设区的市地方立法权合理运作的法律思考

陈冰

摘 要：赋予设区的市地方立法权是中央与地方治理合理分工的需要，其对于发展城市经济和提高城市管理能力及保障重大改革措施的落实具有重要意义。但目前来看，设区的市在立法方面还面临着一些问题。基于此，本文提出了相关建议，以期促进地方立法权的顺利推进。

关 键 词：设区的市；地方立法权；分权立法体制

中图分类号：D920.0 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）02-0077-07

一、地方立法权的产生与发展

我国实行的是单一制国家结构形式，在统一服从中央立法的前提下，地方拥有有限的立法权。我国《宪法》第一百条规定：省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。第一百一十六条规定：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。由以上条文可以看出：《宪法》除了明确赋予省级人大及常委会的地方立法权，以及民族自治地区制定自治条例的地方立法权外，并未赋予其他主体地方立法权。有关地方立法权的规定，主要是由《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方各级人大和地方各级政府组织法》）和《立法法》来规定的。1982年我国对《地方各级人大和地方各级政府组织法》进行了修改，明确省会城市和国务院批准的较大的市的人大常委会可以拟定地方性法规草案，提请省级人大常委会制定公布，并报全国人大常委会和国务院备案。可见，此时仅仅赋予了省会城市和较大的市地方性法规的“拟定权”，并非“制定权”。1986年该法再次修改时，将“拟定权”升格为“制定权”，并将这些地方的人大列为地方立法主体。现行的《地方各级人大和地方各级政府组织法》第七条第二款规定：“省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行，并由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”经济特区城市的立法权，由多次人大会议授权获得：1992年，七届全国人大常委会二十六次会议通过关于授权深圳市人大及其常委会和深圳市政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定。1994年，八屆全国人大二次会议通过关于授权厦门市人大及其常委会和厦门市政府分别制定法规和规章在厦门经济特区实施的决定。1996年，八届全国人大四次会议通过关于授权汕头市和珠海市人大及其常委会、政府分别制定法规和规章在各自的经济特区实施的决定。2000年颁布的《立法法》第六十三条第二款、第四款确立了经济特区所在市拥有地方立法权；第七十三款赋予了经济特区所在地的市制定规章的权力。至此，法律系统、科学地规定了较大的市的立法权，包括其立法权限、程序和效力。《立法法》修改之前，我国拥有地方立法权的，除了省、自治区、直辖市外，还有23个省会、5个自治区首府、18个国务院批准的较大的市以及4个经济特区市，共49个城市。实践证明，地方立法权有效地推动了地方立法的开展，为地方的经济、社会、文化发展开辟了法制的道路，提供了法治的保障。随着经济的进一步发展，各地因经济强势崛起的新兴城市也纷纷提出了地方立法权的诉求。顺应这一需求，经过人大认真审议，2015年3月15日，第十二届全国人民代表大会第三次会议决定对《立法法》进行修改。修改后的《立法法》第七十二条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。”

从地方立法权的发展历程可以看出：我国地方立法权的主体在不断扩大。地方立法的蓬勃发展，为地方的改革开放以及经济社会发展起到了引领和保障的作用。

二、赋予设区的市地方立法权的法理学和实践价值辨析

中央立法权与地方立法权的配置是国家立法权结构的中心问题，是国家结构形式在立法领域的体现。两种立法权配置关系是否得当直接关系到国家权力的行使状况，如果配置不当，可能出现中央立法权挤压地方立法权的空间，使地方立法权虚化，或地方立法权将中央立法权虚化，进行地方保护，产生条块分割，破坏国家法制统一。改革开放以来，我国实施的实际上是有限的分权立法体制。如上所述，近年来，地方立法权呈现不断发展的局面，立法主体范围得以扩大到国务院规定的较大的市。但随着经济的发展，人口、经济数量都有较大增长的城市不断增加，这些城市被称为设区的市。赋予设区的市地方立法权是近几年来颇有争议的问题。直到修正案已经通过，这种争议仍不绝于耳。反对者认为，现有这种法律体系已经形成，内容亦越来越细化，地方立法空间不大，许多立法内容可能造成重复，从而造成立法资源的浪费；还可能导致地方保护主义的盛行，以及立法质量无法保证等。赞成者认为，地方立法权的扩大，有利于发挥地方的积极性和能动性，对全面深化改革，提高城市法治建设水平和管理水平，促进城市发展具有重大意义，相比中央统一立法，地方立法更具有针对性。笔者赞成后一种观点，即应当赋予设区的市立法权。以下就从地方立法的法理学视角和实践价值的视角进行分析。

