行为能力与责任能力关系辨——兼论不完全行为能力人的民事责任

金 凌



行为能力与责任能力关系辨
——兼论不完全行为能力人的民事责任

金 凌

行为能力与责任能力在历史起源、判断标准、适用领域等方面均不相同，二者是互不关联的两个概念。将行为能力与责任能力混同，甚至以行为能力替代责任能力作为承担民事责任基础的做法是错误的。应在具体案件中考察无行为能力人、限制行为能力人的责任能力，重构中国监护人责任制度。

行为能力 责任能力 监护人责任

行为能力是自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。*魏振瀛主编：《民法》，第56页，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版。行为能力以意思能力为基础，因此行为能力又指自然人通过自己的意思表示享有民事权利、承担民事义务的资格。责任能力是行为人对民事违法行为承担民事责任的资格。由于民事责任多适用过错责任原则，而过错责任原则要求行为人主观上具有过错才能对自己的违法行为承担责任，因此欲令行为人承担责任必须先考察其主观过错。但主观过错建立在对事物的正确认识、判断能力上，若行为人没有识别能力和是非概念则无所谓过错，法律也无法令其承担责任。故此，责任能力又称为过失能力，以识别能力为基础。

行为能力与责任能力均以行为人的主观意识为考察对象，二者的关系如何？对此，主要有两种观点。行为能力与责任能力“同一说”认为，行为能力的内涵包括责任能力。行为能力不仅包括行为人从事合法行为的能力，还包括对其违法行为承担责任的能力，行为能力与责任能力是一个问题的正反面。*王家福：《中国民法学·民法债权》，第229页，法律出版社1991年版。行为能力与责任能力“区别说”则认为，民事责任能力具有独立性，与行为能力并无关联。*田土城：《论民事责任能力》，载《郑州大学学报(社会科学版)》2000年第6期。二者的关系究竟如何？笔者试图基于历史演进、判断基础、适用范围等视角进行分析。

一、行为能力与责任能力的历史演进

行为能力萌芽于罗马法。作为“商品生产者社会的第一个世界性法律”，罗马法分别规定了幼儿、儿童、未成年人、成年人以及精神病人、浪费人取得权利、负担义务的不同规则。如儿童只能为纯获法律上利益的行为；未成年人可因交易对方利用其无经验而遭受损失诉请追回已交付的物件；精神病人在发病期间不得自行处理事务，须由保佐人代为管理财产等。“罗马法中虽无行为能力这一术语，但已有这一概念和内容。行为能力涉及本人、相对人和社会三方面的利益，十分重要，现各国民法均承袭了罗马法这一制度。”*周枏：《罗马法原论》(上册)，第120页，商务印书馆1996年版。

1804年，《法国民法典》出现概括性规定民事行为效力的条款。如第488条规定，“满21岁为成年，到达此年龄后，除结婚章规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为”；第1108条规定，订立契约的能力是契约成立的有效条件之一;第902条规定，“除法律宣告为无赠与能力及受领赠与能力、遗嘱能力及受领遗赠能力之人以外，任何人均得以生前赠与或遗嘱处分其财产，亦得基于生前赠与或遗嘱而受领财产”。《法国民法典》将民事行为的效力与行为人一定的“能力”相联系，已有了实质的行为能力制度。

1896年的《德国民法典》最早在立法上提出了“行为能力”概念。该法典第一编第三章第一节命名为“行为能力”，详细规定了无行为能力、未成年人的限制行为能力及其实施法律行为的具体规则。同时，《德国民法典》通过创设“法律行为”概念抽象了契约、遗嘱等各类具体民事行为，并将“行为能力”规定为“法律行为”的首要条件，建立了行为能力与法律行为的紧密联系。

