网络平台服务商的商标侵权责任及其法律规制

王 涛

网络平台服务商的商标侵权责任及其法律规制

王 涛

（聊城大学 法学院，山东 聊城 252059）

由于缺乏对网络交易方的有效控制，网络平台进行的商品交易也成了商标侵权行为滋生的温床。作为在网络交易中不可或缺的重要角色，网络平台服务商理应在网络交易中承担与自己地位相适应的保护商标权的责任。网络平台服务商在网络商标侵权交易中处于何种地位、发挥何种作用，在网络平台商标侵权中是否需要及承担何种商标侵权责任，均是值得探讨的问题。针对网络交易中出现的越来越多商标侵权案件，有必要通过建立必要的法律机制来规制网络平台服务商的商标侵权行为。

商标侵权；网络平台服务商；网络交易；法律规制

引言

随着我国电子商务的迅猛发展，网络交易深受广大消费者的青睐，已经成为非常重要的商品交易模式。根据中国互联网信息中心（CNNIC）的数据统计，截至2016年6月，我国网民规模达7.10亿，上半年新增网民2132万人，增长率为3.1%。我国互联网普及率达到51.7%，与2015年底相比提高1.3个百分点，超过全球平均水平3.1个百分点，超过亚洲平均水平8.1个百分点。与此同时，截至2016年6月，我国网络购物用户规模达到4.48亿，较2015年底增加3448万，增长率为8.3%，我国网络购物市场依然保持快速、稳健增长趋势。其中，我国手机网络购物用户规模达到4.01亿，增长率为18.0%，手机网络购物的使用比例由54.8%提升至61.0%。①中国互联网络信息中心（CNNIC）：《第38次中国互联网络发展状况统计报告》，http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201608/P020160803367337470363.pdf.同时，由于缺乏对网络交易方的有效控制，网络平台进行的商品交易也成为了商标侵权行为滋生的温床。网络交易中商标侵权行为的不断增加，不但会严重侵害商标权人的合法权益，也会严重危及到我国网络商品经济的健康发展。网络交易中，作为第三方的交易安全保障平台，网络平台服务商有义务保障交易双方在网上进行交易的安全。在网络交易商标侵权中，网络交易方无疑应该承担直接的侵权责任，但网络平台服务商如果不能正确履行自己应尽的保障交易安全、诚信的义务，客观上为商标侵权行为提供了便利、帮助，或接到被侵权人的投诉后，以及明知或应知商标侵权行为正在发生，而没有采取必要的措施防止该商标侵权行为继续发生，就会构成间接的商标侵权行为。要有效打击网络交易中的商标侵权行为，在对网络交易方的直接侵权行为进行法律规制的同时，不能忽视对网络平台服务商间接商标侵权行为的法律规制。因此，必须从法律上明确网络平台服务商在网络交易商标侵权行为中应负的责任，通过有效的法律措施，有效规制网络平台服务商商标侵权行为。

一、网络平台服务商商标侵权行为及其责任认定

网络平台服务商与实体交易中的店铺出租者具有相似的地方，都不是商品交易的直接参与者，但不同于实体店主与店铺出租者只是单纯的租赁关系，网络平台服务商还承担着对于网络交易中的商标侵权行为的监管责任，这也是构成网络平台服务商商标侵权行为的基础。

（一）网络平台服务商商标侵权行为的特殊性

网络商标侵权行为主要发生在网络用户在网络平台注册域名和发布产品信息过程中。直接侵权人是接受网络平台服务的网络用户，即在网络平台上注册侵犯商标权的域名或发布侵犯商标权的产品信息或销售侵犯商标权的产品的网络用户。网络平台服务商是网络服务提供商的一种，其网络服务仅仅是提供一个信息交换的网络平台，即存储空间，本身并不提供信息。在网络商品交易中，网络平台服务商是独立于交易双方的，只是负责交易信息的自动传输和保存，遵循的是网络用户主导原则。网络平台服务商的特殊地位决定了其商标侵权行为的特殊性。

