1907年修律权纷争与立法新制的建立

〔摘要〕1906年清廷宣示预备立宪，却未对过渡时期的立法权力作出安排，由此引发次年修律权之争。戴鸿慈和张仁黼提出以法部、大理院专司修律，岑春煊提出另组立法机构，意图夺取沈家本的修律权力。奕劻主导的宪政馆却以不合三权分立之义为由，反驳诸议，主张分解立法权，建立法律馆掌法典编纂权、宪政馆握考核权的立法新制。其议奉旨获准后，沈家本留任修律大臣并重组法律馆，形成以留学生为主的修律班底，不少人又为宪政馆要角，甚有利于趋新法律的制订与出台。

〔关键词〕立法权；法律馆；戴鸿慈；沈家本

〔中图分类号〕K2575〔文献标识码〕A〔文章编号〕1000-4769（2016）06-0165-08

清廷宣示筹备宪政，标志着新政之实施进入另一阶段，即全面以西方为榜样，进行彻底、深入而系统的变革，最终建立三权分立的宪政体制。清廷为此设定了長达九年的预备立宪过程，并将重点置于行政体系的改革，先行改革官制。在司法独立方面，也有较大的作为，在中央设立大理院，地方开始设置各级审判厅，大力培养法官、检察官和律师。然而中枢却暂缓设置立法机构，认为“立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备”。〔1〕而资政院的成立要等到宣统二年（1910）才实现。清廷如此安排自然不是轻视立法权，而是相反，由于极为重视而徘徊返顾，欲以缓慢渐进的方式掌控未来法制的走向，特别是防范民权的兴起。

在议会未成立以前，立法权的归属问题，东西各国并无成规，清廷对此亦无详细的说明。光绪三十三年（1907）爆发的修律权纷争，不止关涉丁未政潮的权力斗争，更为重要的是，可藉此观察朝野各方在过渡时代如何看待立法权力的分置，其后确立的立法新体制直接影响到清季最后数年的法制建设。①

（一）

光绪三十年（1904）四月修订法律馆（简称“法律馆”）正式成立②，由修律大臣沈家本、伍廷芳主持其事。其时朝廷为了摆脱传统衙门系统的制约，顺利推行新政，往往在旧衙门外另设半独立机构，以策划和推动新政事宜。《中外日报》的评论称：

近年以来，户部以外则有财政处，礼部以外则有学务处，兵部以外有练兵处，刑部以外则有修律馆，凡此诸务，固皆分部臣之责任以设之，而亦各部之羞也。然新设之各处各馆，亦因此而不能任事，盖此等差使虽亦以大臣任之，然既列于各部之外，则其势力与名望皆不足以号召天下，乃不得不假执政之力以行之，而执政者又非有统筹全局之大才，则因此而益形丛脞。〔2〕

此语确系道出部院之外别设机构的利弊。身为刑部“当家堂官”的沈家本负责删削旧律，既有名望，又得到两宫和瞿鸿禨等人的支持，进展颇为顺利。此后两年间，删改重法、废除刑讯和减少死罪等改革旧律的措施得以实现。参见李欣荣《清末修律中的废刑讯》，《学术研究》2009年第5期。而具有英国律师资格的伍廷芳主持引进西法，却因缺少执政者的力挺，以陪审制和律师制为中心的《刑事民事诉讼法（草案）》无果而终，导致其灰心去职。

随后的丙午官制改革引起朝廷权力结构的深度调整，大臣与司员都要重新安排，打乱了法律馆为主导的修律步伐。本来朝廷“拟以察院改为立法部”，“嗣因察院御史不肯听裁，遂罢议立法一部”〔3〕，这样就为各方觊觎和争夺过渡时期的立法权力留下了空间。

光绪三十三年五月初一日，大理院正卿张仁黼上奏讨论修律之事。《大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订折》、《大理院正卿张仁黼奏修订法律宜妥慎进行不能操之过急片》（光绪三十三年五月初一日），见《清末筹备立宪档案史料》（下），北京：中华书局，1989年，833-837页。以下未著明出处的张仁黼言论均出于此。其人进士出身，后为翰林院编修。任湖北学政时，刊刻《列圣训饬士子文》《吕氏四礼翼》《陆氏松阳讲义》《陈氏明辨录》《倭氏为学大指》诸书，并广购朱子《小学近思录》分发。后任国子监、詹事府、翰林院侍讲、左副都御史、筹划京城巡捕、兵部右侍郎、学部左侍郎等职务。张仁黼履历见于章一山《张仁黼传》，《一山文存》，台北：文海出版社影印本，175-197页。任职学部时，就有顽固派或守旧派之声〔4〕；此时任职大理院，又主动提出修律意见，显见其对朝廷所实行的法律新政并不满意，意欲有所修正。

