行政权谦抑性的法律培植

2017-03-07吉朝然

辽宁工业大学学报(社会科学版) 2017年5期

关键词：私权行政权行政法

吉朝然

(辽宁大学法学院，辽宁沈阳 110036)

行政权谦抑性的法律培植

吉朝然

(辽宁大学法学院，辽宁沈阳 110036)

行政权扩张是现代行政中重要的一方面，为了避免行政权的扩张过于盲目，在此引入“谦抑性”这一概念，以此来解决行政权扩张中所存在的问题。本文提出行政权的培植应当是行政权不应当滥权，行政权的行使应以宪法、法律为依据；以私权可以合理调整为限度，即私权可以调整则公权不宜介入，即行政权对私权予以敬重；即行政权的扩张以最小损害为前提；行政权的谦抑性并非是静态的固守，而应当是保持动态。继而提出行政权的谦抑性对服务行政的促进作用。

现代行政；行政权谦抑性；比例原则

行政权谦抑性是指行政主体在行使行政权力的过程中应当对其他权利予以尊让，社会管理活动中行政权应作为后置位的力量，可以运用其他手段对社会的秩序加以维持的情况下，又或者行政权的行使并非是最高效、最节约、最合理的情况之下，行政权不得任意行使。随着社会的发展，公众所需要的再也不是“守夜人”般的政府，公众所需要的是有效率、有作为的政府来满足公共利益需要。在此需求下行政权的边界已经越来越模糊，美国行政法学者曾经断言：“公法正在吃掉私法。”[1]从行政权力共享思维的需要来看。行政权力共享并不是行政主体主动的放弃权力，或者使行政主体地位所下降，而是要求行政权力在行政主体与行政相对人之间的重新分配[2]。绝对的权力必然导致滥用，因此本文导入了行政权谦抑性的概念。目的在于通过对行政权法律品格的培植，监督行政权力的滥用，从而减少行政权力对公众权利的侵害。

谦抑性概念最早见于刑法当中，“刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出一一少用刑罚甚至不用（而用其他刑罚替代措施）获取最大的社会效益—有效地预防和控制犯罪。”[3]行政权的谦抑性并不完全同于刑法的谦抑性，行政法的目的在于控制行政权的肆意扩张，盲目扩张的行政权最终的结果是对公民权利的损害。西方有学者曾言：人们要求国家为公民做更多的事情……除了保持公共秩序之外，人们要求国家所做的事情越多，实现这些目标所必须的、对个人自由的限制也就越大。笔者认为为了符合现代行政的需要防止行政权肆意扩张，应从四个方面对行政权谦抑性加以培植，具体论述如下：

一、行政权的行使应以宪法、法律为依据

谦抑性要求行政权在行使之时首先要关注是否具有宪法、法律上的依据，只有在这种前提之下才具有行政权的谦抑性讨论的可能。行政权来源于人民权利的让渡，而法律的制定则是公共意志的结果[4]。现代行政的转变导致行政权的扩张已然成为了必然，但是公众又无时不担心行政权恶性膨胀之后所带来的侵害[5]。行政权的扩张之下除了必要的监督之外，还应当在行政权的品格当中培育谦抑性的理念。行政法因其主动性、强制性、单方面性的特点，如若在没有法律所授权的情况之下而妄加行使，则必然构成违法行政或不当行政。而从行政权行使的角度来看，行政权行使的合法与否关乎公民的权利是否会得到有利的保障。行政权作为一种权力，德国学者马克斯·韦伯曾做出这样的论断权利是“处于某种社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性”[6]。基于权力这一性质，首先应当关注行政权的行使是否有法律上的依据，否则没有依据的行政权何来谦抑性的培植？

德国行政法学者毛雷尔的观点认为依法行政的起点是行政权的行使是法律所赋予，行政权脱离了法律的授权就没有了合法性。因此依法行政是行政权谦抑性培育的前提。在公民和政府这两者之间，公民只会违反法律，而政府可能破坏法治[7]。法律之于行政来说，法律的授予才能为行政权力，行政法的目的在于对行政权的限制。美国学者也有相同的论断：“行政法如果不是控制自由裁量的法，那它是什么呢？”[8]行政机关在行政权力之时，有时会突破法律的限制，如若这些突破在立法目的上又无依据可寻，这必然是行政权力的滥用。法律的这些限制主要是为了更好的平衡公益与私益之间的关系，更加有利于法治社会的发展。