网络平台服务商商标侵权行为的特殊性主要体现在如下几个方面：第一，间接性。由于网平台服务商与网络用户之间存在的只是网络服务关系，网络平台服务商不是网络商品交易的一方当事人。在网络购物过程中，始终是由在网络平台上注册的网络用户在协商达成合意并最终执行该买卖合同。网络平台始终是作为第三方，并不参与网络用户之间交易过程，网络平台服务商只是为网络交易双方提供交流的平台。因此，网络平台服务商并不存在直接侵犯商标专用权的可能性，只是在网络用户存在直接侵犯商标专用权的前提下，网络平台服务商因为没有尽到自己应尽的保护商标专用权的义务，而构成了间接商标侵权行为。第二，共同性。网络平台服务商在网络交易中的特殊地位，也决定了网络平台服务商不存在单独侵犯他人商标专用权的情况。只有在网络平台服务商由于不能有效履行自己应尽的管理与监督义务，客观上为网络平台用户侵犯他人商标专用权行为提供便利条件的情况，才构成商标侵权行为。因此，网络平台服务商的商标侵权行为往往表现为起辅助作用的共同侵权行为。第三，消极性。网络平台服务商与网络用户的服务关系，以及在网络交易中的特殊地位，也决定了网络平台服务商不存在积极侵犯他人商标专用权的情况。往往是在网络平台服务商由于不能积极对网络用户的商标侵权行为进行有效的制止，而是消极放任网络用户继续利用网络平台侵犯他人的商标专用权，才构成了对他人商标专用权的侵犯。

（二）网络平台服务商商标侵权责任的认定

相对于一般商标侵权，由于网络具有开放性、信息量大、传播速度快等优势，

商标侵权人通过网络平台实施的商标侵权行为，不但存在违法成本低获利大的情形，而且对商标权人的权益造成的危害后果更严重。如果在网络用户直接商标侵权过程中，网络平台服务商没有尽到应负的监管责任，就在客观上扮演了网络用户商标侵权“帮凶”的角色，间接侵害了商标权人的合法权益，理应承担间接商标侵权责任。为了既能网络平台服务中有效保护商标权人的合法权益，又能促进网络经济的良性发展，必须从法律上明确网络平台服务商商标侵权责任的认定标准。

1.网络平台服务商商标侵权责任的客观标准。要从法律上追究网络平台服务商商标侵权责任，必须满足如下客观要件：第一，必须存在网络平台用户的直接商标侵权行为。网络平台用户的直接商标侵权主要表现为未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的；伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的。①参见《中华人民共和国商标法》（2013修订版），第57条。网络平台用户不但实施了上述这些直接商标侵权行为，而且必须是借助于网络平台服务商提供的网络平台实施的。第二，网络平台服务商客观上为网络平台用户的直接商标侵权行为提供了帮助。在网络商标侵权中，网络平台服务商的间接商标侵权往往表现为违反应尽义务的消极不作为，并且该消极不作为客观上为网络平台用户的直接商标侵权提供了帮助。比如网络平台服务商不履行应尽的监管义务，致使商标侵权信息在网上广泛传播；在已经知道或应当知道商标侵权行为，网络平台服务商有能力采取措施而不及时采取措施防止侵权后果的进一步扩大；甚至在收到商标权利人的合理警告后，仍不通过积极处理网络平台的商标侵权信息；另外，网络平台服务商在无正当理由的情况下，拒绝向商标维权人提供必要的协助，也构成客观上为网络平台用户的直接商标侵权行为提供帮助。

2. 网络平台服务商商标侵权责任的主观标准。由于网络平台服务商商标侵权行为的特殊性，在网络平台服务商不知道或不应该知道网络用户商标侵权的情况下，不应承担商标侵权行为责任。根据《侵权责任法》相关条款的规定②《侵权法》第36条：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。，网络平台服务商商标侵权行为归责原则应采用过错责任原则。过错是以行为人违反法定义务为标准，是行为人侵害行为造成他人损害时，一种主观上可归责的心理状态。按过错责任原则，行为人只有在有过错的情况下，才应该承担民事责任。没有过错，就不应该承担民事责任。网络平台服务商在商标侵权行为中的过错主要体现以下两个方面：一方面表现为网络平台服务商在明知网络用户在其网络平台上实施侵害他人商标权的行为的情况下，没有采取必要的监管措施制止，客观上为网络用户的商标侵权行为提供了帮助；另一方面表现为网络平台服务商依据自身应承担的合理注意义务，应该知道网络平台用户的商标侵权行为，但由于没有尽到合理的注意义务而没能知道，最终造成了放任网络平台用户商标侵权行为的结果。

