对于前提才有效”这一认知，产生了逻辑上的错误。参见[德]Ingeborg Puppe著：《法律思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版有限公司2010年版，第199页。

笔者认为，我国学者主张的“分工分类决定定罪”的提法并不合理，这存在对分工分类功能的重大误解。事实上，即便是采用正犯与共犯区分制的国家，能为共同犯罪行为定性的因素也只有一个——构成要件的该当性。正是由于出现了一个共同犯罪行为，才有利用犯罪构成要件对其予以定性的必要，行为符合其构成要件的是正犯，仅对构成要件行为起支援作用的是从犯，正如学者所言：“在司法实践中，先有共同犯罪的存在，再有共同犯罪人的认定和分类问题；先有共同犯罪的犯罪性质认定，再有共同犯罪人的刑事责任确定。”③杨兴培：《共同犯罪的正犯、帮助犯理论的反思与批评》，载《法治研究》2012年第8期，第67页。之所以会存在“分工分类决定定性”的误解在于在二元区分制的共犯体系中正犯占据着支配性地位，而实行犯又恒为正犯，正犯行为的构成要件符合性往往决定了整个共犯行为的构成要件符合性，但不能直接从形式上理解为正犯和共犯的分工分类决定了共同犯罪的性质，而恰恰是因为正犯行为的构成要件符合性与共同犯罪行为的构成要件符合性往往一致，才造成了正犯行为决定共同犯罪行为性质的现象。“定罪”是不可能通过分工分类来完成的④张明楷：《关于共犯人分类刑事立法的再思考》，载《中国法学》1993年第1期，第97页。，定罪只可能是根据实行行为的构成要件符合性来决定的。构成要件该当性层面上只考虑人的客观行为，而不考虑行为主体的分类以及主体的单复数，即单个犯罪主体的行为定性是通过行为与构成要件的匹配而做出的，多个犯罪主体的行为也是通过这一模式来加以定性的。采单一正犯体系的国家对多个行为主体的行为定性依赖于构成要件的符合性，采正犯与共犯二元区分制体系的国家对多个犯罪主体的行为定性过程也是如此。可见，能够为行为定性的只有构成要件的该当性。“分工能够定性”是一个伪命题，我国学者对分工标准有着如此深重误解的原因在于对共犯行为定性标准的误读以及对区分制中正犯对犯罪性质的支配和决定作用的过分期许。

（二）双层分类法导致了共犯人类型的紊乱

分工分类与其说具有定性的作用，毋宁说其重要意义更在于决定量刑。然而，分工与作用两种不同的标准基于同一目的、作用于同一事物真的会如学者们所描述的那样两者能够“相辅相成、层次分明、并行不悖、功能各异”⑤钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期，第126页。吗？

支持双层区分制的学者提出，我国的共同犯罪人按作用标准可以分为主犯、从犯、胁从犯；按分工标准可以分为组织犯、实行犯、帮助犯和教唆犯。⑥陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2005年版，第165～169页。按照双重分类标准的观点：组织犯应被评价为是主犯，帮助犯应被评价为是从犯，对实行犯则按其作用分别归入主犯和从犯，教唆犯是独立的犯罪人种类，我国刑法虽然规定教唆犯可以按照主犯或者从犯处罚，不是说教唆犯就是主犯或者从犯，教唆犯具有独立的法律地位，是与主犯、从犯、胁从犯并列的一类犯罪人种类①依据陈兴良教授对共同犯罪人的划分，参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第167页。。这一安排看似合理，但是，以分工分类的“教唆犯”在分工分类的犯罪人种类中却无法找到合适的定位，因此不得不将其归纳为与主犯和从犯并列的犯罪人。但如此一来，按照分工标准分类的教唆犯便堂而皇之地成了与按作用标准分类的主犯、从犯相并列的一类犯罪人，这何尝不是一种分类混乱。