依据宪法、法律作为行政权行使的前提并不是用法律的手段来束缚行政权的手脚，恰恰相反这更容易提高行政行为做出之后的可接受性。行政法规并未授权的情况下，但是公众却又迫切需求的情况下，则需要行政机关在宪法中寻求依据。进而避免于法无依的情况，行政机关借此不作为，致使公共利益无从保障。行政权的谦抑性要求行政权的行使必须要有法律作为支撑，缺少法律支撑的行政权是不具有合法性。缺少法律的授权，行政权应当保持谦抑，不能借公益之名行私益之事。基于人性的弱点，行政权必须加以限制[9]。行政权谦抑性的法律培植则是避免行政权肆意滥权的手段之一，并合理的促进行政权的进一步发展。

二、行政权对私权予以敬重

行政权是宏观的、服务性的，这一行政决定了行政权在处理具体事务时，私权可以达到目的，行政权应当对其敬重。现代社会行政权的扩张是必然的，因为随着服务行政以及福利行政的到来，人民需要行政机关在此方面有所作为。试想一个政府手握行政职权，却并不积极为社会公众谋取更大的福祉，处处无所作为又或者消极作为，公共利益当然不会得到有利的发展。行使行政权的目的是为了保障公共利益，现实中对于公共利益的界定并不明确（公益和私益之间的模糊程度越来越大，私行为也与公共利益牵扯颇多），这就为行政权的介入打开了方便之门。何处可以沾染到半丝公共利益则行政权就可以大肆入侵，受传统观念公权至上思想的影响，行政权进入私权领域中被认为是合理的。但现在看来这种干预更多是不合理的，例如“黄碟案”的发生则是这一真实写照，在没有任何法律授权的情况下，公然进入私人场所，并作出相应的行政处罚，行政权的滥用可见一斑。

权利的实现大多数的情况下并不以权力为依托，权利的形成是一个社会自在的过程，并非每一项权利都需要国家法律的明确规定。正如罗豪才现身所言：“一切国家权力都直接或间接来源于公民权利，权力是权利的一种特殊形式。”[10]行政权在限制权利行使多是在一些特殊的权利之上，而在一般的权利行使中，行政权力不宜也不应过多的介入。现代行政应当以公共性作为行政的最高伦理准则。行政权的行使应当从维护国家、社会秩序转向到保障公民权利再到保障人道生活；行政法的内容从面面俱到到有限性及公共性[11]。因此行政权在行使之时，更多的应当考虑行使之后所产生公共效益的增减。服务行政的理念其中要义之一则是行政是为服务公众的生活而行使，行政权力图促进公民的生活质量水平而作为。行政行为的主动做出继而规制公众的生活应当是居次要地位，除非公众没有能力或者开支过于庞大，则政府及其相关部门才可以动用行政权来完成公意目标或者减少公众开支。但是一旦公众有能力使自身得到发展，政府应当积极的退出这一领域。一旦政府领域过多介入可以以其他方式调节的领域，或者说政府的参与会造成行政资源的过多浪费，那么政府应当将有限的行政资源转移到其他领域，以保证行政权的谦抑性。

我们总是以为多数认定的就是合理的，私权相对于公权，就地位而言私权没有公权强大，而且公权所代表的利益也是私权所不能及的。但这并不能确定私权地位一定不如公权，私权的自发调整到涉及自身利益相关的活动中来更像是合情合理的，因为毕竟在关乎自身利益的事务中感受最深的还是相关者自身的感觉。事物是由个人最先感受到的，个人是第一接受者，而政府只有在“个人”的数量足够多时才会被激发，政府更多的是在总结各个人的所处的境遇，从更高的层次对这一现象进行更加宏观的指导、调控。政府的任务在于调整市场的无可避免的矛盾，避免市场的盲目性。政府的宏观性导致其并不能像个人之间调解的那么到位，政府的决策更多的是在多数人的情况下所作出的，而各个个例并不能完全套用一种模式，这其中总有细微的差别。行政权的面面俱到的模式必定会使公民自由选择的潜力受到压缩，导致私权与公权的紧张关系。