第一，地方立法权的设立是中央和地方治理合理分工的需要。实现地方的有效治理，除了中央统一立法外，地方性立法是必不可少的。改革开放以来，各地区的发展呈现出极具差异的地方特色和明显的差距，这种发展的结果必然是，一方面，中央统一、一致的立法已经无法适应这些变化，只能成为不能解决实际需要和问题的原则性条文，其结果是被束之高阁；另一方面，各地方因没有立法权，即使了解情况并且能够通过立法的方式来规制，现实问题也得不到解决。地方立法相比中央统一立法而言，就是更能针对本地的实际需要，掌握最前沿的信息，进行精准立法。而且，地方立法还能够成为中央统一立法的试点，为中央统一立法提供模板和借鉴。毕竟一个地方的立法影响远远小于全国性影响，其立法的成功可能成为全国统一立法的先声，即使立法不成功，其成本也只在本地方范围内，并不会造成过大的成本，而且可成为全国立法或其他地区立法的前车之鉴。所以，必须建立一个中央和地方合理分工、既有统一又有分散分层次的立法系统。就设区的市的地位而言，它们是在县级以上省级以下的中间行政层级，管辖的范围较大，人口也较多，管理体制相对成熟，政权机构相对健全。赋予设区的市立法权，既能够避免省级行政区过于宽泛的问题，又能够避免县一级行政区过于狭窄的缺陷。[1]这种权力符合我国行政区划的实际，具有可行性。

第二，扩大地方立法权城市范围对于发展城市经济十分必要。除了省、自治区、直辖市、省会城市的地方立法权外，地方立法权的主体有一个很重要的方面，那就是国务院规定的“较大的市”，即有立法权的地级市。市场经济就是法制经济，它要求对社会资源的配置、各种社会关系的调整都纳入法律规制之中，需要更多的具有稳定性可预见性的行为规则，[2]各个环节都需要行为规则进行调整。考虑到一些较大的市经济、政治、文化地位比较重要，为了这些城市更好地发展市场经济，应赋予这些城市根据本地方的实际制定地方性法规的权限。因此，修改后的《地方各级人大和地方各级政府组织法》规定，省会市和经国务院批准的较大的市的人大常委会“可以拟订本市需要的地方性法规草案，提请省、自治区的人大常委会制定、公布，并报全国人大常委会和国务院备案。”1986年修改《地方各级人大和地方各级政府组织法》时，将省会市和较大的市地方性法规草案的“拟订权”修改为制定权，但需报省、自治区的人大常委会批准后施行。1984年至1993年，国务院根据《地方各级人大和地方各级政府组织法》的规定，分四次批准了18个设区的市享有较大的市的地方立法权。2000年制定《立法法》时，又将较大的市的立法权扩大至经济特区所在地的市。较大的市制定地方性法规，是地方立法的重要组成部分，对于推动本地区经济社会发展和民主法治建设的进步发挥了积极作用。但是，国务院批准的较大的市只有18个，随着改革开放进程的加快，大批的东部城市纷纷崛起，无论是经济总量还是文化以及社会的发展规模，都获得了长足增长，其实力远非中西部已经获得国务院批准的较大的市所能企及，这时，城市立法成为治理城市的最有力资源，但是，这些城市却没有立法权。对于城市的快速发展，立法权的缺失已成为其进一步发展的瓶颈。为了克服这个瓶颈，这些城市采取了变通的做法，大量颁布地方“红头文件”，屡屡踏入无权规制的领域，触及国家法律红线，损害了国家的法制权威。不仅如此，因为这些文件并非法律，因此导致朝令夕改的情况时有发生。这种不稳定性，不仅损害了公民的“信赖保护”心理，也容易使老百姓对国政府机关产生不信任感。许多设区的市提出赋予其较大的市地方立法权的要求。正是在这一背景下，《立法法》做出了重大修改，赋予所有地级市以一定范围的地方立法权。