新近的学说主张将我国共犯人也如德日共犯体系那样采取正犯与共犯的分类法，将实行犯或主犯包装成正犯，将教唆犯和帮助犯打扮成共犯后，再次将双层区分制推入市场，将我国共犯体系视为区分制的学者中主要存在着以下两种学说，一是张明楷教授和周光权教授所主张的犯罪支配说（也可以称为是重要作用说）；一是钱叶六教授所主张的构成要件实行行为说。犯罪事实支配说主张对犯罪流程占据支配地位的行为人就是正犯，因此实行犯、间接正犯、组织犯、共谋共同正犯都是正犯。犯罪事实支配理论主张：“正犯是具体犯罪事实的核心角色，犯罪过程的关键人物，共犯只是配角。”②张明楷著：《刑法学（第四版）》，北京大学出版社2011年版，第356页。正犯主导、操纵和控制着共同犯罪：“行为人实质性地支配犯罪行为和犯罪进程，处于主导、操纵犯罪的支配地位时，就是正犯，而仅对他人的支配给予一定程度的影响的，则是共犯。”③周光权著：《刑法学总论》，中国人民大学出版社2011年版，第212页。从上述两层的定义可知：正犯是共同犯罪的核心人物，支配控制着共同犯罪，实行犯恒为正犯，并且正犯的外延大于实行犯，共谋共同正犯、间接正犯等都是正犯。然而问题在于，我国将实行犯分为主犯和从犯两类，实行犯和正犯之间存在间隙，在我国实行犯也可能仅是起到次要作用而为从犯，因而学者不得不说：“在共同犯罪中起次要作用的正犯以从犯论处。”④同上，第237～238页。然而，正犯在我国可以是从犯，这违背了德日理论下实行犯恒为正犯的规律。一般来说，犯罪人在共同犯罪中的地位与其在共犯中的影响和作用是成正比的，那么处于主导、核心、操控地位的正犯便不能被认定为是从犯。并且犯罪事实支配说认为所有的帮助犯都是从犯，因帮助犯对共同犯罪不具有支配心理，不可能起到主要作用。但事实上，在我国的司法实践中，起主要作用的帮助犯也可以是主犯。依照犯罪支配说，主犯包括首要分子、正犯、作用较大的教唆犯、作用较大的胁从犯；从犯包括次要正犯、帮助犯、次要作用的教唆犯。⑤根据周光权教授对共同犯罪人的分类。参见周光权：《“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷》，载《法学研究》2013年第4期，第183～184页。在这一分类中，几乎对所有的分工分类下的共犯人都赋予了作用大小的主犯或从犯的双重身份，这种两层次的划分岂不是画蛇添足吗？不但不利于共同犯罪性质的认定，还造成了共犯人分类的混乱。

面对上述犯罪支配理论主导下双层区分制所造成的分类混乱，双层区分制的支持者修正了犯罪支配说所产生的分类上的矛盾，改为支持构成要件实行行为说，这一学说为钱叶六教授所倡导，钱教授认为：正犯是指实行或者分担了符合刑法分则规定的基本构成要件的行为。这一概念事实上是采用最狭义的正犯概念，即只有亲自实施了犯罪构成要件的行为人才是正犯。⑥钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期，第132页。按这一理论来分类，没有亲自实施犯罪构成要件的组织犯、首要分子等原本都不能认定为正犯，但该说认为组织犯、首要分子、集团犯罪的首要分子（组织犯）是永恒的主犯：“集团犯罪的首要分子虽然一般不直接参与犯罪的实行，但由于他组建、领导犯罪集团，制定犯罪活动计划，策划于幕后，指挥于现场，在犯罪集团中位于核心，是犯罪集团的‘大人物’或者‘幕后的黑手’，其犯罪的危害性往往极大，”①钱叶六：《双层区分制下正犯与共犯的区分》，载《法学研究》2012年第1期，第142页。也就是说组织犯和首要分子理所应当地被认定为是正犯，也是主犯。然而，首要分子和组织犯未必是犯罪构成要件行为的直接实施者，实行行为说对组织犯和首要分子的正犯属性的认定实际上仍是利用了犯罪支配说。此外，实行行为说仍无法破解正犯也要被认定为是从犯的悖论。和上述犯罪支配理论一样，对所有的共犯人都要先进行正犯和共犯的区分，又要再与主犯和从犯对应，但在对应的过程中往往又会出现概念间难以周延或溢出的矛盾，这也同样造成了共同犯罪人分类的混乱。

（三）双层分类无法实现分工标准与作用标准的统一

随着德日学说的日益走俏，越来越多的学者习惯于将我国共犯体系中的主从犯与德、日刑法语义下的正犯和共犯等同而论，因此不少学者指出：“德、日刑法中的正犯也可谓主犯”②张明楷著：《刑法学（第四版）》，法律出版社2011年版，第405页。，也有学者认为德、日刑法中的正犯与我国刑法中的主犯是同一层面上的概念而提出主犯正犯化的概念，指出我们完全可以将德、日等国刑法中的正犯与中国刑法中的主犯放在同一平台上加以讨论。③金光旭：《日本刑法中的实行行为》，载《中外法学》2008年第2期，第243页。还有观点认为主犯与正犯的概念已经实现了统一：“对于没有实施犯罪实行行为但对共同犯罪的发展和完成起巨大作用的人，应被作为共同正犯看待。这就使主犯和正犯的概念实现了统一。”④刘艳红：《论正犯理论的客观实质化》，载《中国法学》2011年第4期，第136页。也有学者断言：“德日刑法中的正犯就相当于我国刑法中的主犯。”⑤陈洪兵著：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，第248页。越来越多的学者认为我国刑法中的共犯体系就是区分制，主犯和正犯可以相互置换，从犯和帮助犯可以平起平坐，于是我国共犯体系是区分制，共犯人之间的关系为从属性的定论便很快传播开来。

