国际保理中应收账款转让的法律风险及防范研究

阮 祺

(中南财经政法大学 法学院,湖北 武汉 430073)

一、国际保理概述

国际保理是一种贸易结算方式，又称保付代收或承购应收账款业务等，指在国际贸易中，出口商交货后把应收账款的发票和装运单据转让给商业银行等保理商，由保理商向出口商提供的包括进口商资信调查、风险担保、账款催收、财务管理以及贸易融资等在内的综合性金融服务。一方面，出口商通过国际保理能够在信用担保额度内预先从保理商处获得货物大部分的应收账款，有效降低自身的交易风险；另一方面，进口商通过国际保理可以免交信用证项下的保证金和相关银行费用，避免开证、改证等手续，并利用赊销方式，在收到货物或将货物出售后再付款，降低了进口交易成本。此外，保理商还能获得手续费和利息收入增加经济收益。因此，国际保理在促进国际经贸发展上发挥着巨大作用。

国际保理业务在中国起步很晚，1987年中国银行与德国贴现和贷款公司签署了国际保理总协议，标志着国际保理业务在我国开始。起步后近二十年间，国际保理在中国发展缓慢，商业银行对开展国际保理普遍缺乏积极性，导致国内优质客户和保理业务流向外资银行，典型的比如爱立信公司对交通银行的业务倒戈。*南京爱立信熊猫通信有限公司是交通银行的优质客户，但在2001年交通银行拒绝为爱立信公司提供无追索权的国际保理业务，导致爱立信公司将其巨额授信业务从交通银行转移到了花旗银行。2005年后，随着国内第一家商业保理公司成立以及国家对商业保理支持政策的陆续出台，国际保理在中国的发展突飞猛进。*2005年，天津灜寰东润国际保理有限公司在天津滨海新区营业，成为我国第一家商业保理公司。根据国际保理商联合会统计数据显示，2014年中国蝉联全球最大出口保理业务国家。截至2014年底, 中国银行业协会保理专业委员会成员单位的国际保理业务量达到1224.41亿美元,同比增长7.32%。

从国际保理的运作看，保理商与供应商是通过应收账款债权的转让为基础来开展保理服务，进而由国际保理商提供和由供应商接受国际贸易项下的应收账款结算及信用风险担保为等服务，通过订立保理协议，债务人的针对供应商的付款责任转而由保理商承担。因此，各种保理形式主要是围绕向保理商转让供应商提供货物或服务下的应收账款进行的。

随着各种金融手段的不断创新，国际保理在飞速发展的同时所伴随的各种潜在和新型的相关法律问题及风险需要重视和应对。应收账款转让作为国际保理的核心，围绕其的一系列法律问题也是国际保理面临的核心法律问题，比如应收账款本身的合法性、转让的合法性，转让后是否涉及侵犯其他主体的权利等。只有管控和防范应收账款转让的法律风险，才能把握国际保理法律风险的核心，有效的应对各种潜在或新型的法律问题，促进国际保理的进一步发展。

二、国际保理应收账款转让的法律风险

一般来说，国际保理作为重要商事活动遵从合同自由和财产自由的原则，国际保理主要依照交易基础合同及保理合同的约定调整各方的权利与义务关系。但是，当国际保理活动与社会公共利益或者对他人权利发生冲突时，法律可能会对其作出禁止或限制性要求。因此国际保理中应收账款的转让需要符合所适用法律的强制性规定，同时也需要履行各方在保理活动中就权利义务作出的约定。

国际保理中应收账款转让的法律风险主要来源以下方面：其一，合法性风险，即应收账款本身及其转让应当合法，如果存在针对应收账款的法律禁止或限制措施，则国际保理业务可能被认定为非法或无效而无法开展。其二，权利瑕疵的风险，即应收账款的转让虽然没有违反法律的强制性规定，但可能产生权利上的瑕疵，可能面临其他权利人的权利主张或抗辩而影响保理业务的正常运作。其三，根据某些适用的法律，应收账款的转让生效可能还需要满足特定的形式要件，未满足该类要件时转让可能不能生效。