根据行为能力的起源可以得出以下结论：(1)法律设定行为能力的目的是保护行为能力欠缺之人的合法权益，防止行为人因缺乏正常的识别判断能力而使自己负担不利的法律后果。(2)行为能力指向“权利”。行为人从事法律行为的目的是获得民事权利，获取期待利益。即使在双务合同中行为人为自己设定某项对等给付义务，其目的仍然是获取权利，所设定的义务只是作为合同相对方实现己方权利的交换条件，而合同中订立违约责任条款也是为了保障权利的实现。所以，行为能力的核心是权利。所谓“行为能力是行为人得以自己的意思表示，使其行为发生法律上效果的资格”*王泽鉴：《民法总则》，第119页，中国政法大学出版社2001年版。，此种“法律上效果”是行为人追求的于己有利的效果，或称权利。(3)行为能力取决于理性。行为能力是“足龄和心智健全导致的智力和意志的无缺陷状态”*徐国栋：《从身份到理性——现代民法中的行为能力制度沿革考》，载《法律科学》2006年第4期。，即行为人的理性状态。法律根据行为人理性的程度将民事主体进行划分，并相应划分其独立从事民事活动的范围。行为人有足够理性的，可以根据自己的需要和意愿独立从事一切民事活动，自由创设各种法律关系，进行各种社会生活交往。行为人理性不足的，则个人可以参与自治的空间受限，只能从事一定范围的民事活动，超范围的民事活动须由法定代理人代行或依法补正。行为能力作为民事主体与民事活动的媒介，确定了民事主体从事何种法律行为的资格。

“责任能力”并非立法上的概念，而是学理上对立法中相关制度的共性概括。“行为能力辞句来自民法之规定；责任能力辞句来自学说，即学说引用民法规定侵权行为责任之识别能力辞句迎合各种民事责任形态，予以一般化之结果。”*曾世雄：《民法总则之现状与未来》，第207页，中国政法大学出版社2001年版。罗马法时期已出现对责任能力的规定，如私犯作为债的产生原因之一，其构成包括行为人须有责任能力。不满7岁的儿童和精神病人疾病发作时进行的侵权行为可不负责任；已满7岁不满14岁的限制行为能力人，根据其为私犯时的年龄、智力发育程度来判断是否有责任能力等。

责任能力制度在德国民法中得到极大升华。首先，德国民法学者首次提出“责任能力”概念，由于翻译的不同，该概念又被称为侵权行为能力、不法行为能力、过失能力等。其次，《德国民法典》对实质的责任能力制度做了详尽的规定，成为后世仿效的范本。如第827条规定，处于无意识或精神错乱状态而不能自由决定意志时，对他人施加损害的，对损害不负责任；第828条规定，未成年人和聋哑人实施加害行为时应区分是否具有认识其责任所必要的理解力，以判定是否承担责任。最后，德国理论界对责任能力展开了认真研究和大力介绍，认为责任能力是行为人对自己的过失行为承担责任的能力，责任能力是承担责任的前提，只有在确定加害人具有过错能力之后，才需要考察他的行为是否有过错。

根据责任能力的演进可以得出以下结论：(1)法律设定责任能力的目的是为豁免无理性的未成年人、精神病人的民事责任寻求合理的法理依据。责任能力是“该人在做出行为时处于心理——精神上做出负责任的行为的状态”*[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，第202页，郑冲译，法律出版社2006年版。，包括辨别能力和控制能力。由于未成年人、精神病人缺乏认识自己行为过错性的能力，或虽能认识却缺乏控制自己行为的能力，因此不能令其负担民事责任。同时，为维护他人和社会利益，而使无责任能力之人的监护人代为负担。(2)责任能力与行为能力并无交集，自产生之初即被区分看待。如法国法规定未成年人的行为能力受限，但责任能力却与成年人一样，一体适用《法国民法典》第1382、1383条之规定。德国民法规定已满7周岁的未成年人为限制行为能力人，但并不必然否定其责任能力，是否承担责任须根据其实施加害行为时是否具有认识其责任所必要的理解力来判断。(3)责任能力指向“责任”。责任能力解决民事主体能否承担民事责任的问题，有责任能力之人能为自己的加害行为承担民事责任，无责任能力之人其民事责任只能由他人代为承担。有责任能力并不以行为人“独立”承担责任为必要，只要行为人能为自己的行为负责，即使与他人共同承担责任亦为有责任能力。由于责任能力天然地与违法、过错等概念联系在一起，责任能力出现之始即在体例上归属于“不法行为”一章，作为债的发生根据之一而存在。