然而，我国缺乏德、日理论下的正犯和共犯的规范概念，依照分工分类来给我国的共同犯罪人进行分类注定是无解的。目前，德国的正犯认定标准主要是以犯罪支配理论为根据⑥犯罪支配理论（Tatherrschaft）已经成为德国正犯和从犯的通说标准，得到了德国主流观点的一致认可，可以参考以下文献资料， Galles,Täterschaft und Teilnahme, Materialien1,1954,S.128. H.Blei,Strafrecht1,18Aufl,1983,§75, S.264. Maurach-Gössel-Zipf,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band 2,8.Aufl.§53.S.604-628.Jescheck-Weigend,AG,S.651ff. Jakobs,Strafrecht Allgemainer Teil ,2Aufl,1991,S.611ff.Roxin, Schönke-Schröder,S409. Kinderhäuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,7.Aufl.2015,S.332-333, §38.，占据支配地位的是正犯，被支配者则是从犯，日本正犯认定的通说标准的是重要作用说，⑦陈家林著：《共同正犯研究》，武汉大学出版社2004年版，第13页。德日的划分标准虽然不尽相同，但在德日正犯共犯区分制中，实行犯恒为正犯，并且是最为核心的正犯。而我国没有正犯这一概念，虽然学者试图用“实行犯”或者“主犯”来替代“正犯”，但实行犯并不能完全涵盖所有的正犯的外延；主犯的外延则又大于“正犯”（在我国教唆犯通常被认定为是主犯）。根本原因在于我国刑法对共同犯罪人的分类不是以实行行为为轴心而展开的，也正是出于这个原因，犯罪事实支配说和实行行为说都认为我国的双层分类下正犯未必都是主犯，次要正犯也可以是从犯：“实行犯可能是主犯也可能是从犯这是我国的立法实情，次要的实行犯应作为从犯看待……相对于实行主犯危害较小、情节并不十分恶劣的犯罪人可以认定为实行从犯，”⑧陈浩然著：《理论刑法学》，上海人民出版社2000年版，第303页。这些现象都反映了，即便是按照正犯共犯分类后，在量刑中还是要进行正犯和共犯和主、从犯的衔接。大陆法系国家所主张的区分制是对正犯（直接正犯、间接正犯、共同正犯）与共犯（教唆犯、帮助犯）的区分，正犯居于核心地位，共犯无论是在入罪上还是在刑罚上都从属于正犯。而如果认为我国的共犯体系也是二元区分制，则必然要能在我国的共犯人中大体区分出谁为正犯，谁为帮助犯，谁为教唆犯，否则区分制便无从谈起。然而我国刑事立法中并没有正犯和共犯这一规范用语，主犯、从犯和教唆犯和正犯及共犯之间也并不能完美对应，我国缺乏二元区分制所要求的正犯和共犯相区分的话语平台，其主要原因在于我国共犯体系中的实行犯并非是主犯，也不是德日理论下的正犯。

