封闭式住宅区内部道路公共化的法治路径

2017-03-02刘春

行政与法 2017年2期

刘春

摘要：从法治的视野观之，封闭式住宅区内部道路公共化的本质是对住宅区内部道路进行的公物设置，是从“内部共有”到“社会公用”的转变。而在具体推进过程中，国家既可以通过采取行政征收、行政契约、民事契约的方式在取得内部道路的所有权之后进行公物命名，也可以跨过所有权转移，通过直接对业主内部共有道路的权利进行限制来设置公物。两种方式虽属于不同的法治路径，但都需要差异性地遵循公法上的法律保留原则、比例原则、目的正当性以及基本的程序正义等公法原则，以能保证在街区制推进过程中有效率且有限制地行使行政权。

关键词：街区制；内部道路公共化；公物设置；目的正当；程序正义

中图分类号：D922.3 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2017）02-0031-09

2016年2月6日，中共中央、国务院发布了《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》（以下简称《意见》）。“一石激起千层浪”，对于其中提及的“优化街区路网结构”“已建成的住宅小区和单位大院要逐步打开，实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用”等内容，人们予以了特别关注。其中，最关键的是如何在实现封闭小区内部道路公共化过程中更好地维护居民权益，确保整个过程法治化。

一、封闭式住宅区内部道路公共化的实质：从“内部共有”到“社会公用”

关于封闭式住宅区的内部道路，《物权法》第七十三条规定：“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外”。①开发商出资购买国有土地的使用权后在土地之上建设建筑物及道路出卖给业主，由业主共有建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分的所有权，并对内部道路等专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。既然封闭住宅区的内部道路由业主共有，那么根据民法物权的基本原理，道路所有权之下的占有、使用、收益、处分四项全能应全部由业主共有，由业主共同行使。当然，这里的内部道路的所有权属于纯粹私法性质，讲求的是物的归属问题，具有对世性和排他性，所有权人在不违反法律与不损害第三人权利的范围内任意处分其物，并排除他人的任何干涉，是人对物上所能享有的最全面的支配权。[1]封闭式住宅区内部道路的使用也应如此，能够排斥社会上的使用，不经住宅区业主同意，任何人不得侵犯业主对内部道路的所有权。在这里，我们可以将业主对封闭式住宅区内部道路的所有权称为“内部共有”，它是一种“私”的共有，而非社会化的公有。

《意见》中所言及的住宅小区内部道路公共化，实际上是将封闭式住宅区内“内部共有”的道路向社会开放，将封闭式住宅区内部道路的排他使用进行了“压缩”，使得存在于内部道路上的“独占使用”成为了“社会公用”，从而实现优化街区路网结构的目的，打开城市交通的“毛细血管”，改善城市交通拥堵问题。可见，这里的“公共化”并不是所有权上的公有化，而是使用上的公共化。

从公物法的视角观之，封闭式住宅区的内部道路公共化，一方面是“内部共有”向“社会公用”的转变，另一方面是将原本属于封闭式住宅区业主共有的道路这一“私物”转化为由“社会公用”的“公物”，从而发挥其内部道路的使用价值，直接达成行政目的，为公共利益服务。①整个过程就是公物的设立过程，而设立行为就是对内部道路的命名行为。

从以上分析来看，“社会公用”属于“使用”层面，而“内部共有”则属于“所有”层面。前者是使用问题，后者则是归属问题，二者处于不同的层次。当然，这种由“内部共有”向“社会公用”的转变过程并不违反公物法的基本理论。因为，公物是着眼于公用主体、管理主体而制定的概念，其与所有权归属如何，即是国有还是私有的问题无关。[2]公物与私物在概念上的相对，是一种性质上的相异，而不是公有与私有的对立，公物、私物与公有、私有是不同层面的两个问题。私物有私有和公有两种情况，公物也有私有和公有两种情况。[3]公物既可以在国家所有的财产上设置，也可以在私人所有的财产上设置。私物要转化为公物，从而具有公物的法律地位，原则上必须有可以承载公物使命的形体的事实存在，以及政府对特定私物作出提供公用的意思表示（即“命名”）。[4]可以说，公物的设置必须经过公物的命名行为并存在物理上的物质形体，而这个物质形体的所有权归于何处无关紧要，是私人所有也行，是国家所有也可。这就决定了封闭式住宅区的内部道路如想实现公共化就有两条路径可走——一种是直接在私人所有物上设置，一种是取得私人所有物的所有权后直接设置。二者虽只是所有权转移的区别，但各自的过程却体现出截然相异的品格，从而形成不同性质的私有公物和公有公物。