有学者以当代法理衡量张仁黼原奏，认为不过是“胡说八道”。李贵连教授认为：“张疏的现代法知识最为浅薄。他的法系说，如果不是出自顽固的天朝自大狂，简直就是一种胡说八道了。再把现代法分类当作法律性质，实在也不敢让人恭维。”甚至说“1907年稍习法学之中国人，对上述问题都分得很清楚”。见其《沈家本评传》，149页。不过马作武教授却认为：“张仁黼上奏认为修订有几大关键，颇能抓住头绪。”张氏的“保全国粹”之说“颇能代表在当时极为流行的观点，这一观点对清末的整个修律活动产生了巨大影响”。见其《清末法制变革思潮》，兰州：兰州大学出版社，1997年，88页。其实张氏的法系说可能源于道听途说或主观臆造，但其修律取向却是开放而有气魄。其认为世界现存四大法系，支那法系最早衍生出印度法系，再进化成罗马法系和日尔曼法系；而今修律，要求集合各法系之精华，复归于一，“固不仅包含法、德，甄陶英、美而已”。言下之意，既然支那法系是西方法律的源头，即便采用西法也不会有损害“国体”的顾虑，实际上是为效仿西法开路。

另一方面，其奏尽管意在“保存国粹”，但也只是限于“人伦道德之观念”等内容，其它的法律制度和观念则可以完全西化。令人震惊的是，他对于中国法律的整体评价相当负面，“中国法律，惟刑法一种，而户婚、田土事项，亦列入刑法之中，是法律既不完备，而刑法与民法不分，尤为外人所指摘”；甚至主张新律应按西方的现代法分类，注意国内法与国际法之别、成文法与不成文法之别、公法与私法之别，以及主法与助法之别。特别是最后一点为“修订法律之最要者”，应按照先主法（刑法和民法）、后助法（诉讼法）的次序进行修订。这显然在批评修律大臣在没有完成刑、民立法之前，就提出《刑事民事诉讼法（草案）》是分不清轻重缓急。

张仁黼进一步指出：“修订法律，以之颁布中外，垂则万世，若仅委诸一二人之手，天下臣民，或谓朝廷有轻视法律之意。甚且谓为某某氏之法律，非出自朝廷之制作，殊非所以郑重立法之道也。”修律大臣原本有两位——伍廷芳与沈家本，前者已然去职，如今张氏矛头所指，显在沈家本。要改变这种以某人为核心的修律体制，张仁黼提出了众手修律的宏大方案：“拟请钦派各部院堂官，一律参预修订法律事务，而以法部、大理院专司其事，并选通晓中外法律人员，充纂修、协修各官，将法律馆改为修订法律院，所有各员均系兼差，不作额缺，另议办事章程”。此外还要“广为调查各省民情风俗”，主张以日本长达十五年的变法经验为榜样，“今日之修订法律诚不可缓，而实行之期则断不宜急。但使大其规模，宽其岁月，务求精详允备，厘然胥当于人心，然后择其易晓易从者，试行一二端，以渐推而广焉。即迟之十年二十年，亦不为晚”。

