“以营利为目的”存废论下网络著作权的刑法保护

“以营利为目的”存废论下网络著作权的刑法保护

杨加明

随着信息网络传播技术的飞速发展，著作权延伸至网络空间，“以营利为目的”是否应成为构成犯罪的主观要素，其存废之争，成为网络著作权刑事保护备受关注的焦点、热点问题之一。废止论，有利于网络著作权刑法的全面保护，但过度扩大了侵犯著作权的犯罪圈，可能导致传统现实环境下著作权刑法保护过度；保留论，即使对“营利”作扩张解释，也不能实现刑法对网络著作权的全面保护，限制缩小了侵犯网络著作权的犯罪圈；折衷论，对传统现实环境和网络环境下著作权刑法保护区别对待，但置于侵犯著作权罪中一并解决，在理论和立法实践上，给网络著作权刑法保护带来困难；从（加）重量刑情节论，不仅过度扩大了侵犯著作权的犯罪圈，而且还过度加大了著作权犯罪的刑罚力度。新罪论，是改革和完善网络著作权刑法保护的方向，新设侵犯网络著作权罪，方能实现刑法对网络著作权的适度保护。

以营利为目的；存废论；网络著作权；刑法保护

信息网络传播技术的发展不仅深刻地冲击着著作权制度，也对著作权的刑法保护制度带来了挑战。面对日益增多的保护对象和日趋复杂的侵权方式，仅凭我国现行的侵犯著作权罪的相关规定已难应对，“应尽快对刑法侵犯著作权罪加以修订或进行有权解释，加大对著作权，特别是网络条件下著作权的保护力度。”①黄桂兰：《论网络信息著作权的刑法保护》，载《高校图书馆工作》2001年第2期，第19页。“以营利为目的”的存与废则是修订着手点之一。

在网络环境下，“以营利为目的”这一主观要素是否还应为侵犯著作权犯罪的构成要件，成为网络著作权刑事保护关注的焦点。网络著作权刑法保护的特殊性催生了“以营利为目的”存与废的更大争鸣。“以营利为目的”是存还是废的论争至今未有定论，仍是网络著作权刑事保护备受关注的焦点、热点问题之一，因此有必要对此问题继续进行研究和讨论。

本文试图对废止论、保留论、折衷论、从（加）重量刑情节论等诸论之下网络著作权刑法保护的利弊得失进行评析，并在此基础上提出新罪论，区别对待“以营利为目的”这一犯罪构成的主观要素的存与废，以实现在网络环境下，刑法对著作权科学、合理、充分、适度的保护。当然，本文的讨论所提出的解决问题的方案仅仅是诸多争鸣中的一家之言，也欢迎各位方家大力批评指正，若能够对网络著作权刑法保护有所裨益则是研究讨论的目的所在。

一、“以营利为目的”存废诸论及其评析

（一）废止论及其评析

废止论者主张废除“以营利为目的”对侵犯著作权罪的限制，即不“以营利为目的”侵犯著作权的行为，不仅在网络环境下可能构成犯罪，在传统现实环境下同样可能构成犯罪，“以营利为目的”不再是构成侵犯著作权罪的必要主观要件。

1. 废止各论

废止论者虽然都主张废除“以营利为目的”作为侵犯著作权罪的主观要件，但各自论据不同。

第一，法律体系协调论。此观点认为《著作权法》与《刑法》规定在法律体系内要协调。《著作权法》是《刑法》的前置法，前置法都没有规定追究侵犯著作权的刑事责任须“以营利为目的”为必要要件，而《刑法》却作了如此限制性规定，这种冲突性规定缩小了刑法保护著作权的范围。因而作为后置法的《刑法》应当取消这一限制性规定，与《著作权法》协调一致。①邸瑛琪：《试析侵犯著作权罪的法律冲突》，载《河南社会科学》2002年第5期，第32页。

第二，刑法条款协调论。此主张认为我国《刑法》规定的其它侵犯知识产权的犯罪都没有规定特殊犯罪目的作为构成犯罪的必要要件，所以对侵犯著作权犯罪作此限制性规定缺乏依据，使得《刑法》条款之间不协调。②张志勋、黄淑彬：《TRIPS协定与我国著作权的刑法保护问题》，载《南昌大学学报（人文社会科学版）》2004年第6期，第74页。