3. 网络平台服务商应承担的合理注意义务。网络平台服务商不提供交易信息的发布，也不参与网络用户的实际商品交易，其过错程度主要体现在对应承担的合理注意义务的违反。网络平台服务商商标侵权责任的客观要件和主观要件的认定，都离不开网络平台服务商在提供网络平台服务过程中应尽的合理的注意义务。网络平台服务商对网络用户商标侵权行为的合理注意义务主要表现为事前、事中、事后三个方面：第一，事前合理的形式审查义务。由于网络平台服务商本身在网络交易中所处地位的特殊性和网络信息容量的巨大性，网络平台服务商不可能完全掌握每个商标权人的具体情况，也不可能对网络用户所发布的信息和所销售商品是否侵犯商标权进行全面审查，因此，要求网络平台服务商承担事前实质审查义务是不合理的，也是不可能实现的。网络平台服务商只有事前合理的形式审查义务，即对网络用户的资格进行必要的审查，如对营业执照、身份信息的审查。这样做的主要目的是为了在被侵权人维权过程中，能协助找到侵权人。第二，事中合理的监控义务。网络平台服务商对其平台上传输和存储的信息负有必要的监控义务。就网络商标侵权而言，网络平台服务商的监控义务应控制在合理的范围内。网络平台服务商应该在自己的能力范围内尽可能地阻止商标侵权行为的发生。如果发现商标侵权行为，既使被侵权人没发现或没通知，网络平台服务商有义务对商标侵权行为采取必要的措施。第三，事后合理的协助、补救义务。在网络商标侵权行为发生后，网络平台服务商有义务协助维权的被侵权人或追查侵权行为的有关部门收集相关的证据。在商标权人发现其商标权被侵害并将侵害事实告知网络平台服务商并经过确认后，网络平台服务商就有义务采取删除、停止服务等必要措施停止商标侵权行为，防止危害后果的进一步扩大。

二、国外网络平台服务商侵权责任的相关立法

在网络产业发展方面，以美国、欧盟为代表的西方国家处于世界领先地位。关于网络平台服务商侵权责任相关法律问题，也是以美国、欧盟为代表的西方国家最早予以关注。针对网络平台服务商商标侵权行为及其责任认定问题，不同国家根据各自的网络产业发展的现实状况，制定不同的法律规定，并形成了不少具有借鉴意义的成熟制度。

(一)美国网络平台服务商侵权责任的相关立法

美国的网络产业发展水平一直以来都处于世界前列，也是最早关注网络服务提供者所涉法律问题的国家。关于网络服务提供者的侵权责任追究，美国早期主要采用严格责任原则,即网络服务者对其网络用户的侵权行为是否知情并不影响其负有侵权的法律责任。后来，在1995年《知识产权与国家信息基础设施》白皮书中明确规定，无论服务提供者是否知道其用户实施了直接侵权行为，也不论其是否有能力对所传输的信息加以控制，都要为此给他人造成的侵害承担法律责任。通过成文法的方式明确了ISP(Internet Service Provider，简称ISP)，的相关责任，确立了ISP应当承担与类似出版商一样的严格责任。①See Timothy D. Casey: ISP Liability Survival Strategies for Managing Copyright, Spam, Cache, and Privacy Regulations, John Wiley ＆ Sons, Ins. p.100. 转引自臧鑫：《论网络服务商的间接侵权责任》，华中师范大学2008年硕士学位论文。严格责任不但会加重网络服务提供者的法律责任，而且也加大网络服务提供者的网络运营风险，最终会不利于网络产业的良性发展。因此，在后来的法律实践中，关于网络服务提供者对其网络用户侵权行为的责任承担问题，开始从严格责任向过错责任的转变。在1998年10月通过的《数字千年版权法》(DMCA)中，最终从立法上明确了网络服务提供者对其网络用户侵权行为的过错责任原则。

在数字技术和网络技术的条件下，网络服提供者，面对存储空间巨大和传输速度极快的互联网上存在海量的信息，很难事先有效监控网络用户上载、存储或者交换的文件。为了既能有效维护被侵权人的合法权益，又能避免因为过重的侵权责任使得网络服务提供者难以生存，美国的《数字千年版权法》(DMCA)在明确过错责任的基础上，规定了一项很特别的制度安排——“避风港”原则。根据“避风港”原则，网络服务商对网民上传至网络的信息没有事先审查的义务，原则上网络服务商不为网络用户的版权侵权行为负责。同时，为了限制“避风港”原则的滥用，该法还规定了“通知-移除”规则。该法规定，一旦接收到通知，不管是否符合法定的必须回应的通知，网络服务商都必须做出回答。通知如果符合一定的条件，网络服务商就必须采取措施删除侵权性信息或者禁止该信息被访问。反之，如果事实证明提出异议的一方并不能证实被认为是侵权的信息，或者不愿证实该信息侵犯了版权，或者不能提供足够的接触信息，那么网络服务商可以完全不理会该通知，现实中，很多网络服务商对于匿名信件一般不予理会。②张新宝：《互联网上的侵权问题研究》，北京：中国人民大学出版社，2003年，第57页。