其議确有慎重立法之意，重视法律的适用性意味着调整此前着眼于外交需要的修律方针。不过，修律完成要等上十年至二十年，似乎与朝野收回治外法权的迫切心理不合。张氏为此提出了自己的解释，既认同收回法权的重要性，制订国际刑法和国际私法，“是为关乎撤去领事裁判权之根本”；又认为必须有其它方面加以配合，并非只是修律便可收回法权：“法律之所宜修订者，本欲收回治外法权也，然而内审诸己，国势兵力之富强若何？人民教育之程度若何？内外文武人材之担任若何？如其尚待培养，则虽法律精尤，足与列强同符，而欲治外法权遂能一一收回，不待智者而知其未易言也。”〔5〕从后见之明来看，其说颇有所见。清末十年已搭建起西法体系的框架，民初争取收回法权依然毫无进展，难怪许受衡拟稿的《清史稿·刑法志》反思道：“外交视国势之强弱，权利既失，岂口舌所能争？故终日言变法，逮至国本已伤，而收效卒鲜，岂法制之咎与！”国务院法制局法制史研究室注：《〈清史稿·刑法志〉注解》，北京：法律出版社，1957年，118页。罗志田教授亦认为：“不平等的中外交往方式既然由战争确立，实际上意味着条约的修订或废除多半需要诉诸武力为后盾。”见其《帝国主义在中国：条约体系的文化认知》，《激变时代的文化与政治——从新文化运动到北伐》，北京：北京大学出版社，2006年，312页。

就在张仁黼上奏的次日（五月初二日），军机处交出两广总督岑春煊陈请修订法律以伸法权一片，奉旨“该衙门议奏”。该片原文未获，但从后来戴鸿慈复折的引语仍可见其大致主张：“组织立法机关，明定法律宗旨，讲明法律性质，编纂法律成典，以及陈请钦派大臣，并延聘外国法律名家，以备询问。”〔6〕岑氏属于清流中的佼佼者〔7〕，上月才由邮传部尚书转任粤督，在“丁未政潮”中已处下风，不排除有为己派争夺立法权之意。不同于张仁黼提出法部和大理院负责、各部院参与的修律办法，岑奏主张另行组织立法机关，也反映出不满目前在任的修律大臣之意。

张仁黼的奏折奏上后，谕旨交法部和大理院议复。沈家本原来可以选择不作回应，但仍以修律大臣名义上奏（五月十八日），表明自己绝不恋栈、愿意退位让贤之意。两宫随即批准了沈氏之奏。〔8〕传媒报道，沈氏与友人语云：“一俟交待清楚，即行乞假归田，他事均非所愿闻矣。”〔9〕加上此前在部院之争中不为朝廷所谅解，得到“请君入瓮”的结局盛宣怀的京师坐探陶湘称，“大理院与法部因争权限事，屡烦两宫之劳顾。昨忽以沈、张对调，乃请君入瓮之意。事固高妙，而臣下之办法愈难，政治终无起色。”《辛亥革命前后——盛宣怀档案资料选辑之一》，上海：上海人民出版社，1979年，55页。，此时的沈家本对于修律可谓心灰意冷。

不过，沈家本在求退的奏折中仍以经费困难为由，为自己主持的修律事业成绩有限作辩解。在翻译外国法律书籍方面，“限于财力，未能多聘通才，润色删订之功犹有所待”；董康等人赴日调查也因“经费未充，仅将裁判、监狱两项查明归国，而考察欧美法制，力更未及”。〔10〕沈氏所述当系实情，据董康的回忆：“馆费不甚充足，任事各员都为兼差，以是进行颇迟缓。”〔11〕法律馆诸司员往往并非专职，在法律学堂兼任教习者不少，本职在刑（法）部、大理院者也不在少数。档案显示，馆员（不包括译员）薪水的支出占总支出的一半以上（每月1850两），董康等人赴日调查和购买书籍花费八千多两；到光绪三十三年九月沈交割法律馆款项时，还剩下一万八千余两（每年由户部拨银三万两），只能基本维持收支平衡。〔12〕

沈家本除了不厌其烦地详列翻译书目外，主要是声明新刑律草案即将完成，以作为任内的最主要政绩：“臣与馆员参考古今，拟准齐律之目，兼采各国律意，析为总则、分则各编，令馆员依类编纂，臣司汇核，所有总则一编，由臣妥订后，拟即缮具清单，恭呈御览。此外分则各编，初稿已具，必须悉心推勘，方可成书。”〔13〕并奏请“将编译各稿，饬缮清本，并将动用款项开单奏销，限三个月内一并交代”。后来又因为分则没有如期完成，沈又专上一片：“现在总则十七章业已编成，分则三十六章亦有定稿，督同馆员详细校核，续行呈进，约计缮稿等事尚需时日”，奏请将交代日期再行展限一个月。〔14〕董康后来指出此事原委，“先草总则，适有法律馆归并法部之命，恐代者将草案废弃，奏请展缓一月交代，俾将总则缮呈，奉旨依议”。〔15〕可见，沈家本将法律馆的交代期限一拖再拖，就是为了使新刑律全案得以提出，正反映出此案在其心中的分量之重。