第三，地方立法权的放开除了有助于地方经濟的发展，还有助于提升城市的管理能力和管理水平。城市的管理需要制定规则，规则的层级决定了规则的稳定性、科学性及执行的保障性。随着经济社会的发展，社会矛盾冲突也不断出现新的变化，解决矛盾冲突不能只依靠临时的方案或措施，也不能只依靠强制手段压制，而是应当制定法律规范来解决社会矛盾，以持续性、规范性和公平公正的、具有实施保障性的法律规则来解决社会矛盾，这是十八大以来党一直强调的“以法治的思维方式定分止争，把法治方式作为解决纠纷的最终和最权威的手段”。同时，用相对稳定和权威的法律规则进行城市规划建设，更能够促进城市规划管理的科学性和可行性，避免政府及有关职能部门出台临时性的、缺乏民意基础的决策。地方立法权的放开还有助于提升地方管理的民主化、科学化水平，推进民主化进程。我国是社会主义国家，人民当家作主是社会主义国家的本质要求。多年来，我们一直致力于拓宽民主渠道，扩大公民有序的政治参与度，地方立法机关作为地方权力机关，必须广泛征求民意，在民主的基础上进行立法，正是实行这一目标的路径。十八大特别强调要“科学立法、民主立法”，从社会征求立法项目和立法意见，这一过程本身既能够体现民主的立法程序，也有利于培养公众的民主意识。

第四，地方立法权有利于使地方重大改革于法有据。十八届四中全会决议指出：实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。改革必须继续深化，既要有全国统一性重大改革决策，也要发挥地方的积极性和主动性，地方同样需要重大改革举措。由于各地情况差异巨大，因此需要制定因地制宜的地方性决策。目前，我国的改革已经不是“摸着石头过河”了，而是需要预先进行设计、规划，稳步有序地推进，这就要求重大改革应当于法有据。因为是重大改革，所以不能由少数人决定，应当交给有公众有序参与的机关来办理；因为是重大改革，所以必须通过制定固定性的、具有长期约束力的规范性文件来完成，以避免朝令夕改。能够同时满足这些要求的，也就是地方立法机关制定地方法规来推进改革。地方有自己的立法权，可以为本地方的重大改革举措提供法律依据和法律保障。

第五，地方立法权有利于对地方政权的监督。[3]地方法规一旦制定，将约束所有主体包括制定者、政府及公众。地方权力机构对地方党政机关行使监督权，地方立法权的扩容，将带来对地方党政机关更为直接的、更为具体的权力监督。又因为地方立法机构是反映民意的重要渠道，因此也是公众对党政机关进行监督的重要渠道。总之，地方性法规将促进立法机构对政府的监督、省级政权机构对市级政权机构的监督及人民对政权机构的监督。

三、地方立法权可能面临的困境

地方立法权的扩容，带来发展机遇的同时，也带来了一系列的挑战。本次修改《立法法》之前，地方性立法已经呈现出一些问题，如重复立法、越权立法、不同规范之间相互冲突、下位法抵触上位法、公众参与立法欠缺等，这些问题存在着继续演化的可能，而且，修改后可能还会带来一些新的问题。

第一，模糊立法边界。地方立法与中央统一立法范围界定问题，哪些为中央统一立法，哪些由设区的市立法，立法法已经做了明确规定，即设区的市的立法权仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，且需要经过省级地方立法机构的批准。由于种种原因，实践中可能出现中央与地方立法界限模糊问题。地方可能有意或无意地突破中央立法的界限，或制定与已有的中央立法相悖逆的地方立法，或由于中央立法的频繁变动，地方立法没有随之改变也与之相冲突等。无论是哪种情形，都破坏了我国法制的统一性。[4]