具体到网络平台服务商的商标侵权责任的认定，Tiffany诉eBay案③See Tiffany(NJ)Inc．v．eBay, Inc．576ESupp．2d 463, 472(S．D．N．Y．2008)．是美国关于网络平台服务商商标侵权责任认定的具有里程碑意义的案例。在该案中，原告Tiffany是一家高度知名的提供高端奢侈品的公司，销售如项链、珠宝、手表等有Tiffany商标的饰品，其商标享有170多年历史。被告eBay是全球著名的网络交易平台服务商，用户经过注册后可以通过其网站进行商品或服务的买卖交易。自从2000年开始，所有的新款的Tiffany商品都通过Tiffany公司专门的零售店和网站进行销售，而Tiffany公司不允许在eBay上销售新款的Tiffany饰品。因此，eBay上存在的Tiffany商品主要可能存在两类，即二手的Tiffany商品和假冒的Tiffany商品。①阮开欣：《网络交易平台服务商商标侵权责任的认定——对Tiffany诉eBay案的解读》，《中华商标》2012年第2期，第44-50页。该案审理法院充分考虑了网络平台服务商与商标权利人之间的利益平衡问题，对网络平台服务商承担商标侵权责任的认定做了较为全面的论证。在该案审理中，第一，法院根据商标直接侵权两步测试法②美国法院将商标直接侵权责任认定归纳为两步法测试，第一步测试是原告的商标是否有效并得到保护，第二步是被告使用商标的行为是否会引起对商品来源的混淆。，否定了Tiffany对eBay行为构成商标直接侵权的指控；第二，确立了网络平台服务商在商标侵权责任承担中的过错责任原则，而且要求关于“明知或应知”的过错标准应控制在被告合理获知能力的范围内；第三，法院在审理该案过程中，援引了《数字千年版权法》(DMCA)中规定的“避风港”原则，法院认定被告eBay采取了适当的“通知-移除”规则。法院最终认定被告eBay不构成商标侵权，不承担商标侵权责任。

（二）欧盟网络平台服务商侵权责任的相关立法

欧盟涉及到网络平台服务商责任的相关立法主要是《2000年6月8日欧洲议会及欧盟理事会关于共同体内部市场的信息社会服务，尤其是电子商务的若干法律方面的第2000/3l/EC号指令》，即《欧盟电子商务指令》。该指令规定，网络用户应当在本国范围内进行登记，网络服务商要按规定定期对用户登记情况进行查阅。一旦发现或是收到侵权信息通知，应当立即采取删除、中断服务等措施避免侵权信息到达用户处，这样可以免除他人利用其网络传输侵权的责任。对此的例外情况就是如果网络服务商对侵权信息不得知，对侵权行为不知情，即使达到了用户处也不承担责任。该指令的第二章第四部分对网络服务商的责任主要在以下方面进行限制：一是对于仅仅提供“通道"作用的服务商；二是对于系统缓存；三是对于主机存放服务；四是中间服务商对于自己所传输和储存的信息没有一般审查义务。③贾清清：《网络服务商商标间接侵权法律问题研究》，湖南师范大学，2011年硕士学位论文。

欧盟国家，特别是德国，特别注重规范网络平台服务商的行为，制定和颁布了一系列网络平台服务商间接侵权责任的相关立法。在德国，1997年6月13日，联邦议院通过了世界上第一部全面调整信息时代新型通信媒体Internet的法律---“多媒体法”，并于1997年8月1日开始实施。这部划时代的法律全称叫“规定信息和通信服务的一般条件的联邦法令----信息和通信服务法”（德文简称IUKDG）。在有关ISP责任方面，“多媒体法”根据德国可适用的一般法律，首先规定ISP应对其制作的内容负责。其次规定，如果ISP知道他人制作的信息内容，能够采取技术措施避免其使用，而且可以合理地预见到应当避免其使用，则ISP应对他人制作的而又由其提供给用户的信息负责，即ISP应与信息的制作者共同承担责任。该“合理性”条款隐含着在每个个案中将采用平衡检验标准。另外，该法还规定ISP对仅接受其接入服务的第三方的信息内容不承担责任。在这种情况下，责任承担者应是该信息的制作者和将信息发布到相关网络的一方。④德国《多媒体法》，http://baike.baidu.com/link?url=yviPTvJVX998DToJUR6vXtXpwIrTpQUs7o2d71ru4gLZBBB6vL5I5 VtsFx4H9AKQMyOxg_KEE9SH0GFTZNvJWa