二、我国的共犯体系并非单一制

鉴于区分制在解释我国共犯体系中的失败，不少学者转向了单一制立场。然而，仔细梳理下来，我国的共犯体系并非是德日学者所主张的单一制。

（一）对单一正犯体系的正本清源

理清何为单一制需要我们从学说的发源地上开始考证。德国刑法学者Kienapfel教授和Thomas Rotsch教授是德国学界倡导单一正犯理论的代表学者。依据Kienapfel教授在其《论单一正犯原理》（Das Prinzip der Einheitstäterschaft）一文的介绍，单一正犯体系具有如下六个特征：一是在单一正犯体系内既不存在共犯行为（教唆行为、帮助行为）也不存在共犯人概念，即便是法律做了如此规定也不具有相应的内涵；二是某一犯罪参与人的可罚性与其他共同犯罪参与人是故意还是过失犯罪无关；三是个人的罪责与其他共犯人的行为是否违法无关；四是个人的罪责与其他共犯人的行为是否符合犯罪构成要件无关；五是个人罪责与其他参与人是否实施了犯罪行为无关；六是某一犯罪参与人的罪责与该行为是否为通过他人的行为（间接行为）来实施的无关。①Kienapfel,Das Prinzip der Einheitstäterschaft,JuS.1974.S.6-7.通过单一正犯体系的这六个特征的描述可知，单一正犯人在入罪方面具有完全的独立性，无论其他共犯人是否实施了犯罪行为，无论其他共犯人是故意还是过失犯罪，也无论其他犯罪人的行为是否违法或有责，都不影响共犯人按照共同犯罪进行定罪和量刑。②Kienapfel,Der Einheitstäter im Strafrecht,1971,S.25.在量刑方面单一制主张整体量刑法（ganzheitliche Strafzumessung），对每个对犯罪行为起到加功作用的犯罪参与人根据其各自的不法和罪责而独立归责。③Kienapfel,Das Prinzip der Einheitstäterschaft,JuS.1974.S.4.在单一正犯体系下，直接参与犯罪的人和间接参与犯罪的人（间接正犯）地位相等，虽在教义学概念层面上（dogmatisch-begrifflichen Ebene）放弃对不同参与形式（die Mitwirkung）的区分和等级划分，但不同的参与形式仍是量刑层面（Strafzumessung）的唯一决定要素。按照参与形式的不同可以将共同犯罪行为分为主要参与行为（Die fürende Beteiligung）和次要参与行为（Die untergeordnete Beteiligung），主要参与是指自己或者教唆、利用他人实施针对危害公共安全等的犯罪行为，对主要参与行为通常要加重处罚。次要参与行为是指在他人的影响下参与犯罪的行为，如仅仅是支援已经存在的犯罪意图等（这里是指不能犯教唆，在德国刑法理论中，不能犯教唆是指当被教唆者已经具有犯罪决意时，教唆者未能引起被教唆者的犯罪意图，因此不再以教唆犯而以帮助犯论处的情形——引者注），次要的参与行为应减轻处罚（Strafmildernd ins Gewicht）。④Kienapfel,Das Prinzip der Einheitstäterschaft,JuS.1974.S.7.德国支持单一制的学者Thomas Rotsch对单一正犯体系的入罪以及量刑标准与Kienapfel教授所提出的标准大体相同，Thomas教授在其《单一正犯替代犯罪行为支配》这一专著中提到：单一正犯人中不存在参与形式的划分，而仅可以依据责任的大小划分为主要答责人（Hauptverantwortlicher）和次要答责人（Nebenverantwortlicher），对承担次要责任者可以减轻刑罚，对承担主要责任者可以加重处罚。⑤Thomas-Rotsch,Einheitstäterschaft statt Tatherrschaft,2009,S.158.

从上面德国学者对单一正犯理论的构想和描述可知，单一正犯理论将犯罪参与人的行为完全独立化，入罪上完全不需要考虑其他共犯人的主观罪过、犯罪形式和完成形态，量刑上也仅根据行为人各自的不法和罪责处罚。但也正因为单一制强调不论共犯人犯罪参与程度的高低，其在不法层面上地位都是相同的，共同犯罪、同时犯、过失共同犯罪都是正犯，都能放在同一犯罪构成层面上去评价。这一观点遭到了德国主流意见的反对①如Roxin教授以构成要件符合性为依据，将单一正犯理论斥责为“行为人刑法”，Roxin教授认为能够满足构成要件符合性的，不仅仅是侵害法益的行为，而在多数犯罪中，还仅限于特定的侵害方式和行为人的特殊身份要素，如果连因果关系疏远的加功行为也和构成要件行为等价，就会破坏构成要件的界限，而扩大法定刑的适用弹性，从而降低了规范效力的明确性，最终将会导致行为人刑法。Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,BandⅡ,2003,S.7,§25,Rn.6ff.，为此，Kienapfel教授修正了其之前所主张的形式的单一正犯理论，提出了“功能性的单一正犯体系”（das funktionelle Einheitstätersystem），所谓的功能单一正犯概念系指依特定的犯罪实施方式（bestimmte Tatbegehungsformen）区分不同的正犯类型。形式的单一正犯概念之下，所有正犯皆为直接正犯，而在功能性的单一正犯概念下，还能区分出“间接正犯”，间接正犯又可以分为促成正犯（Veranlassungstäterschaft）和支援正犯（Unterstuztungstäterschaft）。②Kienapfel,Das Prinzip der Einheitstäterschaft,JuS.1974.S.7.如此一来，单一正犯体系也开始以实行犯为中心，注意区分不同犯罪参与人的参与程度。Kienapfel的单一正犯思想并不是生根于德国刑法实践，而是以《奥地利共和国的刑法典》为依据的。事实上，除了Kienapfel教授松懈了对单一正犯理论的坚持，就连以单一制为蓝本的奥地利刑法学界也因单一正犯理论至今仍未找到精准的量刑标准而产生了修正单一正犯理论的观点，如奥地利学者Burgstaller在其1975年发表的论文中提出了“限缩的正犯体系”，他主张单一正犯也可以属于不同等级或阶层，正犯可以分为三种形态：直接正犯（unmittelbare Täterschaft）、决定正犯（Bestimmungstäterschaft）和加功正犯（Beitragstäterschaft）,三者在不法程度上不属于同一个层级，决定正犯和加功正犯对直接正犯具有量的从属性，在犯罪故意方面，只有当直接正犯是故意时，其他两种正犯形态才能构成犯罪。③Vgl. Burgstaller,Zur Täterschaftregelung im neuen StGB,1975,Österreichische Richterzeitung,S13-14.Vgl.Tiedemann,Nishihara-FS, 1998,S501-509.由此可见，单一正犯体系正日益缩小共犯人之间的独立性，并将犯罪的参与形式作为衡量作用程度的重要标准，单一正犯理论也可以区分不同犯罪参与形式对犯罪实现的作用程度，虽然仍一再强调这是正犯人内部的区分而不是正犯和共犯的区分。