因此行政权的行使应当在私权调整失灵为限度，私权之间可以很好的解决的事务则行政权应当保持缄默。随着公共事业的发展，“公法”与“私法”之间划分越来越模糊，公私之间的交融越来越普遍，对于公私法律的讨论界定越来越没有意义，但是这并不意味着私法的衰落，更多的是在表明公法与私法之间边界的模糊不清。随着行政合同、行政协议的在实务中的发展，行政机关应当更多的注重私权在这其中的主张。行政权行使相对于私权而言成本高昂，每一项行政行为的做出都要经过申请或者报批、行政机关还需要搜集证据、并找出合适的依据、听取相对人的意见、不乏伴随听证会的召开、依照程序做出决定并送达、若是相对人不服接踵而来的还有行政复议、司法机关的审查，甚者上访等等一系列的行为的出现，这都造成了行政资源极大的浪费。

“行政关系的灵魂是公共理性，而公共理性的精髓是契合于公域之治的公共精神和公共品德，它集中体现为对公共利益的尊重。”“行政法制安排应当遵守两个优先：一是私人选择优先于公共选择。凡是私人选择能够解决的，公共行政就不能干预。二是法律手段优先于行政手段。”[12]行政法的谦抑性中行政权的行使应当以私人的权利为界限，但是并非行政权不能涉足私人的权利。行政主体与相对人地位是平等的，权力与权利之间是不平等的，而行政权的行使则是要“平衡”这种不平等。现代行政并不同于以往的“命令——控制”的治理方式，行政权对私权利、公共利益保持尊重，行政权行使的重要目的是寄希望于更多主体的参与，通过互治来达到公共治理的目的。参与主体包括国家、非政府组织、私企业、私人组织甚至私人都会参与到公共治理当中，在这种状态之下行政权不能固守传统的“管理论”的模式。

行政权每一次的行使因其本身强制性的性质，必然会造成私权的损害。而且在私权可以调整之时，公权力又何必要强插一档。只不过是因为政府行政权力效用合法性违法使得行政权力变相强化，使行政相对人的私权暂时隐忍不发甚至表现出相当顺从，但在骨子里私权则是难以屈服和顺从公权的[13]。行政权肆意的扩张只会导致矛盾的更加激发，而不是解决矛盾。行政权的谦抑性的培植在这一点上必不可少。

三、行政权的扩张应当以最少的损害为前提

权力的扩张的结果必然是压缩权利的空间，一个国家的行政权越是扩张则随之带来的是公民权的不断被损害，因此行政权的肆意扩张必须是被禁止的，行政权的扩张应当以最小的损害为前提。只有在这种前提之下行政权的扩张才被公众所接受，行政行为的做出才会具有更大的接受性。而且在此损害的考量并不是以简单经济成本所衡量，更多的应当考虑公众的感受、社会的评价、长远的影响等方面。片面的数字相加并不是我们所要考虑的，多方面的考量才能得出最好的行政效果。

随着现代行政的发展，行政权扩张已经从摇篮到坟墓，面对无处不在的行政，反对者有之，赞同者有之，但有一点无可避免行政权的扩张是必然的[14]。现代行政正从管理模式逐渐转变为服务行政、福利行政，而且随着公私权利的交融行政权的扩张是合理的又是必然的。从全球视角来看，行政法的任务不再是仅仅保障人民基本权利不受侵害，国家行政的服务模式必须以“公平”、“均富”、“和谐”、“克服困境”等作为行政理念。政府已经从“守夜人”转变为积极主动的向公众提供各种服务与福利的行政主体，政府所拥有的行政权是为公共利益的促进而行使，行政行为的做出是保障公民能够得到公平的发展[15]。人性是利己的，当他让渡自身的权利之时是为了更大的自由与发展。行政法的发展趋势是朝着民主、法治、福利的方向前进。