（三）日本网络平台服务商侵权责任的相关立法

日本政府于2001 年11 月30 日颁布了《关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输者信息的法律》，该法2002 年5 月27 日实施。在该法中，对电信服务提供者的损害赔偿责任采取的过错责任原则。按照该法第三条规定，特定电信服务提供者，只有在知道通过特定电信的信息流通侵害他人权利或有足够的理由认定服务提供者应当知道通过电信流通侵害他人权利的情况下，才承担损害赔偿责任。⑤参见日本《关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输者信息的法律》第三条。关于“通知-移除”规则，该法规定自己认为被侵权者出示具体的权利内容和理由向服务提供者要求阻止传输该信息, 服务提供者对传输者可以问是否同意阻止措施, 经过7 天传输者没有答复不同意，为保护权利在必要的范围内采取了适当的措施，服务提供者不承担损害赔偿。日本法所规定的“警告和移除”是服务提供者“可以”采取警告措施, 但不是法律义务。①[ 日] 荻原有里：《网络服务提供者的损害赔偿责任——以日本法为中心》，《科技与法律》，2004年第2期。该法第四条对“请求提供传输者信息”进行了规定，首先对“请求者”规定了严格的限制条件，即请求者受到的侵权显然是由于侵害信息的流通造成的，必须为了请求损害赔偿或有正当理由需要知道传输者信息，并且还要求被提供传输者信息的人，不得进行损坏传输者名誉或者影响传输者的正常生活②参见日本《关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输者信息的法律》第四条。。

（四）国外网络平台服务商侵权责任的相关立法的述评

通过对美国、欧盟、日本等国家相关立法的了解，可以发现关于网络平台服务商侵权责任的认定，涉及到的问题主要包括：被侵权者合法权益的有效保护问题；网络平台服务商、网络用户、被侵权者之间的利益平衡问题；网络产业的健康发展问题。网络平台服务商商标侵权责任问题达到的最佳效果应该是在平衡各方利益的基础上，既能有效保护被侵权者的合法权益，又不会阻碍网络技术和信息技术的健康发展。就侵权责任性质而言，各国对网络平台服务商对网络用户的侵权行为承担间接侵权责任已经形成共识。就归责原则而言，经历了从严格责任向过错责任转化的过程，目前，大部分国家都采用了过错责任原则。就网络平台服务商的侵权责任的限制条件，大部分国家都援引了“避风港”原则，而且立法中都体现了“通知-移除”规则，虽然应用的具体程序和条件有所不同，但都在其相应立法中对“网络平台服务商的侵权责任”规定了比较详细且具有可操作性的免责条款。

三、我国网络平台服务商商标侵权责任的立法现状及存在问题

在我国的现行立法中，涉及网络平台服务商商标侵权的法律法规主要包括：《侵权责任法》第36条关于网络服务商侵权责任的规定③参见2010年7月1日实施的《侵权责任法》第36条。，明确了网络服务商，在网络用户通过网络直接侵犯他人权利的条件下，应该承担连带侵权责任的情形；《商标法》（2010年）第57条的规定④参见《商标法》（2013年修订版）第57条。，把“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”明确规定为侵犯商标专用权的行为；《商标法实施条例》第75条的规定⑤参见2014年5月1日实施的《商标法实施条例》第75条。，进一步细化了“提供便利，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”几种情形，分别例举了“提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等”。另外，国务院于2006年5月18日通过的《信息网络传播权保护条例》（中华人民共和国国务院令第468号）和2013年1月30日《国务院关于修改〈信息网络传播权保护条例〉的决定》（中华人民共和国国务院令第634号），2012年11月26日由最高人民法院审判委员会第1561次会议通过的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，以及中华人民共和国工业和信息化部的相关规定，也从不同角度对网络平台服务商的侵权责任进行了规定。总而言之，近年来，随着网络交易的不断发展壮大，我国在网络平台服务商商标侵权方面的立法已经取得了非常大的进步，但由于在数量上、质量上、立法技术方面的不足，我国网络平台服务商商标侵权方面的立法还存在过于原则化、不够明确、具体，缺乏操作性的问题，不能充分满足我国网络技术的迅猛发展。现将主要问题分析如下。