六月初九日，法部和大理院复奏（尚书戴鸿慈领衔，下简称戴奏）张仁黼和岑春煊的奏折，沈家本和张仁黼两位堂官也署名其中。戴奏的修律计划规模相当宏大，计划在十年至二十年之内完成修律事业，设立修订法律馆，“钦派王大臣为总裁”，以法部、大理院专司其事（这与张仁黼原奏相同），各部堂官为“会订法律大臣”，“各省督抚、将军，有推行法律之责，亦应一律请旨特派参订法律大臣”。这种办法为的是因应此前出现的“非立法之难，乃立法而能适于用之为难”的问题，强调新法律应注重内治的适用性。同时又采纳了岑春煊等人的意见，“延聘东西法律名家”，即不再专聘日本法学专家。

在多头马车的情况下，议决之法尤为繁复：“每草案成，由会订大臣逐条议之，其各督抚、将军有参订之责，亦应随时特派司道大员来京会议，参照议院法，分议决为认可及否决两种，皆从多数为断。其否决者，必须声明正当理由，修订大臣应令纂修员改正再议，议决后由修订大臣奏请钦派军机大臣审定，再行请旨颁布。”〔16〕此法略仿西方议院之制，以多数为断；京城部院、地方督抚都能参与其中，集思广益的同时，亦使新法具备可行性。

值得注意的是，社会舆论方面也有督抚官吏参与修律的类似看法。度支部主事陈兆奎稍后上奏，立法之事应“开馆京师，蒐讨英、德、日、美之法规，聘中外法学之硕儒”，“政治大臣鉴别之，部臣督抚共议之，然后断自宸衷，颁行天下”。〔17〕而《时报》有一文则提出，除了“先定草案，付内外官吏详晰商榷”之外，“并许商民建议，然后汇聚折衷，庶不至公布之后，叠生疑阻，致成虚设，既淆观听，又费光阴，似多事而实省事也”。〔18〕这种官、民合议的主张，反映出对于新律若抄袭西法则不能适应国情的担心。

不过，作为律学专家的沈家本，虽然在戴奏中署名，却在专著中暗地讥讽：“若聚无数素所不习之人参预其间，非尸位即掣肘矣，况欲征天下之人之意见乎？筑室道谋，事何能成？今之名公卿颇有此种识见，真可笑也。”〔19〕章太炎则提出了较为另类的改律思路：“凡制法律，不自政府定之，不自豪右定之，令明习法律者与通达历史、周知民间利病之士参伍定之。所以塞附上附下之渐也。”〔20〕这是为了避免法律专门照顾某一阶层，而将官员和豪强排除在外。然而现实是明习律法者多在政府（特别是刑部），读书人多不兼习律学（遑论专门研究），这一思路似缺少操作的可行性。

另一方面，李贵连教授已指出：“张、戴两氏奏疏的核心，是由法部、大理院专司立法之事，目的是排斥沈家本对法典草案的拟定权。”〔21〕光绪三十二年十二月，法部和军机大臣核订的法部官制规定，有“汇订法律”之权，要求“各部院衙门将现行则例全咨法部，由臣等派员详细稽核，如应行例案有互相牴牾之处，会同该部院堂官酌量修改”。〔22〕这是将制订各部院的行政法规的权力集中于法部。此次又提出，“将来无论何种法律，皆须由法律馆编纂及提议改正”，自然包括了时人颇为看重的宪法，可见其揽权之心。在部院之争期间，戴鸿慈向远在日本的梁启超求助，批评沈氏过于揽权，“以修律一事，即令公诸司法省，尚未符今日立宪国体制，何况立法者此人，执法者此人，委任检察局员、各级审判局员者亦此人”，自言已请旨将司法调度和司法警察两权收回，但“修律尚未敢言”，透露出对立法权的觊觎之意。〔23〕如今戴奏正是要把此前“尚未敢言”的修律权夺回。