(一)应收账款转让的合法性风险

应收账款转让的合法性，首先要求转让的应收账款的效力确定，受法律的保护。在国际保理中应收账款本身的合法性风险主要包括两方面：第一，应收账款可能因为基础交易合同无效而被认定为无效。一般各国都有对协议无效情形的法律规定。按照我国合同法的规定，以欺诈、胁迫手段或双方恶意串通订立的，损害国家、集体、第三人或社会公共利益的合同归于无效，如果国际保理的基础交易合同存在上述无效情形，则应收账款得不到法律保护而不能转让。*《合同法》第52条 有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。具体实践中，欺诈或胁迫手段可能包括交易违反法律规定的违禁物品，交易双方假冒相应资质或者使用虚假的签名或印章达成交易等情形。第二，账款应收的条件还未达成而作为未来的应收账款只具有待定的法律效力。实际上，未来应收账款的转让在国际保理业务中比较常见，特别是在双保理模式下，国际保理合同可能在出口商的信用核准申请被进口保理商核准之前和基础交易合同之前就已经订立，此时国际保理在供应链的切入点已经提前，在基础交易合同还未签订的情况下，转让的应收账款是未来的。

目前各国对未来应收账款转让的效力规定存在差异。比如《美国第二次合同法重述》第321(1)款规定，除法令另有规定外，如果权利人转让其基于现有的雇佣关系或其他持续的商业关系而期待在将来获得支付的权利，则转让行为与转让现有权利的行为同样有效。英国法律规定，未来应收账款债权的转让可以不需要书面的转让形式以及不需要通知债务人，只需要有转让的意思按照衡平法进行转让。但是，我国《合同法》仅规定允许债权人部分或全部转让合同权利，但并没有对未来应收账款的转让及转让条件作出明文规定。*《合同法》第79条 债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：(一)根据合同性质不得转让；(二)按照当事人约定不得转让；(三)依照法律规定不得转让。2014年，我国银行业监督管理委员会颁布的《商业银行保理业务暂行管理办法》明确规定商业银行不得基于未来应收账款开展保理融资业务。*银监会《商业银行保理业务暂行管理办法》第13条 商业银行应当根据自身内部控制水平和风险管理能力，制定适合叙做保理融资业务的应收账款标准，规范应收账款范围。商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。实际保理中，大多数保理商为简化业务手续，希望签署总体的保理协议来规范一定期限的保理，但如果法律不承认未来应收账款转让的效力，保理商就必需为每次基础交易单独签署保理协议，繁琐而缺乏效率。

(二)应收账款转让的权利瑕疵风险

应收账款转让的权利瑕疵风险，一情形是发生在同一应收账款的债权上的多重转让。比如出口商将已经办理保理的应收账款又转让给第三方，或者将已经转让给第三方的应收账款债权办理保理，受让应收账款债权的第三方与保理商都会对应收账款主张权利而产生冲突。另一情形是同一应收账款上的债权与质押权的冲突。之前我国担保法承认的可以质押的权利品种并未包括应收账款。*《担保法》第75条 下列权利可以质押：(一)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；(二)依法可以转让的股份、股票；(三)依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；(四)依法可以质押的其他权利。但2007年10月我国《物权法》正式实施，首次将应收账款纳入可质押的财产权利之一在法律中予以明确规定。*《物权法》第223条 债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：(一)汇票、支票、本票；(二)债券、存款单；(三)仓单、提单；(四)可以转让的基金份额、股权；(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；(六)应收账款；(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。因此实际保理中，应收账款债权的质押与已办理的应收账款的转让之间产生的权利冲突已经切实存在。比如已办理保理的应收账款债权被出口商质押给第三方，或者出口商将已经质押给第三方的应收账款再做保理而产生的权利冲突。