（一）没有明确规定网络平台服务商间接商标侵权

网络商标侵权行为主要发生在网络用户在网络平台注册域名和发布产品信息过程中。由于网平台服务商与网络用户之间只是网络服务关系，网络平台服务商并不直接参与网络用户的商品交易。网络平台服务商商标侵权一般是在网络平台用户直接商标侵权的基础上，由于其没有履行合理的监管义务，客观上造成了为网络平台用户实施侵犯商标专用权行为提供便利和帮助的结果。在我国目前的相关立法中，《侵权责任法》第36条明确了网络服务商，在网络用户通过网络直接侵犯他人权利的条件下，应该承担连带侵权责任的情形①参见《中华人民共和国侵权责任法》第36条，第36条，第36条。；《商标法》中关于网络平台服务商的侵权的规定应该是第57条第6项“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”②参见《中华人民共和国商标法》第57条。；《商标法实施条例》第75条把“提供网络商品交易平台”规定为“为侵犯他人商标专用权提供便利条件”的一种情形③参见《中华人民共和国商标法实施条例》第75条。。最新修订的《商标法》和《商标法实施条例》虽然对网络平台服务商的商标侵权有所涉及，但没有区分直接商标侵权与间接商标侵权行为；《侵权责任法》第36条只规定了网络服务商承担连带责任的情形，也没有明确规定网络服务商的间接商标侵权。由于没有充分的相关法律依据和准确的判断标准，司法部门在追究网络平台服务商商标侵权责任时，就不能充分考量网络交易中商标侵权的特殊性，很难达到网络品该服务商与商标权人之间的利益平衡。

（二）网络平台服务商商标侵权的过错标准不清晰

由于网络平台服务商在网络交易中的特殊地位，网络平台服务商不存在主观上直接故意侵犯商标权的情况。关于网络平台服务商的主观过错，《侵权责任法》第36条第2款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”④参见《中华人民共和国侵权责任法》第36条，第36条，第36条。这是援引了欧美国家的“通知-移除”规则 ；第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”⑤参见《中华人民共和国侵权责任法》第36条，第36条，第36条。这是规定了“明知而不采取必要措施”的过错。《商标法》与《商标法实施条例》中没有专门的关于网络平台服务商商标侵权主观过错的规定。根据当前我国相关法律规定，网络平台服务商商标侵权的主观过错主要表现为在“明知”和“应知”的情况下不履行应尽的监管义务和合理的注意义务。因此，网络平台服务商商标侵权的过错标准应该是客观的，即通过是否履行应尽的监管义务和合理的注意义务，来判定是否具有过错。但当前我国相关法律关于网络平台服务商应尽的监管义务和合理的注意义务的规定非常不清晰，导致法律实务中很难准确判定网络平台服务商商标侵权的主观过错程度，最终导致针对网络平台服务商的商标侵权责任追究，要么失之过宽，要么失之过严。

（三）网络平台服务商商标侵权的责任认定标准不具体

商标权保护制度的宗旨是为了保护商标权的人的合法权益，但作为一项法律制度，其实质上是有关各方利益平衡的产物。网络平台服务商在当前迅猛发展的网络交易中处于不可替代的重要地位，扮演者互联网产业的核心角色。法律对关于网络平台服务商商标侵权责任的规定，既事关对商标权人合法权益的保护力度，也涉及网络用户的的利益，同时也直接关系着网络产业的发展。如果对网络平台服务商规定过于苛刻的商标侵权责任，不但可能会超出其负担能力范围，也同时会加重网络平台服务商的运营负担，最终会不利于网络产业的良性发展；但是如果对网络平台服务商规定过轻的商标侵权责任，又将不利于商标权人合法权益的保护，同时会由于缺乏有效的网络平台服务商对网络用户的有效监管，也不利于对直接侵犯商标权的网络用户的有效规制。因此，为了达到保护商标权人合法权益与促进网络信息产业健康发展的良性平衡，法律应该合理确定网络平台服务商商标侵权行为及其责任认定标准。当前我国的相关立法，关于网络平台服务商商标侵权责任认定标准的规定很不具体，《商标法》与《商标法实施条例》没有专门的网络平台服务商商标侵权责任限制的条款；《侵权责任法》第36条虽有所涉及，但原则性较强，可操作性较差；我国的《信息网络传播权保护条例》在第14至l 7条较为明确地规定了“通知-移除”程序，但该条例主要是针对网络著作权保护而不是商标权保护制定的。因此，当前我国相关法律远没有建立起完善的网络平台服务商商标侵权的责任认定标准制度，不利于明确网络平台服务商在网络交易中商标权保护的责任与应尽的义务，在不能有效保护商标权人合法权益的同时，也会严重制约网络信息产业的良性发展。