（二）单一正犯概念在我国的演进

我国的单一正犯理论是从日本学者那里引进的，而日本学者的理论整体上又继受于德国。日本刑法学界支持单一正犯的代表学者有牧野英一教授和木村龟二教授，他们认为：共犯和正犯行为一样，都是行为人反社会性格的体现，教唆、帮助行为也是实行行为，而正犯的实行行为对于共犯而言，不过是客观的处罚条件而已，共犯不以正犯的实行行为为成立条件，只要有帮助行为、教唆行为就能认定为是犯罪，共犯是独立于正犯而成立犯罪的。④转引自[日]大谷实著：《刑法讲义总论（新版第2版）》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第366～367页。我国学者在论及单一制时主要是依据日本学者对单一正犯理论的描述，如刘明祥教授在论证单一正犯论时，所采用的标准是日本高桥则夫教授对单一制特征的概括，在高桥则夫教授的描述下单一正犯体系具有如下特征：（1）为犯罪的成立创造条件者都是正犯；（2）不重视参与的行为在形态上的区别；（3）对于犯罪的成立，要针对各个正犯的行为分别加以讨论；（4）对各个正犯适用同一的法定刑；（5）根据各个正犯参与的程度和性质来量定刑罚。依据上述标准，刘明祥教授认为我国刑法典中关于共同犯罪的规定完全符合单一正犯体系的特征。⑤参见[日]高桥则夫著：《共犯体系和共犯理论》，成文堂1988年版，第6页。转引自刘明祥：《中国特色犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期，第119页。尤其是我国关于教唆未遂的处罚规定足以论证我国采取的是单一制：“在我国，正犯即便是未实行犯罪，共犯也仍然有可能构成犯罪。就教唆犯而言，我国《刑法》第29条第2款明文规定‘如果被教唆的人没有犯被教唆的罪’，对教唆犯也要定罪处罚，这就意味着共犯的定罪不具有从属于正犯的特性。”①刘明祥：《论中国特色犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期，第118页。也即是说，关于我国教唆未遂的单独处罚规定表明了共犯人可以单独入罪，共犯人之间是相互独立的关系，由此便得出结论认为我国采取的是单一制。

（三）从刑事立法上看我国并非是单一正犯体系

某一国家的共犯人属性应放在其本国的整个共同犯罪体系中去考察，仅根据《刑法》第29条第2款便将我国共犯参与制度认定为单一制的判断过于草率。就教唆未遂的规定，无论是共犯从属性的国家还是共犯独立性的国家都有处罚教唆未遂规定，如采共犯从属性的《德国刑法》第30条处罚重罪领域内教唆犯的犯罪协商、请缨行为等规定都是教唆未遂；②《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2002年版，第12页。反倒是采共犯单一制的《意大利刑法》第115条规定对一般犯罪的教唆未遂不处罚，对重罚领域的未遂可处以较轻的保安处罚。③《意大利刑法典》，黄风译，法律出版社2007年版，第43～44页。本文认为，单独的教唆行为或者帮助行为，如日本小野清一郎教授所言，这些行为“已经超出了共同犯罪的领域”，④[日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，第165页。也就是说这些行为并非是共同犯罪行为，是否处罚以及如何处罚单独的教唆或者帮助行为，是一个国家刑事政策问题，与共同犯罪人的属性无关。这一论断出现了以特殊性推导普遍性的逻辑矛盾，我国《刑法》中仅规定了教唆未遂可以单独处罚的规定，而如果认为共犯人之间具有普遍的独立性，并且各个共同犯罪人主体地位相等，那么所有的共同犯罪参与人都可以独立成罪，也就是说除了我国《刑法》分则中所规定的拟制正犯或共犯行为正犯化的现象外，所有的共犯关系类型中的正犯、帮助犯、教唆犯都可独立成罪。然而，当不存在正犯行为、共同犯罪的关系也不成立时，那么单独的帮助行为所能满足的构成要件为何呢？我国刑法理论认为如果某一行为是犯罪，该行为至少能被评价为是构成要件或者修正的构成要件行为，帮助行为的属性预设便是构成要件外的支援行为，而如果将帮助行为认定为构成要件行为，如在他人杀人时提供菜刀的行为，无论被帮助的实行人是否杀人，提供菜刀的行为都是杀人行为，这明显是扩张解释了《刑法》分则所规定的构成要件的实行行为。当需要对违反构成要件的常态行为作扩张解释时，应以刑法对该种情况作出了相应的规定为限，因而如果将单独的帮助行为认定为是符合分则构成要件的行为，那必须作出如《刑法》第29条第2款那样的规定，或者做出如《刑法》分则中将帮助行为正犯化的立法那样的特殊“修正声明”，否则无此声明或特殊规定就无法将构成要件的边缘行为解释为构成要件行为本身。但事实上，我国并未对所有的共犯人的单独未遂行为作出规定，如果在《刑法》没有特殊规定的情况下，将帮助行为都解释成构成要件行为，则是对罪刑法定原则的否定，也是对构成要件定型性的摧毁。因而本文认为，仅仅因为《刑法》第29条第2款的特殊规定便将我国共犯体系解释为单一制的理由并不充分。