二、实现封闭式住宅区内部道路公共化的法治方式

（一）转移内部私人所有权的公有公物

公物命名是指行政主体对私法上的财产作出开始公用的意思表示，从而使其成为法律意义上的公物的行为。[5]而命名行为所针对的私法上的财产既可以是私人所有的财产，也可以是处于私法地位的国家所有的财产。封闭式住宅区的内部道路无疑属于私人所有，但国家可以通过相应的手段将其转化为国有，再对道路进行公物的命名，这就是此处所说的“转移内部私人所有权的公有公物”。实现将封闭式住宅区内部道路由私人所有转为国家所有的方式有三种：

⒈行政征收。行政征收是一种运用行政强制力的公权力行为，它的实施不需要征得相对人的同意，甚至可以在违背相对人意志的情况下进行，其根本目的在于满足国家为实现其职能而对物质的需要。[6]我国《宪法》第二十二条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”。为了“优化街区路网结构”“解决交通路网布局问题，促进土地节约利用”，国家对封闭式住宅区内部的共有道路进行征收契合宪法规定。而且，作为最直接的公权力之措施，行政征收具有迅速、直接及效果明显等优点，它能够排除任何人的阻碍，在直接淹没相对人的意愿下进行，对于目的的达成无疑是最原始、最简便、最具实效的方式。[7]

⒉行政契约。相比于传统高权行政的行政征收，作为非强制性行政行为的行政契约，近年来逐渐受到重视，成为政府追崇的实现行政目标的柔性方式。因为它既不是建立在命令与服从的权力关系基础之上的，也不是直接运用行政权力对相对人做出权利义务的处分，所以一般也不会产生行政机关单方的强制效果，其更多的是依赖相对人的自愿服从、选择与参与，依赖于双方的平等对话与合意。[8]通过行政契约的形式来取得封闭式住宅区内部道路的所有权，就是将封闭式住宅区业主作为行政目的实现的参与者看待，而非行政作用的单纯承受对象，这样就能够积极调动业主们的热情，使他们获得亲切感和信赖感，进而促使他们积极主动地配合。更重要的是，行政契约既能够降低行政征收所固有的冲击感，降低行政管理的成本，提高行政效率，也能够更好地保障业主们的权利和自由，防止高权行政的侵害，消弭行政目的达成中可能存在的冲突和抗争。

当然，行政契约是行政主体与行政相对人之间基于合意的法律行为，兼具行政性与合意性，以实现相应的行政职能或特定的行政目标。[9]因此，业主的同意是实现封闭式住宅区内部道路公有化的关键。《物权法》第七十六条第一款第七类“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”对由业主共同决定的事项作了规定，其中包括内部道路所有权的转移。而对于这一类的事项，《物权法》第七十六条第二款规定：“应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”。由此可知，转移封闭式住宅区内部道路所有权的合意必须建立在行政机关与专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的基础上，否则行政契约无法达成。

⒊民事契约。所谓民事契约是指平等主体的自然人、法人以及其他组织之间以设立、变更、终止财产权利义务关系为目的的协议。[10]它讲求的是契约订立双方地位的平等性，且所涉及的财产权利义务也属于民事法律关系中的权利义务，这和行政契约有着本质上的区别。国家之所以能够采用民事契约方式，主要是因为国家机关在社会活动中除了运用公权力与相对人形成公法关系外，国家和其他公法团体亦可以做“私经济”的主体，而“私经济”的主体却是私法关系上的主体，[11]这时的国家与其他民事主体处于平等的地位，这和行政契约是截然相反的。行政契约的双方地位是不平等的，如果主体地位平等，就不属于行政契约。而且，行政契约的订立以行政权的行使或行政职责的履行为前提。[12]更重要的是，行政契约的订立是行政机关实现行政目的的手段，所形成的法律关系也是行政法律关系。[13]这就表明：国家在实现封闭式住宅区内部道路所有权公有化之时，除了基于公法主体运用上文所言的行政契约这种非强制性行政行为外，还可以私法身份以民事契约的方式实现其所有权的转移。两者最大的差异就在于是否存在行政权力的色彩，虽然行政契约的权力色彩淡化，但也只是相对于民事契约而言。当然，就合意来看，民事契约依然需要遵循《物权法》第七十六条关于“两个半数”的规定。