第三，与《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPS协议》）协调论。此主张认为“以营利为目的”限制侵犯著作权行为入罪，与我国承诺的国际义务相违背，因而应当与《TRIPS协议》第61条的规定相协调一致。③赵秉志著：《罪刑各论问题》，北京大学出版社2010年版，第150～154页。

第四，国际趋势和潮流论。此主张认为世界上发达国家和地区都没有“以营利为目的”来限制侵犯著作权罪，我国对此限制与刑法保护著作权的国际趋势和潮流相背离。④任军民：《论法国信息网络刑事保护对我国有关立法的启示》，载《知识产权》2006年第5期，第84～86页。

第五，有利诉讼证明论。此主张认为“以营利为目的”的证明难度大，打击该罪成本高，打击了司法机关的积极性，⑤赵国玲、刘东根：《中国内地与澳门刑法中侵犯著作权犯罪之比较》，载《犯罪研究》2002年第5期，第14页。从而容易导致作恶者逃脱法网概率的上升⑥唐稷尧：《知识产权犯罪：利益背景与刑事控制》，载《中国刑事法杂志》2002年第3期，第40页。。因而取消“以营利为目的”的限制更加有利于打击侵犯著作权的犯罪。

2. 废止论简评

首先，对于法律体系协调论，笔者认为，《著作权法》规定可能追究侵犯著作权刑事责任的情形，作为附属刑法，仅仅是可能追究刑事责任必要条件之一，但不是充要条件，最终应当符合什么条件才能追究刑事责任，还必须依赖《刑法》对此的规制。《刑法》也并不一定对《著作权法》规定的情形照单全收,作为后置法的《刑法》有必要对此做出审慎的选择。

其次，对于刑法条款协调论，非常明显，这种观点很难站住脚。从立法例来看，对同类犯罪是否设置犯罪目的，以及设置什么样的犯罪目的，并非统一。因而，并不能因为设置“以营利为目的”的限制，就认为规定侵犯著作权罪的条款与其他侵犯知识产权犯罪的条款冲突矛盾，并以此作为取消“以营利为目的”的依据。

再次，对于与《TRIPS协议》协调论，之所以有此争论，主要在于对《TRIPS协议》第61条“商业规模的蓄意”的理解有分歧，因而对于限制“以营利为目的”的规定与《TRIPS协议》是否相符合，我们不能武断地下结论。

第四，对于国际趋势和潮流论，笔者认为，无论哪个国家采取何种立法都不能脱离该国的具体情况，其他国家有益的立法值得借鉴和参考，但并不是盲目的照抄照搬，否则后患无穷。

第五，对于有利诉讼证明论，对此，笔者认为，任何目的犯都涉及证明主观目的问题，如果以此作为取消“以营利为目的”的理由，岂不是目的犯全都得取消？

虽然废止论者提出废除“以营利为目的”的理由很多，但并不充分，很容易被找到漏洞而受到质疑。其实废止论提出废除“以营利为目的”作为构成侵犯著作权犯罪的必要主观要件，目的在于在网络环境下，充分有效地为著作权提供刑法保护。这种对传统现实环境和网络环境无差别的处置，虽然能够在网络环境下为著作权提供充分的刑法保护，却打破了传统现实环境下著作权刑法保护原有的平衡，过度扩大了犯罪圈。

（二）保留论及其评析

保留论反对废止论者主张取消“以营利为目的”对侵犯著作权罪构成的限制，认为，即使保留“以营利为目的”这一主观要素限制侵犯著作权的行为入罪，在网络环境下，同样能够对著作权提供充分有效的刑法保护。

1. 保留各论

保留论是在质疑废止论的过程中形成的观点，与废止论针锋相对的味道较浓，主要有以下各论。

第一，针对法律体系协调论和刑法条款协调论。有学者认为保留“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的构成要件，能够体现著作权刑法保护的重点；与其它知识产权相比，著作权具有更多的思想和精神方面的内容，与“以营利为目的”相匹配；“以营利为目的”限制侵犯著作权行为入罪也体现了刑事保护的严厉性和最后性。①卢建平：《在宽严和轻重之间寻求平衡——我国侵犯著作权犯罪刑事立法完善的方向》，载《深圳大学学报》2006年第5期，第39页。