从我国刑事立法与单一制国家刑事立法的对比中，我们也可以看出我国的共犯体系并非是单一制。《意大利刑法典》被誉为是单一制共犯体系之典范，⑤参见Eberhard -Schmidhäuser, Strafrecht Allgmeiner,2Aufl.1975.S.501,§14,Rn.8. [日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣译，上海翻译出版公司1991年版，第327页；马克昌著：《比较刑法学原理》，武汉大学出版社2002年版，第624页；柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第181页；张明楷著：《外国刑法纲要（第2版）》，清华大学出版社2007年版，第300页。现行《意大利刑法典》（1930年颁布）体现了单一正犯体系的精髓，该法第110条明确规定：当数人共同实施同一犯罪时，对于他们当中的每一个人，均处以法律为该犯罪规定的刑罚，对各个共犯人均可以按照具体的罪名处罚该犯罪行为，但可以根据不同的犯罪情节，加重或者减轻刑罚。该法第113条规定了共犯人“过失犯罪中的合作”的，对每个参与人均处以该罪的处罚，这也表明对于各个共犯人在犯罪的主观方面上也可以相互独立。奥地利刑法典中对共同犯罪人的规定也是以单一正犯体系为依据的，奥地利刑法典第12条明文规定所有参与人均作为正犯对待，第13条规定参与人具有独立的可罚性。①《奥地利联邦共和国刑法典》，徐久生译，中国方正出版社2002年版，第5页。但和单一制立法不同，我国刑法第25条规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，传统观点认为我国共同犯罪的成立至少需要三个条件，一是共同犯罪主体是二人以上，二是必须存在二人以上的共同犯罪的客观行为；三是必须有共同犯罪的故意。②高铭暄、马克昌主编：《刑法学（第五版）》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第163～165页。若认为我国刑法规定的共同犯罪体系是单一正犯体系，共同犯罪人之间的入罪和处罚都是独立的，那么所有的犯罪人都可以在犯罪成立、犯罪完成形态、罪责程度上进行单独评价，对于每个共犯参与人均可以其各自的不法和罪责处罚，并且共犯人在犯罪主观层面上也是完全独立的，如此一来，过失共同正犯、片面共同正犯，甚至故意和过失的共同犯罪都可以顺理成章地被认定为是共同犯罪。但依照我国刑法第25条规定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，也就是说必须要有共同的犯罪故意，这就从共同犯罪中排除了共同过失行为、片面共同犯罪行为以及部分参与人故意部分参与人过失的行为，并且第25条第2款明文规定了共同过失犯罪不是共同犯罪。我们认为，依据我国的刑事立法无法将各个共犯人的行为解释为是各自的独立犯罪，出于上述原因，我们认为，我国的共犯人之间的关系不是独立性，我国的共同犯罪体系不属于单一制。

三、超越区分制或单一制的桎梏——主从犯特殊区分制之维护

我国的共犯体系为作用标准下的主从犯特殊区分制，这种共犯体系在不法层面上放弃对共犯人的分类，在罪责层面上按作用程度将共犯人分为主犯和从犯。主从犯特殊区分制看似是单一正犯体系，但与单一正犯体系不同，我国的共犯人之间在主观故意、客观行为以及犯罪形态上不是彻底的独立，仍需受共同犯罪理论所规定的“二人以上共同故意犯罪”要件的束缚。具体而言主从犯特殊区分制具有如下特征：