不论采取上述何种方式，也只是将封闭式住宅区内部道路的所有权转给了国家，满足了公物设立的形体要件。如欲实现其公共化，必须进行公物的命名，因为没有公物命名的意思表示，即使满足了形体上的要件，也只能是私法上的物，而不是公物。这个过程可以简称为“两步走”。

（二）“内部共有”权利限制的私有公物

除了以上通过转移私人所有物所有权的“两步走”方式之外，行政机关还可以直接越过所有权的转移，对私人财产的权能进行限制，通过命名设置公物。私人所有权下的财产经过公法规则的设定，在不转移所有权的情况下，同样可以获得行政公物的法律地位，而并不必然要求国家获得所有权是公物得以存在的前提。[14]但是，即使可以在不转移所有权的情况下在私人物件上设置公物，也必须确保在命名之前，行政主体对该物件有一定的权限。而这里的权限，是指如上文所言的取得私人物品的所有权，或是取得对其的限制性处分权，[15]而對于私人物品不具处分权的，在进行命名之前则必须确保已经取得了权利人的同意。[16]未经所有人同意的命名有效——即私有道路变成公路，所有人不得封闭——但不合法。因此可以诉请撤销，使之归于无效。[17]

无论是取得对私人物品的所有权之外的处分权，还是得到私人的同意对其命名，在本质上都是对主体物权的一种限制。也就是说，当私物被提供公用时，为契合公物的公用目的，以所有权人为代表的物权人所享有的物权在公用范围内受到较强的限制，一部分权能被压制。[18]这就是公物的二元产权结构，即所有权仍在私主体手里，但在公物之上还存在着公法上的权利（力），并且排斥着私人物权某些权能的行使。当然，剩余的其他权能在不违反公用目的的前提下仍然有效，可以进行一定的私法管理行为或私法利用行为。[19]而当私人所有的公物在被依法废止或者公用关系消失后，应当归还给所有权人。[20]其实，这样的权利压缩也存在于国有公物之上，只是这时的国家既是公物的私法上的所有权者，又是对自身物权权能进行限制的公法主体。整个过程正如杨解君教授所言：“‘作为公法主体的政府的公权力限制‘作为私法主体的政府私法性质上的物权的过程”。[21]

这种取得私人物件所有权之外的处分权，或者得到所有权人同意的方式和上文所论述的国家转移私人物件所有权的方式具有相似性，主要包括强制命令、行政契约以及捐赠奖励。[22]和行政征收一样，强制命令就是利用具有强制性的行政权在私人物件上设置“公共地役权”，以供不特定的人使用；行政契约则是在弱性的行政权之下，通过与私人协商，签订契约以实现对私人的限制性使用；而捐赠奖励是指对住宅区业主积极主动捐献封闭式住宅区内部道路使用权的，国家可以采取奖励或者税收优惠的方式进行补偿，以调动其积极性。

三、封闭式住宅区内部道路公共化的法律限度

封闭式住宅区内部道路公共化的实现方式虽然有多种，但都需要遵循一定的法律限度，接受法律的控制。

（一）权力的正当来源：法律保留

封闭式住宅区内部道路公共化作为一种公物设定的过程，根据所针对的对象不同，表现出两面性：对于社会而言，这是一种由国家提供公共设施给民众使用的公共服务，属于给付行政的范畴；对于道路所有人而言，公物的设定则是对其道路物权的一种限制，具有典型的侵益性质，属于干涉行政的范畴。可以说，封闭式住宅区内部道路公共化本质上是一种具有干涉性的给付行政，具有一体两面性。①