第二，保持著作权刑法保护水平论。在网络环境下，非“以营利为目的”侵害行为所造成的著作权损害并不一定比“以营利为目的”所造成的损失小，但刑法对此却无法提供保护，这显然降低了刑法对著作权保护的水平。对此，有学者认为，作品的经济价值是侵犯著作权的主要诱因，侵权人非法复制发行他人作品，在绝大多数场合下是谋求一定的经济利益，即使不“以营利为目的”给著作权人造成了重大损失，也不具有普遍意义，适用刑罚的意义不大，可通过追究民事责任的方式实现救济，并不会实质上降低著作权的刑法保护水平。②曹刚、周详：《论侵犯著作权罪——兼论相关刑法条文的修改》，载《电子知识产权》2005年第9期，第17页。

第三，社会相当性论。有学者认为，在网络环境下，很多侵犯著作权的行为确实不“以营利为目的”，但达到了传播信息和作品的效果，有利于社会的进步，因而具有很大程度的“社会相当性”，从而排除其刑事违法性③葛磊：《社会进步与法益保护的平衡——论网络环境下著作权刑法保护的有限扩张》，载《科技与法律》2007年第2期，第36页。，所以，在网络环境下，除“以营利为目的”之外的侵犯著作权的行为，没有必要纳入刑法规制。

第四，违背著作权立法目的论。有学者认为，必须“以营利为目的”为侵犯著作权犯罪的构成要件，因为不“以营利为目的”中没有由此产生的经济竞争关系，不会给权利人造成损害，如果取消“以营利为目的”就扩大了打击侵犯著作权犯罪的范围，打破原有的利益平衡，从而限制传播，阻碍交流，没有达到全社会知识共享的目的，与著作权立法目的相违背。④高荣林：《论侵犯著作权罪“以营利为目的”的哲学依据》，载《湖北警官学院学报》2009年第1期，第38页。

2. 保留论简评

在传统现实环境下，保留“以营利为目的”无疑是合理的，不“以营利为目的”的严重侵犯著作权的行为极为罕见，甚至不可思议，因而保留论适合传统现实环境。在网络环境下，仍然坚持保留“以营利为目的”则值得商榷，因为在网络环境下，小成本甚至“零”成本也可能因为侵犯著作权给权利人造成严重的损害，同时也可能造成严重的社会危害，因此，保留论不适合网络环境。

当然，直接“以营利为目的”侵犯著作权的行为，无论是在传统现实环境下还是在网络环境下，都没有本质上的区别，但间接“以营利为目的”的差别就大了。由于网络的特殊性，即使是不“以营利为目的”侵犯著作权的行为也可以附着产生许多利益，因而在网络环境下即使坚持保留“以营利为目的”，也必须不断地丰富网络环境下“以营利为目的”的内涵和扩大其外延。这也是保留论者在坚持自己主张的同时，尽最大可能为网络环境下的著作权提供刑法保护，这在司法解释上得到了充分的体现。①2004年，两高的司法解释（法释［2004］19号）扩张解释了“以营利为目的”，将“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形”纳入其中。2011年两高一部的司法性解释文件（法发［2011］3号）在2004年司法解释的基础上对“以营利为目的”作了进一步地扩张解释。将“以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的”；“通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的”；“以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的”以及“其他利用他人作品牟利的情形”解释为“以营利为目的”。

但是，无论我们如何极尽可能地扩张解释，无论如何尽最大可能地扩大“以营利为目的”的适用范围，在网络环境下，仍然存在刑法不能为著作权提供保护的区域。

（三）折衷论及其评析

1. 折衷论

折衷论者主张，根据传统现实环境和网络环境的不同，分别适用是否由“以营利为目的”来限制侵犯著作权犯罪的构成。在传统现实环境下，侵犯著作权犯罪的主观要件应当保留“以营利为目的” 的限制；在网络环境下，侵犯著作权犯罪的主观要件应当取消“以营利为目的”的限制。

之所以在传统现实环境下应当保留“以营利为目的”作为限制侵犯著作权行为入罪的主观要件，原因有四：一是，刑法是保障法，要求必须最后介入；二是，保留“以营利为目的”的限制符合刑事立法的效益性原则；三是，这为刑法提供了道德正当性根据；四是，以利益为轴心来设计控制犯罪的需要，符合犯罪的逐利性要求。在数字网络环境下，为什么“以营利为目的”又适宜取消呢？重点在于非“以营利为目的”网络侵权行为也可能造成比“以营利为目的”的网络侵权行为更严重的后果，足以应当纳入刑法规制②贺志军著：《我国著作权刑法保护问题研究》，中国人民公安大学出版社2011年版，第185页。，这样既有助于建立起网络道德体系，又能够弥补民事措施和行政手段在制止网络侵犯著作权方面的不足，还与国际立法趋势相符合。③邵培樟：《侵犯著作权犯罪之主观要件设置的反思与重构——数字网络环境下著作权刑法保护之有限扩张》，载《湖北社会科学》2014年第4期，第151～152页。