二、行为能力与责任能力中的意志

行为能力中的意志体现为行为人的意思能力。法律行为的意思，是追求一定民事法律后果的意思，具有以下特点：(1)主动性。行为人对将发生一定的法律后果是有认识的，是主动追求的。行为人有明确的目的与意图，希望通过自己的行为促成所追求的法律后果发生。(2)具体性。除目的意思外，法律行为的意思还包括效果意思。行为人须判断法律行为的具体法律后果，对于意欲通过法律行为实现的预期利益或义务有明确的认识和清楚的计算。如买卖合同的行为人不仅可辨识其行为的“买卖”性质，且应意识到因买卖行为将会发生标的物所有权转移及价金支付的法律后果。这种法律行为的内容具体且详细。(3)要求高。由于法律行为中行为人必须具有精确计算的能力，要有实现自身利益最大化的智慧才能完成。因此，行为能力中的“意志”要求较高，须具有较高的理解力和辨识力才能达到预期效果。

责任能力中的意志体现为行为人的识别能力，该识别力具有以下特征：(1)被动性。该识别力并非行为人对可能发生的法律后果的认识，更不是对法律后果具体内容的认识。行为人行为时并无主动追求法律后果产生的积极性，甚或对可能发生于己不利的法律后果并无认识。(2)抽象性。责任能力中的识别力是对“是非”“善恶”“对错”的识别力，行为人只需对其行为的违法性和危害性有认识即可，不需要认识具体的法律后果和责任的具体内容。(3)要求低。由于责任认识的抽象性，只要行为人具备基本理性即可满足识别能力的要求，凡是具备最起码的生活常识的人一般都具有这种能力。

由于识别能力与意思能力具有差别性，且较意思能力的要求低，因此虽然各国立法对无行为能力人无责任能力的法律规定较为统一，但对限制行为能力人却并不必然否定其责任能力，根据个案具体情况可能负担民事责任。如德国民法第828条，日本民法第712、713条，中国台湾地区民法第187条等的相关规定。

三、行为能力与责任能力的适用领域

法律的适用领域是法律概念、法律原则及法律条文能体现其价值的范围或边界。适用领域的大小决定了法律概念、法律原则及法律条文的外延性或其可适用的量的规定性。考察法律的适用领域在法律分析中是必要的。以法律概念为例，相似的法律概念其适用领域相同并非确定该相似概念同一性的依据，但如果相似法律概念各自的适用领域不同则可以确定该相似概念各不相同。行为能力与责任能力作为一对相似的法律概念即是如此。为区分该近似法律概念，考察其各自的适用领域十分必要。

(一)行为能力的适用领域

行为能力适用于法律行为。行为能力是自然人通过自己的行为创设法律关系的资格，其核心在于意思自治。意思自治即个人自主，只要不违反法律的根本精神，行为人可根据自己的意愿自由创设法律关系。当事人的意志不仅是权利义务的来源，而且是其发生的根据。法律行为是实践个人意思自治的手段，它可以根据行为人的内心意思直接指向法律效果，使得法律关系得以产生或解除，该特性是法律行为的目的性。此外，法律行为只能在法律秩序允许的范围内以法律秩序认可的方式来创设，是为法律行为的合法性。表意性、目的性、合法性共同构成法律行为的特征，使得行为能力与引起法律关系变动的其他事实，如事件、事实行为等区分开来。