(三)应收账款转让生效的形式要件的风险

应收账款转让的生效必须满足法律规定的形式要求，否则转让将不具有法律上的有效性。比如《国际保理公约》虽然没有明确规定应收账款转让协议签订的具体细节，但有明确的要求转让必须采用合同的方式。*参见《国际保理公约》第1条。从各国法律规定看，关于应收账款转让是否需要采用书面形式的要求存在差异。比如美国《统一商法典》规定在应收账款转让过程中必须出示出口商与保理商双方自愿订立的书面协议。比利时法律规定债权转让应当采用背书发票副本的形式，但该形式只保证转让本身的效力，并不保证转让对债务人生效。德国民法典规定应收账款的转让双方必须具有转让的真实意愿，但在形式上，通过口头形式订立的转让也是有效的。

除转让的书面形式要求外，对应收账款转让的法律要求还包括向债务人发出转让通知。大多数国家的法律规定采用通知原则，既考虑保护债务人的知情权，又鼓励交易，避免对经济的流转作出过多的限制。我国《合同法》规定债权人转让债权应当通知债务人，未经通知的债权转让不对债务人生效。*《合同法》第80条规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。实际上，由于保理业务量大且债务人众多，要满足应收账款转让的书面形式及通知要求同样面临较大的难度。特别是在隐蔽型保理中，保理商受让应收账款之后不会通知进口商，应收账款转让对进口商并没有生效，保理商不能直接要求进口商付款，一旦出现出口商伪造交易真实性或者出口商未及时通知进口商债权转让等情况，保理商将对应收账款的回款失去控制。*隐蔽型保理又称暗保理，指保理商受让债权人的应收账款之后，不将应收账款债权转让的事实以书面的形式通知债务人。

三、国际保理应收账款转让法律风险的对策

促进国际保理中应收账款的顺利转让应当从完善调整保理应收账款转让的法律制度和强化保理主体的应收账款转让的风险管控能力两方面考虑。

(一)完善调整保理应收账款转让的法律制度

1. 明确未来应收账款的法律效力

虽然针对未来应收账款的各国法律规定各不相同，但多数采取认可未来应收账款转让效力的态度。随着各项金融创新的不断推进以及对保理发展的政策要求的日益明确和激励，国际保理势必将在我国得到更快的发展。如果我国仍然不赋予未来应收账款转让在法律上的效力或者甚至限制保理商开展未来应收账款的保理业务，可能会形成对我国国际保理发展的瓶颈，使我国保理商在国际保理市场的竞争中处于劣势。因此，我国国内法律应当正视和承认现有的保理业务现状，并适时修订促进其发展；但同时，修订并不是无限制的承认未来应收账款转让的效力，必须保证未来应收账款的转让不能对国际保理其他主体的合法利益造成影响。因此，针对保理应收账款转让的立法应当考虑原则上肯定未来应收账款的法律效力，同时要在确定未来应收账款的确定性方面作出限制，比如未来应收账款本身必须是合法有效的，未来应收账款基于的基础交易协议必须真实有效并且交易内容与应收账款匹配，有未来能够达成的信赖基础。

2. 要求应收账款转让的书面形式

各国法律大多要求应收账款转让必须采取书面形式。目前依据我国合同法，通过口头形式订立的合同同样有效的，而且从我国的立法来看，还没有专门针对应收账款转让应采取书面形式的法律要求。这样的现状虽然促进了经济交易的发展和资金的充分流转，但是未采用书面形式的应收账款转让在国际保理中很难被证明其真实性。一般来说，国际保理都会要求出口商提供真实存在的应收账款转让的合同以作证明，以口头形式存在的应收账款转让很难进入国际保理的业务范围。