（二）

戴奏交考察政治馆议奏，其时正值该馆向宪政编查馆（简称“宪政馆”）改组的过渡阶段，故迟至九月，后者方有复奏，并得到了两宫的批准，从而确定了此后各种重要新法典的审议方式。宪政馆的复奏基本否决了戴奏的建议，因为按照戴奏的办法，立法规模甚至比内阁会议政务处还要大，将与宪政馆形成权力冲突。而事实上，早在七月奏准的宪政馆办事章程，已正式规定了“考核法律馆所定法典草案”的职权。〔24〕宪政馆实际成为法律馆的主管部门。此次奏复戴奏，不大可能把已有的权力放弃。

有意思的是，戴奏提出“以法部、大理院專司其事”，却被宪政馆指为“是以立法机关混入行政及司法机关之内，殊背三权分立之义”。而宪政馆自身并非纯粹的立法机关（兼具议政和考核政绩的职能）①，却拥有考核法律馆法案的权力，似乎难以自圆其说。其实这正是清末过渡时代的一个真实写照，宪政馆的定位本不在三权之中，而是掌控宪政发展全局的四不像机构。

①按照奏定章程，宪政馆的职掌包括议复宪政折件、编订宪法、考核法典和统计等方面，从设置的立意上来说，确有主管立法的味道。但宪政馆的权力自一开始便迅速扩展到行政方面，把内阁会议政务处的权力占为己有。据传媒报道：“内阁会议政务处现已移至方略馆，即系政务处旧日办公处所，但事务极简。缘该处提调吴郁生、王垿两阁学素性退让，以不办事为宗旨，所有应办事宜大半推于宪政编查馆。而编查馆因系旧日政治馆改名，仍承政治馆之旧制，凡有交议折件均被领去。惟奉硃批指明交内阁会议者，始归内阁政务处承领，故应议折片寥寥无几。说者谓内阁政务处主议政，而宪政编查馆主立法，权限本极分明，今竟混淆至此，殊可异也。”见《内阁会议政务处之失权》，《新闻报》光绪三十三年八月十九日，不分版次。关于宪政馆的组织、职掌和人事，可参彭剑《清季宪政编查馆研究》，北京：北京大学出版社，2011年，8-35页。

②英瑞“光绪十二年（1886）调补刑部员外郎，十六年（1890）随同前左都御史贵恒等前往福建查办事件。旋充律例馆提调。十七年至二十三年三次京察一等，奉旨记名以道府用。”见《英瑞遗折》光绪三十三年十一月初二日，一档馆军机处录副奏折，档案号03-5492-031。不过，宪政馆的复奏也有参考戴奏之处。戴奏提出各部院督抚参与修律，以解决新律的适用性问题，宪政馆表示同意，法典草案“由臣馆分咨在京各部堂官，在外各省督抚，酌立限期，订论参考，分别签注，咨复臣馆”。宪政馆还特别提到以后资政院设立，“各部、各省明通法政人员，均列院中，自无庸分送各部、各省讨论，即由臣馆径送资政院集议，取决后移交臣馆，复加核定，请旨颁布”。如此一来，部院、督抚可就法案提出具体的反对意见，势必造成新法典审议进程缓慢，新刑律法案的曲折命运由此而来。而资政院亦不过有集议之权，最终还是要交给宪政馆核定。宪政馆提出的立法流程，后经钦准，列如下图：

这样一来，立法权实质分解成法典编纂权和考核权，前者由法律馆掌握，后者交宪政馆负责。此举显然不符合立宪派的期待，因为就其看来，解决立法问题的最佳方式莫过于迅速组织议会。暂署黑龙江巡抚程德全上奏称“开设国会尤为最要”，“非先由立法机关议定法律，则司法机关既无所遵守，行政机关更无所适用”。〔25〕副贡徐敬熙由两江总督端方代奏，请设立议会，作为立法机关。〔26〕湖南即用知县熊范舆也提出：“惟有召集民选议院，使制定民刑各法，以为司法独立之地步，则人民之生命财产有所保护，社会之安全秩序或可维持。夫而后民情乃可以即时静镇，法权亦可以设法收回。”〔27〕在不少立宪派看来，民众代表即议员负责立法，才能赋予新法律以正当性，无论何种政府机构包办修律事宜，都不符合三权分立之义。