（一）在不法层面上放弃对分工形式的考察

共同犯罪是行为主体为复数的一类犯罪，在这一犯罪类型中，复数主体的行为与构成要件之间有着怎样的匹配关系呢？意大利刑法学者曾将共同犯罪看作为“犯罪主体的竞合”③[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第318页。，共同犯罪是多主体对犯罪构成要件的实现，即“多主体构成要件说”④多主体的构成要件说摒弃了主观说和因果关系客观说脱离构成要件符合性的弊端，主张将处罚单个主体的法律规范与共同犯的规定形结合，产生一种新的实际上包含“多重主体的构成要件”，对多重主体的构成要件来说，除了其他条件外，行为符合刑法分则规定的构成要件，同样是其成立的前提之一。。然而，就犯罪主体的行为与构成要件之间的关系来看，意大利学者之间存在着较大的意见分歧，多数观点认为多主体构成要件说是指多个犯罪主体对构成要件的多次充足行为，即多种参与共同犯罪的行为，就应该有多种主体的犯罪构成，其中的每一个行为都可以作为某一共同犯罪人承担不同于其他共同犯罪人的刑事责任。也有少数意见认为多主体构成要件说是指多个主体的行为共同实现了同一个犯罪构成要件⑤参见[意]杜里奥·帕多瓦尼著：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第316～318页。。我国学者中也存在着相类似的分歧，如刘明祥教授就认为对每个共犯参与人的行为都应按照单独犯罪那样去认定，“根据我们所采取的单一制正犯理论，在数人参与犯罪的场合，对每个参与者都应该与单个人犯罪一样来认定其是否构成犯罪以及构成何种犯罪。”⑥刘明祥：《论中国特色犯罪参与体系》，载《中国法学》2013年第6期，第122页。而杨兴培教授则认为共同犯罪行为属于数个主体的同一行为对同一犯罪构成要件的满足。⑦参见杨兴培：《论共同犯罪人的分类依据与立法完善》，载《法律科学》1996年第5期，第53页。本文认为，第二种观点更符合我国的刑事法规定。原因在于，我国《刑法》第25条将共同犯罪定义为：“二人以上共同故意犯罪”，所谓共同犯罪，是指参与犯罪的数人之间“主观上必须有犯意的联络以及客观上必须有行为的分担”①[日]大塚仁著：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第248页。。在我国共同犯罪的认定过程中，教唆犯、组织犯、首要分子、实行犯、帮助犯等共同为某一犯罪现象的发生而献计献力，犯罪后果是在各方参与人的合力下实现的，各个共同犯罪人的行为是无法从共同犯罪中抽离出去而予以单独评价的。

共犯行为虽是一个过程复杂的行为，但和单独行为人犯罪在不法认定上并没有什么本质不同。共同犯罪是主体为复数的犯罪行为，其特殊性在于满足构成要件的行为方式特殊。在单独犯罪的情形下，行为人的行为直接支配了危害结果的出现，而在共同犯罪中，各个犯罪人通过意思联络而形成一个犯罪“集合体”。共犯人与侵害结果之间具有因果关系的行为共同导致了犯罪结果的出现，多个犯罪主体的行为只能被看成是一个整体行为而与构成要件发生匹配关系。例如，抢劫杀人行为，不论是多个主体实施抢劫杀人还是单个主体实施抢劫杀人行为，其应被评价的行为只有一个：抢劫并杀人，单个主体的行为如此，多个主体的行为也是如此。例如，在多主体抢劫杀人中，有人负责教唆、有人提供菜刀、有人负责望风、有人实施杀人、有人负责取财，但就每个共犯人各自的行为来看，教唆行为、单纯的提供工具行为、望风行为并没有独立的构成要件而无法予以客观归责，杀人行为可以适用故意杀人罪的犯罪模型，而取财行为也可以被单独评价为财产犯罪，但是，司法实践中却并非以此方式来认定共同犯罪，而是将教唆、杀人、取财看成是一个整体行为，共同的抢劫行为与单独的抢劫行为相比，其所侵害的法益是相同的：都是他人的生命权财产权；对法秩序的破坏也是相同的：法禁止侵害他人生命和财物，无论是多个人抢劫一人还是单个人抢劫一人，法规范都受到了同等程度的破坏，可以看出犯罪主体的多重性并不意味着法益受到的侵害是多重的。共同犯罪人的行为是作为一个整体而被考量的，共犯人的教唆、帮助、组织、策划等行为已经凝结在同一个共犯行为内，该共同犯罪行为所满足的构成要件决定了共同犯罪的性质。共同犯罪行为是一个不可分割的整体，这里没有必要再去区分各个行为人的参与方式，单独评价每个犯罪人的行为，因为所有的共犯人共同实现了同一个犯罪构成要件。就单个的共同犯罪人而言，每个共犯人的参与形式不同，各个参与人在不法的程度上是有区别的，但这里的区分是罪责层面上的区分，是对不法的加功程度上的区分，而非不法层面上所谓的罪与非罪的区分。