2. 折衷论简评

对著作权刑法保护是否取消“以营利为目的”条件的限制，单从传统现实环境来看，折衷论与保留论几乎一致，仅从网络环境来看，折衷论与废止论别无二致，但我们不能因此得出折衷论毫无意义的结论。折衷论对刑法保护著作权根据不同环境作二元区分，根据是传统现实环境与网络环境分别进行不同的处理，从而满足不同的环境下著作权刑法保护的需要，也正因为如此，才得以凸显该论的价值，为我们利用刑法保护著作权提供了一个新的思路。

但是折衷论也给我们带来了两个困惑：一是，在传统现实环境下，“以营利为目的”是侵犯著作权罪的构成要件，而在网络环境下则不是，这样就会出现了一个罪两个犯罪构成的情形，与一个罪一个犯罪构成相冲突。二是，从现行《刑法》规定的侵犯著作权罪来看，“以营利为目的”是构成该罪的必要要件，所以该罪属于典型的目的犯，显然，折衷论与现行《刑法》规定相冲突。按照此论，该罪既不属于典型的目的犯，也不属于非典型的目的犯。

综上，面对传统现实环境和网络环境，折衷论给我们带来了著作权刑法保护的新思路，也带来了理念、理论和立法规定上的难题，需要去破解，需要我们继续思考探索。

（四）从（加）重量刑情节论及其评析

1. 从（加）重量刑情节论

从重量刑情节论者主张，侵犯著作权罪不能“以营利为目的”作为构成该罪的必要要件，以此限制侵犯著作权的行为入罪，而是将“以营利为目的”作为该罪量刑应当考虑的一个从重量刑情节。

早期，从重量刑情节论的学者主张，为了适应网络传播等高新技术的发展以及满足司法实践的需要，侵犯著作权罪应当取消“以营利为目的”作为构成犯罪的限制性规定，将其作为从重量刑情节规定，对侵犯著作权犯罪是否“以营利为目的”进行区别对待，使罪责刑相适应这一刑法基本原则得以最终实现。①田宏杰：《论我国知识产权的刑事法律保护》，载《中国法学》2003年第3期，第153页。从主张取消“以营利为目的”作为限制构成侵犯著作权罪来看，从重量刑情节论者的主张与废止论者的主张相同，二者之间的区别在于，前者还将“以营利为目的”作为该罪从重处罚的情节。

历经废止论与保留论的论争，以及折衷论的出现，加重量刑情节论替代从重量刑情节论，再次被学者主张，即，同样取消“以营利为目的”作为侵犯著作权罪构成的必要要件，但将“以营利为目的”作为刑量该罪时的一个加重量刑情节，并认为，与保留论、废止论、折衷论等诸论相比，这是同时满足传统现实环境和网络环境下刑法保护著作权的最佳方案。与保留论相比，即使非“以营利为目的”的侵犯著作权的行为也受到刑法规制，非“以营利为目的”侵犯著作权的犯罪行为，在法定刑上对应设置为基准刑，“以营利为目的”则作为对该罪量刑适用时升格加重刑量的一个情节，因而在基准刑之上，适用更重的量刑幅度，进而也区别于单纯的废止论。②刘科、朱鲁豫：《侵犯著作权犯罪中“以营利为目的”要素的规范阐释与完善方向》，载《中国刑事法杂志》2012年第 9期，第58页。折衷论在传统现实环境下保留“以营利为目的”则会面临保留论存在的问题，在网络环境下，又会面临废止论所存在的问题，所以，加重量刑情节论优于折衷论。③刘绍彬、张晓伟：《著作权犯罪若干问题探讨》，载《上海政法学院学报（法治论丛）》2016年第2期，第38页。

2. 从（加）重量刑情节论简评

“加重量刑情节论”首先给我们带来的难题是，与现行《刑法》的规定相冲突。1997年修订《刑法》时“加重处罚情节”被废除。如果以本论替代“从重量刑情节论”则面临着修法恢复原来《刑法》规定的“加重处罚情节”。