一般来说，在依法行政的视野下，干涉行政和给付行政的权力来源在法规范密度上存在差异性。干涉行政由于是对相对人权利的限制或者剥夺，故基于对基本权利的保护，必须有法律依据，遵循法律保留原则。虽然法律保留原则在不同国家、不同时期存在保留密度的差异性——全部保留、侵害保留、重要事项保留，但始终不变的是对干涉行政遵循法律保留的坚持，因为法律保留的核心就在于对基本权利的保障。[23]相对的，给付行政由于是一种授益性质的行政行为，对于其是否需要遵循法律保留存在很大的争议：一种观点认为，给付行政并没有限制或剥夺相对人的权益，不需遵循法律保留原则，这是排除国家干涉的传统自由观念下的产物；而另一种观点则认为，虽然给付行政属于授益性质的行为，并没有对相对人产生不利，但给付行政涉及到敏感的利益分配问题，基于分配正义之考量，举凡分配的条件、资格和地位等均须有法律的根據或授权。[24]此外，由于给付行政还涉及到国家财政的支付问题，因此必须受到法律保留原则的限制。这种复杂性也存在于封闭式住宅区内部道路公共化问题之中。因为，封闭式住宅区内部道路公共化本身具有上文所说的“两面性”——授益性、侵益性，法律保留原则面对这种“两面性”也不免踟蹰不前——是偏向干涉行政的一面，还是给付行政的一面？这决定了法律保留原则的适用强度。

其实，不仅在干预行政领域，在给付行政中，基本权利也是核心价值。给付行政本身的出现就是对弱势群体基本权利的保障，因为在法治国家，自由不仅来自国家，存在于国家之中，并且需要通过国家。[25]虽然封闭式住宅区内部道路公共化具有授益性的特质，但其侵益性对相对人的基本权利造成了伤害，必须受到严格的限制，不能交由行政自由决定实施。尽管通过限制或者剥夺个人权利以实现公共利益具有道德和法理上的正当性，但这并不表明行政机关就具有了法律上的正当性，相反，只有在法律明文规定或者授权之下，行政机关才能实施相应的行为，否则就有违依法行政这一底线。因此，笔者认为，封闭式住宅区内部道路公共化在法律保留面前，必须以其侵害行政的面向为主导，接受法律保留原则的限制，严格遵循“法无明文规定不可为”的公法理念。

当然，严格的法律保留原则针对的是直接对私人所有的封闭式住宅区内部道路进行公物设置的行为。如果国家通过行政征收等方式合法取得道路所有权后进行公物设置，则不必做出以上的严格要求。毕竟这是国家将国家所有的物提供给民众使用，是国家的“自愿”行为，并不涉及公民的基本权利保障，其本身就具有正当性，因此法律保留原则在此并无用武之地。但这也仅仅是针对公物的设置行为。国家通过行政征收取得私人的道路所有权依然要遵循法律保留原则，必须具有法律上的明文规定或者授权。对于行政契约来说，只要不违反法律规定和事物本身的性质，就无须遵循法律保留原则。至于民事契约根本不涉及公权力的运用，法律保留更是无从谈起。

（二）行政法上的比例原则

德国各邦行政法院早期常在警察事件中引用比例原则，目前其应用范围已甚为广泛，在理论上且被视为宪法位阶之法律原则，[26]并被法治国家接受作为一项重要的行政法基本原则，我国也在立法中将其吸收、运用。一般来说，比例原则包括三个子原则——适当性、必要性、狭义比例。公物设置特别是对业主私人所有的内部道路进行公物设置，是公权力对公民权利的限制，必须接受比例原则的审视。