从这些看来行政法的扩张都是合理的，权力的扩张对权利的损害值得我们考。契约论的角度来分析，政府的权力来源与公民权利的让渡，行政权的扩张必然导致公民权利的损害。在损害是必然的前提之下，我们更应该考虑何种损害是必须的、正当的、且最小的。既然损害无可避免，我们所能追求的是将损害降至最低，用最小的损害换取最大的公共利益。行政权的谦抑性可以借鉴比例原则，谦抑程度也可以借助比例原则而权衡，为行政权行使提供指导性建议。比例原则发源于德国，随后被大多数国家所接受。德国行政法学者毛雷尔认为行政法的基本原则包含有比例原则。我国学者将比例原则列为我国行政法基本原则之一比例原则的运用可分为三个方面：第一，适当性原则；第二，必要性原则；第三，狭义比例原则。

对于评价一个行政权的扩张带来的损害是否有利，借助于边沁关于功利主义的观点，“假如他在设定的时期里一直意欲去做各项行动当中，显得倾向有害的行动同他看来就有相反倾向的行动相比占较大比例，他的性情就是将有害性质；假如只占较小比例，那便是无害的或正直的。”[16]行政权每一次扩张都构建起“行政权扩张损害评估”的审查制度，用以判断一项行政行为是否具有正当性，防止权力的滥用。平衡论认为行政法应当是既制约行政主体滥用行政权、又制约相对方滥用权利，既激励行政主体积极行政、又激励相对方积极参与行政的平衡法。[17]在这之中行政权与公民权本身是不对等的，公众参与行政则需要行政权在一定的限度之内保证谦抑性，即给与私权一定的尊重、最少的侵害。行政权在扩张之时应当遵循这一理念，行政权在有理由的扩张之时更应当考量扩张所带来的后果，考量应当参照公众的意见，以及扩张之后所带来的不利后果，只有在综合性的评价之下才能缓解行政权扩张带来的不利影响。

四、行政权的谦抑性应当是保持动态

现代行政是动态的行政，而不是简单静态的依法执行。行政权的谦抑性的培植并不是固守谦抑，而应当是动态的接受公众所求，依据合适的法律规范动态的谦抑。行政权的谦抑性并不是为行政权的不作为提供理由，而是在公众所需之时更加积极有作为的行政。随着社会改革的不断深入与加强，固步自封是不能适合我国现代行政所需要的，如果说行政的目的是为了公共利益的最大化，在公众有所诉求之时应当积极行政、有作为的行政。

党的十八大提出依法行政的目标，而新形势下依法行政的首先应当在观念上进行转变。在传统的行政理念中“政府直接控制生产、交换分配的每一个环节，形成了包括资源配置、收入分配在内几乎所有职能”[18]。而随着改革开放，各种思潮的吸纳与接受，市场经济的不断发展，人民生活水平不断提高，以往的“管制行政”已经不能满足于现代行政的需求。首先必须观念上从“管制行政”转向“服务行政”，以构建现代服务型政府为目标[19]。因为现阶段行政权力过于膨胀以至于有滥用之嫌，为了实现服务行政这一理念，“有限政府”的构建是这其中的关键。有限政府的关键点在于，政府的权力应当加以限缩，重点应当关注宏观调控、重在对宏观的监督，将微观方面交由市场、社会进行调节，坚持这一理念行政机关才能将所有的精力关注在如何提高公共利益上来，如何彻底的行使服务行政的理念。

从服务行政的角度来看，行政权保持谦抑性是利用有限的行政资源去建设最大的公共利益，促进社会的发展与公众生活水平的提高。传统的行政模式，政府是行政的中心，行政主体是行政机关，而公众更多的是被动的参与行政。以往行政权行使的基本价值理念之中，效率行政的价值往往会压缩民主、公正、程序等其它行政法基本价值的空间。行政权更多的体现在管理模式之中，这在现阶段所倡导的服务行政所不符。行政权的谦抑性在这一角度上来说可以促进行政效率的加强，行政效率的加强可以促进政府的文明建设，增进政府形象。因此在此层次上限制行政权的过多干预，并不是将行政权过分的排除，也并不是“管的最少的政府则是最好的政府”的趋同，谦抑更多的是使政府在行政权的行使过程中，将行政权的利用更加主动、高效、积极有为。