从“加重量刑情节论”来看，该论还暗存一个前提，即侵犯著作权，“以营利为目的”的侵权行为的主观恶性比不“以营利为目的”的侵权行为的主观恶性更大，也正是因为如此，所以在设置相应的法定刑时，“以营利为目的”对应设置的法定刑比不“以营利为目的”对应设置的法定刑要重。侵犯著作权，“以营利为目的”的主观恶性一定比不“以营利为目的”的主观恶性大吗？这显然既不符合事实、也不符合逻辑。这种没有科学性、合理性的前提岂能作为立法的依据？

二、新罪论之提倡与展开

（一）设立新罪的必要性和可行性

从上述诸论来看，废止论与保留论是两厢对立的基本主张，折衷论和从（加）重量刑情节论只不过是在这两个基本观点基础上的修正而已。废止论虽然能够满足网络环境中刑法保护著作权的需要，但在传统现实环境下则扩大了犯罪圈，使得著作权刑法保护过度。保留论虽然保证了传统现实环境下刑法保护著作权的稳定性和合理性，但是不能满足网络环境下刑法保护著作权的需要。无论是废止论还是保留论都试图通过要么“存”要么“废”一举解决传统现实环境与网络环境下的著作权刑法保护问题，但是不同的环境下不加区分适用，按照同一标准而不是区别对待，遇到的问题则顾此失彼。折衷论显然看到了在不同的环境下，著作权刑法保护应当适用不同的标准区别对待，从而规避废止论与保留论所存在的缺陷和问题，但是又遇到了与犯罪构成理论和目的犯理论相冲突的难题。从（加）重量刑情节论不但没有克服废止论的缺陷，反而带来了更多的问题。

总之，无论是废止论和保留论，还是折衷论和从（加）重量刑情节论，面对传统现实环境和网络环境，都没能够圆满解决不同环境下著作权的刑法保护问题，没有解决的问题亟需我们拿出新的理论、办法和方案来解决。不管采取何种方案，总的目标是解决著作权在传统环境和网络环境下的刑法保护问题。分解问题，则解决方案必须要满足传统环境下保留“以营利为目的”对侵犯著作权的行为入罪的限制，在网络环境下废止“以营利为目的”对侵犯著作权的行为入罪的限制。也就是按照折衷论的思路，将传统现实环境和网络环境下著作权的刑法保护区别对待，否则要么回到保留论，要么回到废止论。同时，要破解折衷论的困境，显然将其置于侵犯著作权罪中一并解决，是行不通的。那么，我们是否可抛开传统现实环境下著作权刑法保护不管，在传统现实环境下仍然适用原有的侵犯著作权罪来打击严重侵犯著作权的行为。而在网络环境下的著作权刑法保护，则单独设立一个新罪来规制侵犯著作权的行为。对此，笔者认为这是一个必要可行的方案。

首先，在诸论不能同时解决传统现实环境和网络环境下著作权刑法保护，而又必须要解决时，在尚未有其它更好的解决方案之前，笔者认为，设立新罪是目前暂时惟一的最佳方案。

其次，设立新罪既发扬了折衷论的优点，也克服了折衷论的缺点。而折衷论的优点则是克服废止论和保留论的缺点，同时又发扬了废止论和保留论的优点。

最后，设立新罪还能够为解决信息网络传播权和复制发行权的问题提供一种思路和方案。目前我国司法解释和司法实践将网络环境下侵犯著作权的行为，适用《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪。《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪是在传统著作权的复制发行权受到侵害时所提供的刑法救济，而在网络环境下，信息网络传播结果虽然与复制发行的结果趋同，但毕竟在网络空间设置的是著作权的信息网络传播权，信息网络传播权与复制、发行权是有实质区别的权利，因而侵害的和应当刑法救济的是信息网络传播权，仅此根本不可能适用《刑法》第217条的规定，为了解决问题而强行将信息网络传播权解释为《刑法》第217条规定复制、发行或既复制又发行，从而引来非议，至今不能平息纷争。显然网络空间的信息网络传播权与基于传统现实空间设置的著作权的复制发行权是不同的权利，确实不能混为一谈。如果设立新罪，既解决网络环境下侵犯信息网络传播权的刑法救济，同样达到刑法保护网络环境下著作权的效果，同时无论是在理论上、立法上、还是在司法实践中都能够平息由此所引起的纷争。