四、完善我国网络平台服务商商标侵权责任的法律途径

如前所述，虽然网络平台服务商商标侵权方面的立法取得了非常大的进步，但与欧美等发达国家相比，我国网络平台服务商商标侵权方面的立法还存在很多不足之处，远远不能充分满足我国网络产业迅猛发展的现实需求。为了在促进我国网络产业良性发展的同时，能有效规制网络交易中的商标侵权行为，可以通过如下法律途径，完善我国网络平台服务商商标侵权责任制度。

（一）从立法上明确网络平台服务商的商标间接侵权

我国现行商标立法中，关于商标侵权行为采取列举式的方式，列举了七种“侵犯注册商标专用权行为”①参见《中华人民共和国商标法》第57条。，没有区分直接侵权和间接侵权。但最新《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》专门增加了网络平台服务者的专利间接侵权责任②参见最新《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》第63条。。根据该规定，网络平台服务者在知道或应当知道网络用户利用网络服务侵犯专利权或假冒专利、接到专利权人或利害关系人有证据证明网络用户利用网络服务侵犯专利权或假冒专利的合格有效的通知后、接到专利行政部门认定网络用户利用网络服务侵犯专利权或者假冒专利并要求采取必要措施的通知后等三种情形下，必须及时采取删除、屏蔽、断开侵权产品链接等必要措施予以制止，否则应当与该网络用户承担连带责任。因此，可以借鉴最新《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》修订《中华人民共和国商标法》，从立法上明确网络平台服务商的商标间接侵权责任，应将侵犯注册商标专用权行为合理划分为直接侵犯注册商标专用权行为和间接侵犯注册商标专用权行为。在间接侵犯注册商标专用权行为中增设专门针对网络平台服务商商标间接侵权的规定。为了充分体现网络平台服务商商标侵权行为的特殊性，还应该在商标法及其相关法律中对网络平台服务商商标侵权行为的表现形式、构成要件、归责原则、责任承担方式等方面的内容进行相对比较细化的规定。此外，现在相关配套法律中，还应该对网络平台服务商的法律地位、在网络交易中的作用定位进行规定，以提高网络平台服务商商标间接侵权法律规定的可操作性。

（二）明晰网络平台服务商商标侵权的过错标准

根据我国侵权责任法的规定，结合欧美发达国家的相关法律规定，网络平台服务商商标侵权责任应采取过错责任原则，已经成为共识。当前我国现有立法存在的主要问题是网络平台服务商商标侵权的过错标准不明晰，这就给实务中判定网络平台服务商商标侵权的过错程度带来很大困难。网络平台服务商商标侵权的过错包括 “明知而不采取必要措施”和“应知而不采取必要措施”两种情况。为了明晰网络平台服务商商标侵权的过错标准，必须明确“明知”和“应知”的认定标准。

1.对于“明知”的认定。“明知”是指商标权人向网络平台服务商通知商标侵权的情况，这比较容易认定，在我国《侵权责任法》第36条有所体现，即当网络平台服务商接到商标权人关于网络用户直接侵犯注册商标专用权行为的通知，就可以认定网络平台服务商已经“明知” 侵权人的侵犯注册商标专用权行为，如果不针对该侵权行为采取相应的措施，就构成过错，应该承担过错责任。

2.对于“应知”的认定。“应知”是指依据网络平台服务商的合理注意义务和应付的监管义务，如果根据承担的合理注意义务，网络平台服务商应该知道其网络用户的商标侵权行为，但由于自己的原因没有发现，就构成了应知而未知的过错。因此，正确判定网络平台服务商的“应知”，必须首先明确网络平台服务商在网络交易中应承担的合理注意义务。关于合理的注意义务，可以借鉴版权法中的“红旗”原则①“红旗原则”最早规定在1998年美国版权法修正案中，中国的《信息网络传播权保护条例》也借鉴了这个原则。“红旗”原则是“避风港”原则的例外适用，红旗原则是指如果侵犯信息网络传播权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任，如果在这样的情况下，不移除链接的话，就算权利人没有发出过通知，我们也应该认定这个设链者知道第三方是侵权的。。可以在商标法中规定：在一般情况下，网络平台服务商在没有接到商标权人的通知的情况下，不应该为其网络用户的商标侵权行为承担责任，但是，如果商标侵权行为非常明显，在身处相同境遇下的“理性人”看来，如果网络平台服务商尽到合理注意义务不可能不发现侵权行为，而网络平台服务商仍不能发现，甚至故意默认和纵容商标侵权行为的发生，这种情路况下，网络平台服务商应该为此承担侵权责任。关于商标侵权行为非常明显的认定可以根据一般人的认知能力作为衡量标准。关于网络平台服务商的监管义务，相关法律应该通过列举的方式，明确规定网络平台服务商在网络交易中的监管义务，比如对进入网络平台的用户进行必要的限制和审查，对网络平台上出现商标侵权的网络用户在能力范围内给予严格的制裁措施，完善相应的网络用户协议，明确网络平台服务商与网络用户的权利义务等等。