⒈适当性原则。该原则要求行政机关所采取的行政措施能够实现所追求的目的，如若行政机关采取的措施无法达至内部道路公共化、优化路网结构的目的，则违反适当性原则。

⒉必要性原则。必要性原则是指行政主体面对多种适合达成行政目的的手段可供选择时，应选择对相对人利益限制或损害最少的手段。[27]这是在满足适当性原则的基础上对存在若干能够达成行政目的的手段进行选择时的法律控制，目的在于最大限度地维护相对人权益。那么，在以上多种手段的选择上，必要性原则是否就意味着行政机关在实现内部道路公共化时只能选择民事契约这种私法方式呢？毕竟和行政征收、行政契约相比，民事契约是在双方地位平等的基础上以合意为原则订立的，不存在行政权力的介入，这对相对人来说更能够接受。然而，答案是否定的。且不论行政强制力的大小是否是衡量对相对人利益限制或损害最少的评判标准，但就依法行政的法理，这样的理论就无法越过。

作为法治国原则在行政领域的体现，依法行政原则要求行政机关做出行政行为时必须有法律的明文规定或者授权，并受到法院的司法审查。即使随着行政事务的大量增长，行政机关也被赋予了一定的立法权，但依法行政原则在行政法中的地位依然不可动摇，必须始终站在行政权的法律边界注视着行政机关的一举一动。在这样的法治国原则约束下，行政机关达成行政目的的手段选择也就不是想象中的那么自由了，尤其是以私法方式替代行政方式实现行政任务时。这其实就是行政行为形式选择裁量问题。对于这一点，有学者认为，行政作为一种高权主体的作用不可能行使一般人所拥有的自由，而仅能在权限范围内行动。[28]也就是说，只有法律赋予行政机关以选择裁量时，行政机关方可进行选择。这是一种严格规范主义的进路。也有学者在依法行政的基础上，采取功能主义的立场，主张并非所有的行政主体为了达成行政目的均可以直接按照自身意愿进行选择裁量，所谓的形式选择裁量，只有在法律法规尚未规范此类行政行为的时候，方可以有限度地进行选择。[29]一个坚持严格的法律保留原则，另一个则主张法律优先原则。对此，笔者认为，依法行政原则固然不可动摇，但在行政事务保障增长、立法机关捉襟见肘的现实中，适度地放宽行政机关的选择权限可以很好地实现良好行政，尤其是在行政契约这类行政权弱化、侵益性较小的手段选择问题上。毕竟依法行政原则的确立在根本上是为了保护公民的权益。我国并没有统一的“公物法”，相关的立法也付之阙如。因此，行政机关在选择行为方式上只要不与公法及私法理论相抵触，就可以自由选择，并受必要性原则的考量。

⒊狭义比例原则。狭义比例原则要求行政机关所欲实现的公共利益与侵犯相对人的利益保持均衡，只有公共利益大于牺牲的私人利益，行政机关方可采取行动。这就要求行政机关所采取的手段与追求的目的相适应。

（三）目的正当性

比例原则解决的是手段与目的之间的协调关系，它是在目的这一磁铁之下选择适当方向的行政手段的控制机制，也就是说，它是在目的已经设定的情形下对实现目的的手段的考量与选择。然而，这对封闭式住宅区内部道路公共化中的权力约束是不足的，因为它先验地认为所追求的目的本身就是正当的，因此也就无法实现对目的本身的审查。而只有目的正当，才能产生正当的行为；如果作为起点的目的不正当，由此目的而产生的行为也就自然不正当。[30]目的是行为的源头，目的既是行为发动的起因，也是行为最终的追求。只有在源头上保证目的本身的正当性才能确保后续比例原则控权作用的发挥。否则，即使行为符合比例原则，目的不正当也会使得行为本身出现正当性危机。

行政机关实现一定的行为都是为了达成一定的行政目的，而依据依法行政原理，行政目的皆是法律所预先规定的，或者授权规定的，除此之外，行政机关不能自己设定目的，否则将导致权力滥用，滋生腐败。①这在行政行为形式选择裁量中意义更加重大，因为从行政裁量的构造和运行看，立法目的（或者说授权目的）实际上引导并决定了对各种行为方式的选择。也就是说，尽管行政裁量意味着多种行为选择的可能，但是，行政机关却是、也只能是根据立法目的来选择个案中如何行动。[31]