（二）新设侵犯网络著作权罪的合理性

那么，究竟新设一个什么罪比较合理呢？曾有学者认为设立滥用网络罪比较合适。该主张理由有二：一是故意滥用网络平台，不“以营利为目的”的侵犯著作权的行为具有严重的社会危害性，应当受到刑法规制；二是《刑法》第217条规定侵犯网络著作权罪，至多可以规制网络空间中发生的“以营利为目的”的侵犯著作权的行为，但对不“以营利为目的”的侵犯著作权的行为无能为力。①朱铁军、王静：《论网络环境下侵犯著作权罪的几个问题》，载《网络技术与安全》2001年第7期，第60页。笔者主张,针对网络环境下侵犯著作权的行为，新设立侵犯网络著作权罪来规制比较合理。

第一，与设立滥用网络罪相比，新设侵犯网络著作权罪更为合理一些。同样是对网络环境下侵犯著作权的行为进行刑事规制，但两者适用网络空间的侵权行为范围有所不同，前者仅针对网络空间中的非“以营利为目的”的侵权行为进行刑法规制，后者针对网络空间任何目的行为进行刑法规制。由此可见，设立滥用网络罪存在两个问题：一是对于“以营利为目的”侵犯网络著作权行为，无论是在传统现实环境下还是在网络环境下一律适用《刑法》第217条规定的侵犯著作权罪，由此，在网络空间适用《刑法》第217条，存在前文所述的信息网络传播权与复制发行权之间的纷争不能解决。二是，同样是网络环境下侵犯著作权中的信息网络传播权，对于不“以营利为目的”的行为却独立适用新设立的滥用网络罪，人为的通过“以营利为目的”分割网络空间，则出现在网络环境下，侵犯著作权的行为构成犯罪，一个罪须以“以营利为目的”作为构成要件，而另一个罪则不以“以营利为目的”作为构成要件，会在理论上和实务中给我们带来诸多麻烦。而新设立侵犯网络著作权罪则将传统现实空间作为一个整体不予评价，由《刑法》第217条去调整，而只针对网络空间中的所有侵犯著作权的行为，干净彻底地解决了传统现实环境和网络环境下侵犯著作权的刑法保护问题。因而，新设侵犯网络著作权罪更为合理一些。

第二，与侵犯著作权罪相比，尽管新设立的侵犯网络著作权罪与之关系紧密，但毕竟二者所适用的环境不同，侵犯著作权罪适用传统现实空间，而新设立的侵犯网络著作权罪则适用网络环境之中，在不同的环境下，由于侵犯著作权的行为方式以及所造成的危害有差别，根据侵害著作权的社会危害性的标准进行衡量侵权行为是否入罪，表现则不相同，因而应当区别对待。新设立侵犯网络著作权罪与侵犯著作权罪相匹配（如下图），共同解决了不同环境下的著作权刑法保护问题，并且不会给理论、立法和司法带来混乱。由此可见，新设侵犯网络著作权罪科学合理。

侵犯著作权罪与侵犯网络著作权罪关系图

第三，在“网络著作权”这一称谓上，几无争议。尽管网络著作权是否是一种权利还存在争议，但这一称谓已约定俗成。当然笔者主张，网络著作权是著作权延伸到网络空间的权利，是一种独特的著作权，还需要设立相应的制度给以特别的保护。特别设立一个专门的罪来规制侵犯网络著作权的行为正是基于此项需要，因此，设立侵犯网络著作权罪更为科学合理。

（三）新设侵犯网络著作权罪契合知识产权强保护战略

网络时代是知识经济的时代，知识经济的发展在于知识的创新发展，其核心是知识产权的创新发展，因而需要相关的知识产权法律制度进行调整规范，规制行为按照国家和社会发展的战略目标运行。任何一个国家都有其知识发展的战略要求，但在不同时期，其战略要求会随着国家和社会发展的变化需要而作适当的调整。

在国家发展初期，通常需要模仿、山寨或逆向工程来满足国家和社会在特定历史时期的需要，此时国家对知识产权保护通常选择弱保护的战略。当国家和社会发展到了一定阶段，知识产权积累到了一定程度，国家则要调整知识产权保护战略，以鼓励知识的创新发展，通常选择强保护的战略来保护知识产权。我国的知识产权保护正是经历了这样一个过程。现在我国已经成为一个知识产权大国，选择强保护战略成为一种必然。通过设立侵犯网络著作权罪这样一个新罪来加强网络空间著作权的保护，扩大了著作权刑法保护的范围，加强著作权保护的力度，这也与我国知识产权强保护战略高度契合。