（三）完善网络平台服务商商标侵权的责任责任认定标准

在电子商务迅猛发展的今天，由于利用网络服务进行的商业活动越来越频繁，对网络平台服务商规定的责任不能过于苛刻，否则，将不利于电子商务的健康发展。美国的《数字千年版权法》(DMCA)、欧盟的《欧盟电子商务指令》和日本的《关于特定电信服务提供者的损害赔偿责任限制及向服务提供者请求提供传输者信息的法律》都对“网络平台服务商的侵权责任”规定了比较详细且具有可操作性的责任限制条款。为了既能保护商标权人的合法权益，又不阻碍我国电子商务的发展，可以从如下几个方面完善网络平台服务商商标侵权的责任认定标准：

1.规定网络平台服务商没有监视网络交易活动、主动寻找网络用户商标侵权活动的义务；但可以规定网络平台服务商对网络用户的形式审查义务。在商标侵权行为发生后，能保障在网络平台服务商自己没有过错的情况下，能向被侵权人提供侵权人的有效信息，切实帮助商标权人维权。

2.在商标法领域健全和完善“通知-移除”规则。商标法领域的“通知-移除”规则应该表述为：网络用户通过网络平台实施商标侵权行为的，商标权人及其利害关系人有权把商标侵权的情况通知网络平台服务商；网络平台服务商接到通知后，如果及时采取了删除、屏蔽、断开链接等必要的措施，就可以不承担相关侵权责任；如果未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，就应该就后来扩大的损失与直接侵权的网络用户承担连带商标侵权责任。这样就能从法律上明确，“接到通知后，采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”既是网络平台服务商应尽的义务，也是免除其商标侵权责任的有效途径。另外，在商标法及其相关法律中，还应该就“通知”的内容、形式、有效性，以及必要措施的内容等，给予更为具体的规定。

五、结语

在日益繁荣的网络交易中，作为第三方的交易安全保障平台，网络平台服务商有义务保障交易双方在网上进行交易的安全。因此，必须加强对网络平台服务商商标侵权行为的法律规制。首先，由于在网络交易中的特殊地位，网络平台服务商只能在网络用户通过网络平台直接侵犯商标专用权的基础上，构成商标间接侵权行为，即由于没有采取及时有效的措施制止侵权行为而承担责任；其次，对网络平台服务商的商标侵权责任应采取“过错责任原则”，即只有在网络平台服务商明知或应知网络用户通过网络平台进行商标侵权行为而不采取必要的制止措施的情况下，才承担商标侵权责任；再次，为了在保护商标权利人提供合法权利保障的同时，为网络平台服务商提供适度的发展空间，为了既能保护商标权人的合法权益，又能为网络平台服务商提供适度的发展空间而不至于阻碍我国网络产业的健康发展，可以借鉴国外的“避风港”规则，在商标法领域健全和完善“通知-移除”规则，明确网络平台服务商商标侵权的责任限制条件。总之，我国网络平台服务商商标侵权立法的关键是保护商标权人的商标权利益的同时，还不能忽视我国电子商务的健康发展，通过构建网络平台服务商与网络用户之间的利益平衡机制，最终实现电子商务中网络平台服务商与网络用户之间的良性互动。

The Trademark Infringement Responsibility of Internet Platform Service Providers and Legal Regulation

WANG Tao
（School of Law, Liaocheng University, Liaocheng 252059, China）

As a result of the lack of effective control of the network trading, more and more trademark infringements appear in the commodity trading on network platform. Being indispensable important role in network trading, internet platform service providers should be liable to protect trademark rights in network trading. We need to be figured out the following issues that how to define the position of the internet platform service providers in the network trading and what is the role of the internet platform service providers in the network trading and Whether the internet platform service providers should take responsibility of trademark infringement and what kind of the responsibility and so on. In order to effectively regulate trademark infringement in commodity trading on the network platform, It is necessary to establish the corresponding legal system.

trademark infringement; internet platform service providers; network trade; legal regulation

D923.43

A

1672-1217(2017)05-0107-10

2017-07-10

王涛（1969-），男，山东茌平人，聊城大学法学院副教授，法学博士。

[责任编辑 常伟]