依据宪政馆的复奏，光绪三十三年九月朝廷下旨：“著派沈家本、俞廉三、英瑞充修订法律大臣，参考各国成法，体察中国礼教民情，会通参酌，妥慎修订，奏明办理。”〔28〕因为英瑞未正式上任即去世②，这次重新组织的法律馆（或可称新法律馆）实际由沈家本和俞廉三负责。与此前修律为兼差不同，此次修律大臣成为专任：“沈家本、英瑞业经派为修订法律大臣，自应专司其事。法部右侍郎著王垿署理，大理院卿著定成署理。”〔29〕谕旨令沈、俞专任立法，在避免与行政官身份相冲突的同时，更可加快修律的速度。

沈家本留任修律大臣，显示中枢继续支持此前确定的注重外交的修律方针。挑选思维守旧的俞廉三和刑部司员出身的英瑞作修律大臣，以二对一，不无制衡当时已被认为过于趋新的沈家本之意。而法律馆起草法典之后，又需交中央各部院和地方各督抚签注，争议难免，也增加了修律的难度。

（三）

沈家本深明朝廷之意，修律办法更为审慎。其奏请参考各国成法，“一面广购各国最新法典及参考各书，多致译材，分任翻译；一面派员确查各国现行法制，并不惜重赀延订外国法律专家，随时咨问，调查明澈，再体察中国情形，斟酌编辑，方能融会贯通，一无扞格”。并请拨开办经费二万两，用于“如建设馆舍，添购书籍、印字机器等项”；常年经费增至每年十万两，包括“调查、翻译、薪水、纸张、印工饭食等项”。〔30〕朝廷照准其奏。

新法律馆的建制以编订新律为主，删改旧律为辅。馆中设两科负责编纂新律，“每科设总纂一人，总理科务，纂修、协修各四人，调查员一人或二人，分司科务”，“分任民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律之调查起草”，并有译书处编译各国法律书籍。〔31〕除“刑法一门不日可以脱稿”外，所有民法、商法、民事诉讼、刑事诉讼诸法典及附属法，限在三年内完成编订。〔32〕另设编案处，“设总纂一人，设纂修、协修各二人分司其事”，负责“删订旧有律例及编纂各项章程”。相比之下，两科显然是馆内主干，实际地位优于编案处，编辑新律的人员编制更远多于删订旧律之人，并且有高薪聘请的外国“调查员”协助。

修律大臣奏请法部右参议王世琪和法部候补郎中董康为馆中提调。前者“以进士观政刑曹，究心法律，为尚书薛允升所契赏，历充秋审处坐办、律例馆提调”〔33〕，此时负责“核订办事规则，考察馆员勤惰，综理出入款项”；而董康“详定编辑条例，审查翻译稿件，博考各国法典”。换言之，王世琪负责馆内行政，而编辑法典的具体事务则由董康负责。虽然王氏排名在前，但因为他在法部“赞理司法事宜，正资得力”〔34〕，其在法律馆的职务只是兼差，故董康在法律馆的影响力似乎要在王氏之上。

董康虽是刑部司员出身，其时已颇为趋新。章宗祥指出，“旧派中有新思想者，惟董绶经一人。自开馆后，热心进行，与余讨论研究最切，除会议日外，董与余每日辄在馆编译草案，虽盛夏不事休息。”〔35〕1906年在日考察期间，董康颇用功于东瀛法学，“出则就斋藤、小河、冈田诸学者研究法理，入则伏案编辑，心力专注”，致“一旦出其所學，与彼都法律家相质问，顾为所倾倒”。因为其转向西法，“授经（指董康）性不谐俗，受谤不自赴日本始，而归自日本，积毁益甚，人或为之扼腕。……独沈侍郎谓其遇阨而学昌，是大可熹，所以期授经者至远。”王仪通：《调查日本裁判监狱报告书·叙》，北京农工商部印刷科，1907年，刘雨珍、孙雪梅编《日本政法考察记》，上海：上海古籍出版社，2002年，151页。王仪通颇得沈家本之器重，其说应具相当的可信性。沈氏曾荐举王氏：“品端学裕，心细才长，尤于学务探讨有素。前在学务处办事，条理详明。臣家本奏设法律学堂，一切规制颇赖该员区划，兼在臣馆当差，始终不懈。”见《修订法律大臣沈家本等荐举人才折》（光绪三十四年五月二十五日），一档馆军机处录副奏折，档号03-5505-057。至新法律馆开馆，沈氏遂将董康拔擢至提调之职，以示重用之意。