按照我国知识产权强保护战略的要求，是否意味着侵犯网络著作权罪的刑罚设置上不能选择刑罚轻缓化的价值诉求和制度取向呢？笔者认为，侵犯网络著作权罪在设置刑罚时考虑选择刑罚轻缓化的价值诉求和制度取向并不与我国知识产权强保护战略相冲突。刑罚轻缓化是一种价值选择，其实也是一种制度的选择，但这种选择是与罪责刑相适应基本原则保持一致的。侵犯网络著作权罪是侵犯知识产权犯罪体系中的组成部分，在制定刑罚时，并不会出现个罪刑罚的配置因刑罚轻缓价值选择而突兀于体系之外，而是必须保持与侵犯知识产权犯罪的罪刑体系相匹配。

三、侵犯网络著作权罪的设置及解析

（一）侵犯网络著作权罪的具体设置

增设侵犯网络著作权罪，具体到刑法体系之中，如何设计刑法条款呢？笔者认为，可在《刑法》第217条后增加1条规定作为第217条之一，具体为：

第二百一十七条后增加一条，作为第二百一十七条之一：“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上的；

（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；

（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；

（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；

（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

（六）其他严重情节的情形。

实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于情节特别严重。”

由此，侵犯网络著作权罪可界定为：侵犯网络著作权罪，是指未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，情节严重的行为。

（二）解析新设之侵犯网络著作权罪

从前文对增设侵犯网络著作权罪的立法方式上看，为何采用的是刑法修正案的方式，而不是其他方式呢？在立法上，大体可供选择的方式有三种：一是直接修改刑法典增设该罪；二是制定增设该罪的单行法；三是通过修正案的方式增设。

第一，直接修改刑法典增设侵犯网络著作权罪。通过修改刑法典，在侵犯知识产权犯罪中增设侵犯网络著作权罪。刑法典将所有犯罪体系化规定在一起，体系完整，简便、明了，具有极强的权威性和稳定性。因此，如果能够在刑法典直接增设侵犯网络著作权罪无疑是最佳选择。稳定的刑法典是保证其权威性的一个重要的方面，毫无疑问朝令夕改的刑法典是没有权威性的。显然，要想直接在稳定权威的刑法典中直接增设侵犯网络著作权罪，除非刚好处于刑法典修订的窗口期，否则根本不可能。

第二，通过全国人大常委会制定单行刑法增设侵犯网络著作权罪。在我国刑法立法史上，具有制定侵犯著作权犯罪的单行刑法立法例。如1994年，全国人大常委会制定《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》。单行刑法可采取 “一罪一议”，非常灵活，针对性强，既详细描述罪状，还规定了具体适用的法定刑，有很强的司法操作性。但从现行的立法方式上来看，1997年之后，除了仅有的一个单行刑法①1998年12月29日，第九届全国人大常委员第六次会议通过，同日，由国家主席第14号令公布实施《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。，再没有采取这种立法方式。采取单行刑法增设侵犯网络著作权罪是可行的，但从立法方式的偏好上看，采用这一方式的可能性较小。

第三，由全国人大常委会制定刑法修正案的方式增设侵犯网络著作权罪。从1997年修订刑法典之后至今，已制定了9个刑法修正案。这种立法方式几乎成为目前刑法修正惟一方式。刑法修正案方式不仅具有单行刑法所具有的优点，而且还能够克服单行刑法的缺点，全国人大常委会可以通过这种方式增设侵犯网络著作权罪。因此，目前采取这一刑事立法不仅是一种偏好，确实更科学合理。