第二，已经取得地方立法权的49个省会城市、国务院批准的较大的市、经济特区市固有的立法权在行使范围上如何处理的问题。按照新《立法法》的规定，设区的市的立法权仅限于城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，原来已经取得地方立法权的城市制定的涉及前述范围以外的事项的法规继续有效。这个规定实际上说明了两个方面的问题：一是这些城市曾经拥有比上述范围大的立法权，二是《立法法》修正后减缩了这些城市的立法权。这与地方的实际情况和立法需求是不符的。因为事实证明，多年来这些城市已经通过多种领域的立法进行了有效管理，现在又要“削足适履”，强行缩减它们的立法范围，容易造成某些领域的立法真空，不利于城市的有效管理，也不利于推进法治的进程。

第三，加剧地方保护主义。地方立法机构在立法过程中，由于都有各自不同的经济或其他方面的利益，同时又有地方政绩考核的压力，各地都可能利用立法方式保护自己的地方利益，很难保持中立立场，难免将自身的利益需求写进立法活动中，使地方保护主义合法化。

第四，质量堪忧，地方立法趋于形式化。很多学者认为，以目前我国各地级市的人大及常委会人员学历组成来看，似乎难以胜任地方立法的重任。立法工作是一项专业性非常强、对于立法者素质要求极高的一项工作，而目前中国的法制状况客观上对于各级人大的人员组成却没有那么高的要求。许多人大工作人员都是非法律专业出身，法律知识、法制意识都有待提高，要其完成超出其学识范围太多的立法工作，难度可想而知。从立法效果来看，也可能影响立法的质量。很多学者担心是否会出现大量照搬照抄的法律。那样不仅达不到理想的效果，反而浪费了立法资源。

第五，加剧偏离中央统一立法的精神，各地方立法良莠并存。有学者认为，享有立法权的主体层级越低，具体的利益纠葛就越多，就越可能将自身的利益需求诉诸于立法内容之中，从而偏离法制的公正性，偏离中央统一立法的精神，损害民众利益的可能性就越大。各地方立法主体各自为政，出现对同类问题相互抵牾的、良莠并存的立法局面也就不难出现了，而这样的局面将导致法制的统一性受到冲击。

四、完善设区的市地方立法权的一些建议

此次《立法法》对市级立法主体进行了空前扩容，一旦全面实施，将对国家的法治状况带来巨大影响。如果规划周密，进展顺利，可能带来整体法治的改善，形成良性的法治环境；反之，则不仅不能促进法治的健全和完善，还可能破坏经过巨大努力才形成的法治统一局面。因此，一定要谨慎行使，必须防止立法权的滥用。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出，要“明确立法权力边界，从体制机制和工作程序上有效防止部门利益和地方保护主义法律化 ”。此句表明，中央对地方立法中的地方保护主义和部门利益法律化是有所预防的。预防滥用立法权的措施有很多，如建立健全立法民主程序，只有充分的民主程序才能够避免立法过程中的“长官意志”和“一言堂”；可以进一步完善、做实备案审查程序，探索地方性法规起草主体的多元化等。[5]具体来说，有以下几个方面：

第一，全面提升设区的市立法机关组成人员的法律素养。立法者的法律素养直接影响到立法文件的质量，这是不言而喻的。目前，大部分设区的市的立法机关的组成人员的法律素质有待提升，法律科班出身的占比不高，这样的人员素质结构距离承担地方立法权还有相当差距。因此，亟待改善地方立法机关的人员组成结构。同时，设区的市的人大还应当设立由有关方面的专家组成的专业委员会，以解决各种专业性法律问题；还可聘请法学学者为法律顾问，以强大的学术阵容为立法机关的立法质量作保证。