此外，新法律馆的普通司员多是新派之人。沈家本十月二十日奏调的法律馆馆员包括：“许受衡、周绍昌、章宗祥、王仪通、姚大荣、吴尚廉、陆宗舆、陈毅、金绍城、熙桢、吉同钧、曹汝霖、吴振麟、顾迪光、范熙壬、谢宗诚、许同莘、严用彬、李方、章宗元、江庸、张孝栘、熊垓、汪有龄、程明超、高种、严锦荣、王宠惠、陈籙、朱献文。”〔36〕次年五月又奏调朱汝珍、朱兴汾和罗维垣三人编纂民商各法。《修订法律大臣沈家本等奏调员差遣片》（光绪三十四年五月二十五日），《政治官报》第283号，光绪三十四年五月二十八日，7页。片中介绍说，“罗维垣曾充刑部律例馆提调、法律馆总纂，精专法律，融会贯通。翰林院编修朱汝珍曾充法律馆纂修，前经学部派往日本，研究法政，博考详征，学有心得。分省知府、前内阁候补中书朱兴汾家学渊源，通晓时政”。

不过，并非名单内的全部人最后都进入法律馆（或因继续留学，任职他部）陈煜指出，范熙壬和朱献文正在日本求学，未因奏调而任职法律馆，王宠惠也没有参与清末修律。见其《清末新政中的修订法律馆》，北京：中国政法大学出版社，2009年，101页。，当以宣统二年七月出版的《钦定大清现行刑律》所列法律馆司员衔名为准。自总核官何汝翰以下，各司员包括：“吉同钧、许受衡、汪荣宝、周绍昌、王式通（即王仪通）、谢宗诚、姚大荣、朱汝珍、许同莘、章宗元、陈籙、陈毅、汪有龄、熊垓、张孝栘、方履中、高种、吴尚廉、李方、金绍城、程明超、朱兴汾、朱献文、汪爔芝、马德润、江庸、顾迪光、范熙壬、曾彝进、熙桢、秦曾潞、章震福、周锡曾、贺硕麟、舒镇观、花良阿、春绪。”〔37〕

这份名单中的大部分人均为留学生或有考察外国的经历，加上聘请来华起草律典的日本法学家，已经为此后的法律事业确立了西化的基础。江庸注意到，沈氏颇喜用留学生，“凡当时东西洋学生之习政治法律，归国稍有声誉者，几无不入其殼中”；并不惜高薪聘请，“盖以初筮仕之学生，其资格不足以充提调、总纂，使之专致力于编纂事业，非厚俸不能维系之也”。〔38〕

但是名单内仍有少数旧派（主要在编案处）。该处人员包括：吉同钧（总纂）、谢宗诚（纂修）、姚大荣（纂修）、许同莘（纂修）和吴尚廉（协修）。〔39〕谢宗诚为浙江举人，被沈、俞二人誉为“例案精通”，后经朝廷考试，指其“熟精刑名”。〔40〕姚大荣为“光绪九年进士，官刑部主事，旋升员外郎。精于法家言，亦理究金石碑版之学”〔41〕，与吉同钧同为京师法律学堂的中律教习。〔42〕光绪三十二年，姚曾由学部代奏，呈请实行“尊孔主义”，将祭孔规格由中祀升为大祀，与祭天等同。〔43〕他被认为是“学识宏通、达于治礼之人”，受聘为礼学馆的顾问官。〔44〕吴尚廉原为法部主事，后被沈家本调至大理院〔45〕，任署理推事〔46〕，此时又被沈氏调入法律馆，曾参与校对新刑律修正案按语。〔47〕

值得注意的是，任职编案处的许同莘，却是日本法政大学速成科的毕业生。许氏是由另一位修律大臣俞廉三提议调入的。前者在书信中说：“座师南海戴尚书方掌法部，檄调至地方审判厅，以推事补用，而山阴俞侍郎奉命修订法律，亦奏调分纂。……再四斟量，拟辞司法而任立法。盖康成注律，犹不失经训家风；广汉钩情，终近于酷吏行事故也。”〔48〕可知许氏选择立法事业，与其近于儒家而远于法家的思想有关。而许氏对刑律的意见，大体倾向于新律，但认为旧律不无可取之处。其讲义有言，“听讲班课程中有刑法一门，自系注重新律之意，惟不讲旧律，则不知新律之原，且不知旧律之弊，与所以必用新律之故”。又谓“历代刑法惟唐律最为得中，颇有合西律处。《大清律例》沿袭前明，稍失古法，新订刑律草案虽经各省议驳，而大体自不可易”。〔49〕