(二)责任能力的适用领域

责任能力适用于侵权行为最无争议。由于责任能力典型地适用于侵权行为领域，责任能力也称为“侵权行为能力”。然而，责任能力是否适用于无因管理、不当得利、违约责任和缔约过失责任？

1.无因管理

法律对无因管理的规制主要是豁免无因管理人的侵权责任，并使受益人(本人)向管理人支付因管理而支出的必要费用。在为无因管理行为时，管理人负有适当管理的义务，违反此义务则应负损害赔偿责任。无因管理为事实行为，管理人无行为能力、限制行为能力且未经法定代理人同意时无因管理仍得成立。那么无行为能力人、限制行为能力人因错误管理所生损害是否负有赔偿责任？答案是肯定的。因为错误管理致本人损害在性质上为侵权行为，无行为能力人、限制行为能力人需以识别能力为限，对自己的错误管理行为承担责任。

2.不当得利

法律对不当得利的规制在于使受益人负担返还不当得利的义务。返还不当得利本只为纠正不当事实，不为法律责任，但在受益人恶意时，其不仅需返还现存利益，且当利益不存在时仍负返还责任，若所得利益少于受损人损失时还需就损失与得利的差额加以赔偿，实质上使受益人负担了赔偿责任。无行为能力人、限制行为能力人是否应负担恶意时的加重返还责任？答案仍然是肯定的。因为善意与恶意的判断依据是行为人是否对自己取得利益无合法根据的事实“知情”，此种知情只与识别能力有关，而与意思能力无碍，无行为能力人、限制行为能力人应以识别能力为限，承担该加重的返还责任。

3.违约责任

限制行为能力人可能成为有效合同的当事人，比如限制行为能力人在意思能力范围内订立合同，或超出意思能力范围但经法定代理人事先同意或事后追认而订立合同。此时，若限制行为能力人未履行合同义务，可否以缺乏对违约行为过错性的认识而免除违约责任？答案是否定的。因为：(1)通说认为，违约责任是无过错责任。只要发生违约事实且不属于法定免责事由即应负担违约责任，行为人并不能以缺乏主观过错的认识力而主张免责。(2)即使采纳违约责任是过错责任的观点，由于违约责任条款是合同内容的组成部分，是行为人意思表示的结果。限制行为能力人在意思能力范围内或经法定代理人补足意思能力而订立合同，则应视为有相应的意思能力。行为人既有相应的行为能力，则更不乏认识其违约行为过错性的责任能力，因此令其负担违约责任并无不妥。

4.缔约过失责任

无行为能力人、限制行为能力人可能产生缔约过失责任，如无行为能力人订立合同致合同无效，限制行为能力人超出行为能力订立合同而未得到法定代理人追认而致合同无效等。由于此时合同相对人对无行为能力人、限制行为能力人存在信赖，而合同无效导致信赖利益损失，因此相对人可基于缔约过失主张赔偿损失。缔约过失责任为过错责任，在过错方“故意”“恶意”时应承担责任，因此无行为能力人、限制行为能力人应以对形成合同无效、不被追认等原因有识别力为限承担损害赔偿责任。

行为能力适用于法律行为，责任能力在法律行为、事实行为领域都可能适用。责任能力解决的是无行为能力人、限制行为能力人是否需要对其致害行为承担责任的问题，而他们是否承担责任的前提在于对自己行为的不法性及由此产生的责任是否有相当的识别和判断力，在此基础上再进一步判断其在个案的具体情况下是否有责任。无过错责任本为倾斜性地保护受害人而设立，其不以行为人的过错为构成要件，因此无责任能力之人须承担实行无过错责任原则的民事责任。也即责任能力适用于过错责任领域，而不论该责任的来源与根据如何。当然，如前所述，责任能力并不以行为人“独立”承担责任为必要，无行为能力人、限制行为能力人的法定监督义务人可能承担连带责任。