此外有学者认为，保理应收账款的转让还应当建立具有公信力的登记制度，防止债权人和债务人信用的缺失对转让合同采取倒签等作法而损害受让人的利益。笔者认为，债权人与债务人的信用风险可以通过事先背景调查、合同约定等手段进行应对，采取登记制度势必对目前正飞速发展的国际保理的应收账款转让产生限制；而且国际保理应收账款属于跨国境转让，涉及适用不同国家不同法律规定或政府登记制度，可能产生适用问题上的冲突与矛盾。因此，因此我国国内法律可以考虑规定专门针对保理的应收账款应当采取书面形式。如果法律能专门要求保理的应收账款应采取书面形式，将扩大符合保理要求的应收账款的范围，促进国际保理的发展。

(二)强化对国际保理应收账款转让的风险管控能力

1. 应收账款合法性风险及权利瑕疵风险的管控

(1)核查应收账款的背景

贸易基础交易是应收账款发生的根本，管控应收账款是否合法在根本上需要把关基础交易的合法性。因此保理商应事先从基础交易的背景情况着手，自行或者委托律所或专业调查公司进行背景调查，核查交易主体的意愿、资质及履约能力等情况。比如核查交易主体的工商证照是否合法登记、是否具有有效的国际贸易的资质并严格按照经营范围交易；回溯交易主体在历史合作项目中对协议履行及付款结算等方面的表现；了解其内部的公司治理情况评估其对商业风险的管控及承受能力等。

(2)利用合同界面控制应收账款转让的风险

国际保理主体在基础交易及保理业务的各项权利与义务都需要在基础交易合同及保理合同的条款中明确地界定，并且一旦发生争议时，合同条款一般是司法裁决机构用以明晰各方责任的最重要的依据。所以要管控国际保理应收账款转让的法律风险，应当充分利用合同条款事先做好管控，以约束各主体在保理中严格按约履行并在事后能作为有力的维权依据。比如在保理合同条款中设置应收账款转让的先决条件，具体条件可以包括要求交易主体签署应收账款转让的确认函、提供相关的董事会决议、提供专业的法律意见书等，并且要求提供所有文件均需权威机构的见证。再比如要求出口商对应收账款的合法性和权利无瑕疵作出明确的陈述与保证，保证基础交易合同的合法有效、保证应收账款上不存在担保或任何第三方可以主张的权利、保证债权人对应收账款不存在任何抗辩理由或反请求等。此外，保理商还可以要求出口商在未经保理商同意的前提下，不得转让其在保理协议下的权利与义务。

(3)建立保理合同的法律风险评审机制

保理合同是否包含控制应收账款转让法律风险的条款需要有合同的评审机制来保障。因此管控应收账款合法性及权利瑕疵的风险也需要保理商建立规范的合同法律评审机制来把关。针对保理合同规范的评审机制，应有明确的完整的保理合同法律风险识别标准；针对识别的合法性或权利瑕疵风险应能提供有效的应对方案；并且评审机制应当流程化，相应的专业意见及方案的出具与落实应紧密衔接，保证应收账款转让的风险从识别到应对到解决能得到落实。

(三)应收账款转让生效形式要件的风险的管控

随着我国保理业务量的不断飙升，在实际保理业务中隐蔽型保理的情况已不少见。在某些情况下，出口商作为供应商由于不愿意被进口商误认为资金周转存在困难而影响其在对方的供应商准入或考核系统中的评级，往往选择暂时不将应收账款转让给保理商的事实通知进口商而选择隐蔽型保理。但对保理商而言，未经通知进口商的应收账款转让并未生效，存在回收失控的风险。因此，保理商一方面可以事先要求出口商出具加盖公章的应收账款转让通知书由保理商保管，一旦回款风险发生，向进口商发出转让通知，及时将隐蔽型保理转为公开型保理，并注意保留合法有效的送达凭证。另一方面，保理商要确保交易的真实性，比如安排人员到物流公司调查运输交货的真实性或直接参与运输与验收、注意交易双方的对账单往来等，保证本身具有隐蔽性质的应收账款转让的真实性与款项回收的可控。

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