（二）在罪责层面上以作用标准区分主犯从犯

我国对共同犯罪的认定所采取的是整体认定法，分工分类和作用分类原则上都是解决共犯人刑事责任的标准。诚然，我们也必须看到作用标准并非是完美无瑕的，它存在着易于主观化的倾向，当司法者面对一起共同犯罪的案件时，法官需要从整个案件事实中综合判断所有的主客观因素，在犯罪中起主要作用的是主犯，起次要作用的是从犯。然而，如何区分主从犯并非易事，与分工标准下实行犯恒为正犯相比，作用标准按照贡献程度分配刑罚量，作用程度的评价标准也十分模糊，这也是作用标准广为学者所诟病的原因所在。主要作用往往是从共犯人在犯罪中的地位、共犯人的身份、共犯人参与犯罪的时间、方式，或者与共犯人对犯罪的贡献程度推导出来的。在评价主要作用时，需要司法者对主客观所有的因素进行全面考察，并侧重于从客观方面进行判断。从主观方面上看，对共同犯罪犯意的形成有着重大作用的可以认定为是主犯，教唆犯作为犯意的挑起者，引起了其他共犯人的犯罪决意，这也是自古以来我国刑法便认为“造意为首”的原因所在，教唆犯往往在共同犯罪中发挥了主要作用。从客观方面上看，教唆行为、帮助行为和实行行为共同促成了犯罪结果的出现，其中实行行为直接导致了犯罪结果的发生，但实行犯未必都在共同犯罪中发挥着主要作用，因而实行犯在我国的共犯体系中既有可能被评价为主犯也有可能被评价为从犯。不同共犯人的犯罪行为对犯罪过程的支配和对犯罪结果产生的作用是不同的，这种不同体现为一种客观的作用力的大小，而这种作用力的大小无疑要通过犯罪人的客观行为体现出来。在共同犯罪中，组织、领导犯罪的、以及多数犯罪中的教唆和实行行为常常发挥着重要的作用力，应当作为主犯看待。

（三）主从犯之间的关系是一种事实上的从属性

由于罪刑法定原则的限制，只有符合刑法分则构成要件的行为才能被认定为实行行为，而所谓的实行行为是指“直接或利用他人为工具而实行犯罪构成客观要件的行为”①马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社2003年版，第544页。，按照这一定义，单独的教唆行为、帮助行为并没有相应的犯罪构成要件，受客观归责理论的限制，“只要没有被类型化地规定为构成要件的，都不是实行行为”②丁胜明：《共同犯罪中的区分制立法模式批判——以正犯、实行犯、主犯的关系为视角》，载《中国刑事法杂志》2013年第2期，第40页。。如此一来，教唆行为、帮助行为自然无法被认定为构成要件的实行行为。在共同犯罪中，实行犯的行为构成要件符合性决定着整个共同犯罪的性质，非实行犯必须借助于实行犯的行为才能完成其犯罪目的，这是实行行为和非实行行为的犯罪方式的本质体现，非实行犯对实行犯有着事实上的从属关系，这不是由共犯体系是二元区分制还是单一制所决定的，也不是共犯人之间是从属性还是独立性的标志，而是所有共同犯罪现象普遍具有的本质特征。在共同犯罪行为的实施方式上，教唆犯、帮助犯的行为的确也只能通过实行犯的行为才能与特定的构成要件相勾连，教唆行为、帮助行为本身并非是具体犯罪的实行行为，正如学者所言：“教唆犯必须通过被教唆人的犯罪决意，并且去实施他所教唆的犯罪行为，才能实现自己的犯罪意图，但这不是教唆犯的从属性，而是它的本质特征。”③张明楷：《论教唆犯的性质》，载陈兴良主编：《刑事法律评论》，北京大学出版社2007年版第21卷，第78页。帮助行为也同样如此，教唆行为、帮助行为等非实行行为都只能通实行行为才能被评价为犯罪，非实行犯对实行犯有着事实上的从属性。从法理上分析，我国的共犯人分类是以作用为标准的主从犯特殊区分制，这一区分制不是对正犯和共犯的区分，而是对主犯和从犯的区分，主犯和从犯之间不具有入罪和刑罚上的从属性，但非实行犯对实行犯有着事实上的从属关系，这是由于犯罪行为本身的规范性特征所决定的。当下，在我国的共犯理论内，如何精确和细化主从犯作用区分标准才是我们应该研究的首要领域，尤其是树立以实行行为为中心的组从犯作用标准，可以成为作用标准客观化的依据，分工标准和作用标准在对共犯人的合理量刑上可以找到共同的话语平台。

（责任编辑：林贵文）

D924.1

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1674-8557（2017）01-0075-11

2016-11-15

田然（1989-），女，华东政法大学2014级刑法学博士生，波恩大学联合培养博士生。本文受华东政法大学2015年“博士生海外调研”项目资助。