许氏入馆一事提示出俞廉三在馆中也发挥了一定的作用。而俞廉三背后有张之洞的支持，更值得关注。俞氏早在1896年便为张氏所赏识，誉为“两司中不可多得之员”。〔50〕此次被任命为修律大臣，更是受张氏的举荐。传媒透露：“近日京信传来，（俞）已为张枢相奏保起用，现已部署一切，命至即行。”〔51〕俞氏上任后的表现果然不负张之所望。先是光绪三十三年十一月上奏的新刑律分则未见其连署；学部奏驳新刑律草案后，俞氏入宫面圣，被问及新刑律草案，竟表示“深以改订法律当以中律为主旨，若不合本国之习惯，断不可行”。〔52〕

不过，俞氏在法律馆根基尚浅，影响力远不及沈家本。朝廷似乎也有见及此，在宣统元年（1909）闰二月让其兼任仓场侍郎，实际取消了法律大臣专任的规定。兼任后，俞致信端方自言近况：“京仓积弊近已扫除，缺况虽清，办事尚易措手。比来视漕，驻宿朝阳门外，信宿方得一归。稍有余闲，则校核法律馆稿。较之城市，静适多矣。”《俞廉三致端方》（宣统元年四月十二日），《匋斋（端方）存牍》，台北：“中央研究院”近代史研究所，1996年，222页。原编者将之系年于光绪三十四年，误。可知俞氏此时颇以仓场侍郎的职务为重，对于修律似乎只是闲时参与之事。

赅括言之，经过丁未修律权之争以后，沈家本留任修律大臣，确立法律馆掌法典编纂权、宪政馆握考核权的立法新体制。新法律馆的人員结构是新旧兼用，以新为主。馆中新旧力量的对比悬殊，有利于趋新法律的制订与出台。而负责考核法案的宪政馆员又多在法律馆兼职，如章宗元、陈籙、张孝栘、高种、陆宗舆、董康、章宗祥和许同莘等八人同时任职法律馆。〔53〕起草、提出者此人，考核、补充者又是此人，中间尽管有守旧的部院、督抚加以制衡反对，毕竟还是无碍大局，只是增加了纷扰不断的法律争议。〔参考文献〕

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〔29〕〔43〕光绪朝东华录〔M〕. 北京：中华书局，1958：5747，5607.

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〔32〕修改法律之內容〔N〕.神州日报，光绪三十三年十月二十二日（2）.

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〔34〕修订法律大臣沈家本等奏选保法律馆提调人员折（并单）（光绪三十三年十月二十日）〔J〕.政治官报，第42号（光绪三十三年十一月初二日）：7.

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〔39〕法律馆对犯奸律文修改稿（宣统元年六月）〔B〕.修订法律馆全宗第2号卷宗.北京：第一档案馆.

〔40〕查验大臣奏查验第二期报到荐举各员折并单〔M〕//清季各省督抚办理实业及保荐人才奏稿.北大图书馆藏抄本.

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〔47〕大清修正刑律按语〔M〕.北大图书馆古籍部藏抄本.

〔48〕致汪荃台太守（光绪三十三年十二月初五日）〔B〕.许同莘读书札记（交涉篇）. 北京：中国社科院近代史研究所（档甲622-8）.

〔49〕拟编听讲班刑法讲义凡例〔B〕.许同莘读书札记（交涉篇）. 北京：中国社科院近代史研究所（档甲622-8）.

〔50〕荐举人才折（并清单）（光绪二十一年十二月二十九日）〔M〕//苑书义等主编.张之洞全集：第2册.石家庄：河北人民出版社，1998：1118.

〔51〕俞中丞预备入京〔N〕.时报，光绪三十三年八月廿六日（3）.

〔52〕扬中抑外〔N〕.大公报，光绪三十四年五月二十八日（第1张第4版）.（责任编辑：许丽梅）社会科学研究2016