第二，完善关于委托第三方立法的制度安排。十八届四中全会报告提出：“健全立法机关主导、社会各方有序参与立法的途径和方式，探索委托第三方起草法律法规草案。”这一规定实际上是对委托立法的肯定。委托第三方起草法律法规草案，是基于以下情形：专业性强的立法事务，可交由熟悉该方面业务并有立法起草能力的第三方起草，或由于利益关切，立法机关为避免立法不公正，交由第三方起草法规。对于第三方的选择，必须防范的是避免其被有关利益集团的俘获。[6]防范的主要措施是委托方式的选择，例如，可采取公开招标方式等，以期将第三方置于阳光之下。

第三，完善设区的市的立法程序。一是要尊重民意。地方立法必须体现民意，而不是少数官员拍脑袋就能决定的事。十八届四中全会决议指出，要加强立法科学化水平，健全立法机构与公众的沟通机制，拓宽公众有序参与立法途径。据此，要切实制定相关制度，将公众的参与立法权落到实处。如建立向社会征集立法项目制度，扩大法律案的提请主体范围，建立基层立法联系点制度，[7]建立公众对立法的意见征求与采纳和反馈机制，加强对重大利益调整论证咨询制度建设，落实立法听证制度等。总之，整个立法过程，从立项、起草、审议到通过，都应当进行有民意表达渠道的制度设计，确保民意表达渠道畅通无阻，以加强公众参与立法的力度。二是要避免政府和人大成为部门利益的代言人，地方立法成为谋求部门利益和地方保护主义的保护伞。为此，也可以引入第三方论证起草制度。三是要加强对地方立法机关立法活动的监督力度。省级人大常委会要对其立法必要性、立法范围、立法权限进行审查，即是否必须进行相关立法，是否属于立法权限范围内的立法；在此基础上，对其合法性进行审查，即对该立法是否符合宪法、法律、行政法规、省级地方性法规等上位法进行审查；对其合理性进行审查，即对立法的科学性、可行性等进行审查。严格按照审查程序一一进行把关审查。对地方立法的数量进行一定的控制，可以确保立法的质量，因为频繁且大量的地方立法可能會降低地方立法的水平。

第四，有序放开设区的市地方立法权。虽然修改后的《立法法》赋予了一些城市地方立法权，但是，如何有效行使这个权力是有很多方面的条件限制的，诸如人口规模、经济发展立法需求、立法机关的立法技术、立法能力等，各个城市的现状并不相同，因此不宜同步获得立法权。有条件的城市可以先行，条件还不具备的城市应当在发展的过程中逐步获得。设区的市立法权的获得，均须经过严格的审查，并按照立法法的规定严格审批，方能产生法律效力。有学者提出应当建立立法机关试行评估制度，即试行立法权一段时间后，如果评估不合格，将取消其立法权，待条件具备后再赋予其立法权。[8]这不失为一种可行的方案。

第五，加强法制宣传教育力度，普及公众法律常识。无论是立法还是守法，归根到底都要求公众具有较高的法律意识。以立法来说，提高立法的科学化、民主化水平，如向公众征集立法项目，或公众发表对立法内容的意见和建议等，无疑给公众的法制意识、法律水平提出了更高的要求。只有提高公众的法制意识和法律水平，才能将提高立法水平落到实处。立法的归宿是守法，再好的法律没有遵守也只是毫无意义的摆设。公众良好的法制意识是守法的重要保证，因为知法懂法是守法的前提。

【参考文献】

[1][3][6]秦前红，李少文.地方立法权扩张的因应之策[J].法学，2015，（07）.

[2][8]王春业.论赋予设区市的立法权[J].北京行政学院学报，2015，（03）.

[4]秦前红.地方立法扩容利弊[J].http：//www.360doc.com.

[5]向立力.地方立法发展的困境与出路试探[J].政治与法律，2015，（01）.

[7]刘席宏.赋予设区的市地方立法权的法律思路及其建议[J].河北经贸大学学报（综合版），2015，（02）.

（责任编辑：王秀艳）