采用刑法修正案的方式来增设侵犯网络著作权罪，在刑法条款的设计上，为何采取在刑法“第217条后增加1条，作为第217条之一”的方式来实现呢？

刑法修正案对刑法的立改废表现为条文的删改增，从9个刑法修正案来看，在条文的删改增上，大体如下：首先，从对刑法条文的删除来看，总体比较少，共计5处删去刑法条款。其中《刑法修正案（八）》3处，都是只删去刑法某条的某一款。②《刑法修正案（八）》第九条：“删去刑法第六十八条第二款”；第三十二条：“删去刑法第二百零五条第二款”；第三十四条：“删去刑法第二百零六条第二款”。其中《刑法修正案（九）》2处，一处删去刑法某一条①《刑法修正案（九）》第十二条：“删去刑法第一百九十九条”。，一处删去刑法某条的某一款。②《刑法修正案（九）》第四十三条：“删去刑法第三百六十条第二款”。其次，从对刑法条款的直接修改来看，共计涉及112处修改。主要表现为：一是对刑法某条的直接修改68处③比如《刑法修正案》第二条：“将刑法第一百六十八条修改为”。；二是对刑法某款的直接修改37处④比如《刑法修正案（三）》第二条：“将刑法第一百一十五条第一款修改为”。；三是对刑法某项的直接修改7处⑤比如《刑法修正案（七）》第五条：“将刑法第二百二十五条第三项修改为”。。最后，从对刑法条款的增设来看，共计涉及34处。主要表现为：一是在刑法条文后增加几条规定作为该条文之几，共计涉及条文31处⑥比如《刑法修正案》第一条：“第一百六十二条后增加一条，作为第一百六十二条之一”，这样共计涉及30处。《刑法修正案（九）》第二十九条：“第二百八十七条后增加二条，作为第二百八十七条之一、第二百八十七条之二”。；二是在原来已经修正过后的条文后继续增设条文作为该条之二或以上，共计涉及3处⑦《刑法修正案（六）》第六条：“在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二”；《刑法修正案（七）》第八条：“在刑法第二百六十二条之一后增加一条，作为第二百六十二条之二”；《刑法修正案（九）》第七条：“在刑法第一百二十条之一后增加五条，作为第一百二十条之二、第一百二十条之三、第一百二十条之四、第一百二十条之五、第一百二十条之六”。。

由上可见，通过刑法修正案的方式增设侵犯网络著作权罪，要么通过直接修改刑法条款的方式增设，要么通过添加刑法条款的方式来增设。由于增设的侵犯网络著作权罪所保护和救济的是信息网络传播权，本质上与传统著作权中的复制发行权不同，因而通过直接修改刑法条款的方式增设该罪不恰当。但是侵犯网络著作权罪与侵犯著作权罪又联系紧密，都是为了更好地保护著作权，因而，采取在刑法“第217条后增加1条，作为第217条之一”的方式来增设侵犯网络著作权罪更为科学、合理。

侵犯网络著作权罪与侵犯著作权罪相比，有联系，也有区别：

首先，从犯罪的客体来看，两罪侵犯的都是著作权。不同的是，侵犯著作权罪主要侵犯的是著作权中的复制发行权，而侵犯网络著作权罪主要侵犯的是著作权中的信息网络传播权。

其次，从犯罪的客观方面来看，两罪都是未经著作权人许可，非法利用了他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，情节严重的行为。不同的是，侵犯著作权罪适用于传统现实空间，侵犯的作品是传统著作作品，侵权行为是侵犯复制发行作品的行为；而侵犯网络著作权罪适用于网络空间，侵犯的作品是网络作品，侵权行为是通过信息网络向公众传播网络作品的行为。

再次，从犯罪的主体来看，两罪的主体既包括自然人，也包括单位。不同的是，本罪的主体不管是自然犯罪主体还是单位犯罪主体，主要还是直接提供作品向公众传播的侵犯著作权的人，也包括教唆引诱他人侵权或明知他人侵犯著作权而提供帮助的网络服务者。

最后，从犯罪的主观方面来看，两罪的罪过都是故意。不同的是，还必须“以营利为目的”才可能构成侵犯著作权罪，而侵犯网络著作权罪包括“以营利为目的”在内的任何目的都不是该罪的构成要件。也正是需要排除“以营利为目的”限制在网络环境下侵犯著作权的行为入罪，才新设该罪。

（责任编辑：苏 婷 ）

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1674-8557（2017）01-0054-09

2016-10-12

本文系2016年国家社会科学基金（西部）项目“制度反腐视野下没收行贿获利的研究”（项目编号：16XF001）阶段性研究成果。本文的写作受益于西南政法大学副教授陈小彪博士提出的宝贵建议，特此致谢！

杨加明（1972- ），男，四川射洪人，西南政法大学法学院2011级刑法学博士研究生，成都医学院法学教授。