行政权在行使之时在公众诉求之际应当积极的作为，以追求公众与行政权行使结果合意为基点。积极开展有作为的行政，听取公众诉求，鼓励公众积极的参与到行政活动中来。行政权在此时应当放开束缚，以服务理念为主导，建筑出服务政府。行政权的谦抑性培植则更需要保持这一原则，在接纳公众所需且尊重公众所需并不只是固守静态的行政模式，转而动态的吸纳公众的主张，才有利于培植行政权的谦抑性。

行政权的运行是否具有合法性、适当性、有效性这关乎政府行政职能的实现，关乎我国法治政府的建立。我国在《全面推进依法行政施政纲要》与《加强政府建设，推进管理创新》等相关文件中都明确的提出政府应当依法行政，提高服务行政的相关水平。随着世界先进的思想的进入我国，各种理念不断的被吸收和扬弃，基本人权理念与行政民主理论越来越被社会所认可，现代行政所需要的是建立一个服务行政的框架体系，以民主、公共利益为核心构建服务行政，已解决现阶段行政当中所出现的问题。

行政权的谦抑性可以将行政行为从琐碎的事情中解放出来，为行政机关腾出更多的空余时间，节省更多的行政成本从而开展起更高效的行政。行政的生命在于效率，在2004年国务院发布的《关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》提出行政机关应当遵守行政便民的原则。行政权的扩张是以社会的需求为基础的，但是权力的边界意识又是模糊的，行政权只有保持谦抑性才能将有限的行政资源放在最需要行政权出现的地方。

行政权越来越庞大，所涉及的范围也越来越广泛，现代行政权虽然仍需要合理的控制，但有效率的行政权却是我们首先期望的。社会不断的发展带来的是社会生活、政治、文化的不断发展，各种利益之间互相交织，一旦利益关系之间互相失调，所造成的后果则是显而易见。因此一个有效率的政府可以及时的调节这一错综复杂的关系，则是公共利益实现所期待的。与秩序、正义和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德。一个良好的社会必须是有秩序的社会、自由的社会、公正的社会，也必须是高效的社会[20]。

行政权的“精力”是有限的，随着行政合同、行政委托、行政协议等各方面的发展，这一点为越来越显露出来。行政权的谦抑性就是将行政权从无关轻重的事务中解放出来，腾出双手进而去关注需要宏观调解的事务。避免行政权被浪费而变成毫无效率的行政，积极的探寻公众所需求的而不是盲目的扩张。行政权的谦抑性则是促使行政行为效率提高的关键，一个懂得谦抑的行政权才能把握宏观中最需要调解的方面。

行政权谦抑性的运用可以很好的调解行政权强制性的一面，可以有效的将公众的诉求融入到行政活动当中。公众参与是现代行政所要重视的一项内容，政务行政权只有在保持谦抑的状态之下，公民的权利才能有效的融合于行政活动当中。公众忍受行政权行使所带来的负面效应，但行政也应当给予公众在此时最高的尊重，例如最小的侵害、事前事后的告知、给予相对人以诉诸理由的可能、公开听证等方面。这都是行政权谦抑性的一方面的表现。

公众参与行政活动是现代行政的一大标志，法治观念的不断深入人心，公众参加行政活动成为公众权利实现的一个形式。虽然公众参与行政以私权的名义参与行政，但是相对于行政机关而言，公众的参与难以避免将自身的私权观念带入到公共行政当中。此时行政权还固守单方性、强制性的特点而不保持谦抑性，则公众不可能实质的参与到行政活动中来。因此行政权的谦抑性可以使公众更进一步的实现其行政主体的地位，可以更加有效的参与到行政活动中来。

行政立法与执法方面则要求政府更多的采取谨慎的态度，通过在宏观方面的考虑而去探求各种利益的平衡点。政府在做出一项行政行为之时，更多的考量行政权运行时不能对公民私权利过多的侵害。行政立法与执法之间应存在一道清晰的屏障，行政权不能随意越过这道屏障，而屏障的内容则是公众个人的权利不受随意的干涉。

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