四、行为能力与责任能力的立法困境及改进建议

2017年3月通过的《民法总则》将自然人取得行为能力的年龄界限从10周岁下调为8周岁，对责任能力则未做出新规定。因此可以认为，中国民法仍不承认责任能力的概念，从而也未对自然人的责任能力做出区分与规定。对于无民事行为能力、限制民事行为能力的自然人致人损害的民事责任，仍然适用《民法通则》第133条及《侵权责任法》第32条由监护人承担民事责任。而在代理、不当得利、无因管理、合同等民事领域，无民事行为能力人、限制民事行为能力人虽可能致人损害，仍不需承担民事责任。自1986年《民法通则》颁布至今已30余年，中国民法否认民事责任能力概念的观点毫无松动且更为坚持，“为将《民法通则》中可能被解释出来的侵权能力概念彻底消除”*薛军：《〈侵权责任法〉对监护人责任制度的发展》，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2011年第6期。，《侵权责任法》第9条第2款进而规定，教唆、帮助不具有完全民事行为能力的自然人实施侵权行为的由教唆人、帮助人承担侵权责任；监护人未尽到监护责任的应当承担相应的责任。至此，在中国民事责任领域完全无责任能力的适用余地，而径将行为能力作为承担侵权责任的前提和基础。

然而，责任能力与行为能力毕竟是完全不同的两个概念。忽视二者的区别，漠视无行为能力人、限制行为能力人的责任能力，将导致中国相关立法互相矛盾。

首先，中国《民法通则》第12条、《民法总则》第19条均肯定限制民事行为能力人从事与其年龄、智力相适应的民事活动时具有意思能力。如前文所述，行为人的意思能力较责任能力要求更高，内容更为精确与具体，限制行为能力人既已具备对自己行为的法律性质及后果的认知能力，法律也承认其主动追求并承担该法律后果的可能性，则在民事责任领域一概豁免其责任就缺乏正当性与合理性。换言之，限制行为能力人的认识力和判断力在民事责任部分也应有所体现，一概否定限制民事行为能力人的责任能力导致《民法通则》《民法总则》各条文间的自相矛盾。

其次，中国《侵权责任法》第33条“暂时丧失心智的侵权行为”肯定了完全民事行为能力人在突发状况下可能发生责任能力的丧失，即肯定了行为能力与责任能力两个概念的分离。因此，在无民事行为能力、限制民事行为能力人的民事责任中不加区分地以行为能力代替责任能力导致《民法通则》与《侵权责任法》的条文相互矛盾。

最后，中国刑法规定自然人的刑事责任能力年龄为16周岁，已满14周岁不满16周岁的人犯故意杀人等八类罪的应当负刑事责任。刑法同时规定：尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的可以从轻或者减轻处罚，但仍应负刑事责任。刑事责任与民事责任的责任基础同为行为人的识别能力与控制能力，而对于行为人而言，其负担刑事责任的法律后果较负担民事责任的法律后果更为严重。在未成年人或精神病人致人损害同时产生民事责任及刑事责任时，使未成年人或精神病人负担较重的刑事责任却豁免其较轻的民事责任殊不合理，从而导致民法与刑法的矛盾。

行为能力与责任能力在历史起源、判断标准、适用领域等方面均不相同，二者是互不关联的两个概念。将行为能力与责任能力混同，甚至以行为能力替代责任能力作为承担民事责任基础的做法是错误的。中国民法应正视两个概念的区别，承认限制行为能力人在具体侵权责任情形中的责任能力，重构中国限制行为能力人的侵权责任制度。此外，以责任能力概念为基础，中国民法还应完善代理、无因管理、不当得利、合同等民事领域的相关立法，使不具有完全民事行为能力的自然人在各类民事活动中致人损害的民事责任得以补充、完善。

【责任编辑：肖时花；实习编辑：杨孟葳】

2017-03-21

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金凌，湖北黄冈人，法学博士，广东警官学院法律系讲师。)