就封闭式住宅区内部道路公共化的实现来看，《意见》将目的设定为“优化街区路网结构”“实现内部道路公共化，解决交通路网布局问题，促进土地节约利用”，这无疑应当成为行政机关在推动街区制改革过程中始终要坚持的目标和方向。如果行政机关在采取相应手段来实现某住宅区内部道路公共化时所追求的目的并不是《意见》设定的目的，则其目的不具正当性。然而，《意见》所设定的目的是一种抽象化或者说是一种整体观下的目的，以此来检验行政机关行为的正当性必须具体化至个案，作个别化考量。比如對于一些附近的路网已经优化、交通路网布局合理的封闭式住宅区就无须“拆围墙”，因为目的早已达成。正如国家发改委城市与小城镇改革发展中心总规划师沈迟所言：“一些城市居住区的路网布局已经较密，城市主干路、主次支路的匹配得当，那么即使一个居住小区相对封闭，也就没有打开再开支路的必要了。也就是说，如果某一个住宅小区的道路公共化之后，对于城市干道的交通流量也没有影响，那也同样没有必要去改”。[32]

（四）基本的程序正义

行政权力的行使应当遵循最基本的正当程序要求。程序正义起源于英国的自然正义原则以及美国的正当程序原则。如今，程序正义已经成为与实体正义并驾齐驱的人类的价值追求，是实现程序控权的基本理念，尤其在行政裁量领域，行政实体法一旦授予行政机关裁量权之后，其本身是难以控制行政裁量权不被滥用的，因为行政机关行使裁量权时，只要具备实体法律的依据，它就被认为有了合法行政的前提和基础。所以通过健全规范行政裁量权的法律程序，在行政裁量权行驶过程中控制其行为结果趋于合法性，可能是一种比较有效的法律控制方法。[33]而且，通过在行政裁量中冠以行政程序机制，可以对各方的主张和选择可能性进行过滤，找出更适当的判断和最佳的决定方案；通过充分、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，排除决定者的肆意。[34]虽然我国尚未制定统一的《行政程序法》，但这并不意味着我国就缺失或者行政行为可以不受正当程序的约束。相反，我国的一系列立法，如《行政处罚法》《行政强制法》等无不体现着程序正义的理念。而且，国务院在2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》中就将“程序正当”作为依法行政的基本要求。因此，行政权力的行使也必须遵循相应的程序正义。

封闭式住宅区内部道路公共化必然涉及行政权力的介入，因此必须遵循最基本的程序正义。然而，不同的路径因权力介入的强弱不同，所遵循的程序密度自然不尽相同。就国家转移住宅区内部道路所有权于自己名下而后命名的行为，程序正义的约束功能主要体现在之前的所有权转移阶段，因为直接涉及住宅区业主的利益，必须遵循相应的程序。而转移之后进行的命名行为只是国家对自己所有的物进行公物设定，不涉及公民权利的损害，只要对命名行为进行公告即可。但对于不同的所有权转移方式所遵循的程序也是不一样的。比如行政征收，因为其行政强制性最强，需要遵循最严格的行政程序，可以参照《国有土地上房屋征收补偿条例》所规定的程序机制，如征收补偿方案和征收决定的公告、征询意见、听证等。而在行政契约方式中，因为行政权力色彩的弱化，协商的因素凸显，其程序也体现出相应的特色，一般来说，行政机关应当履行告知、协商、签订等程序。而对于民事契约的方式，其程序约束基本不存在，因为此时行政机关是以民事主体的身份参与交易，没有权力的介入，双方基于平等的地位协商，只要不违反法律上的强制性规定即可。

对于直接对业主共有的封闭式住宅区内部道路进行公物设置，因为是行政权力的直接介入，行政机关必须遵循公开、说明理由、听取意见等程序。

街区制改革事关城市交通网布局优化及住宅区道路改造，牵动着社会大众的神经，处理不好必然引起一系列问题。在全面推进依法治国的当下，依循法治方式推行街区制，无疑具有示范和实践意义。不论是采取封闭式住宅区内部道路进行所有权国有化后对外开放，还是直接在业主所有的道路上直接设置公物以对外开放，都要受到公法上相应理念或者原则等的约束。而在具体推进过程中，更需要考虑各种因素，权衡个人利益与公共利益，灵活采取相应的方式，不可偏执一隅，为推进街区制而忽略个人基本权利的保障。

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