中德公共图书馆著作权限制制度比较研究

贾小龙

(兰州理工大学 法学院 ，甘肃 兰州 730050)

我国《宪法》明确规定，国家发展图书馆事业，开展群众性文化活动。本世纪伊始，中共中央就明确提出，要维护人民群众的文化权益。*《中共中央关于加强和改进党风建设的决定》(2001年9月26日党的十五届六中全会通过)要求，“各级干部要倾听群众呼声，关心群众疾苦，把群众的安危冷暖时刻放在心上，维护人民群众的经济、政治、文化权益，努力为群众办实事。”《国家“十一五”时期文化发展纲要》，更是将“保障和实现人民群众的基本文化权益”确立为“十一五”时期文化发展的指导方针原则之一。此后至今，这一方针始终是党中央、国务院大政方针的重要内容，并被纳入新近通过的《公共文化服务保障法》之中。然而，人民基本文化权益的满足，不仅有赖于新的公共政策支持、新的社会力量广泛参与，也需要特别重视通过立法破除现行体制机制障碍，充分发挥现有文化服务单位的潜能。其中，消除著作权保护对公共图书馆等公益性文化单位充分履行公共文化职能的消极影响，显得尤为必要和紧迫。为此，本文选择中德两国著作权法现行规定，对比二者之中公共图书馆可以适用的著作权限制制度，在此基础上提出完善现行制度的对策，以期对正在进行的《著作权法》修改和《公共图书馆》立法有所启示。

一、中德著作权法中的公共图书馆著作权例外规定

(一)我国著作权法的规定及发展趋势

纵观我国《著作权法》，涉及公共图书馆著作权例外的规定只有一个条文，*尽管该法第1条明确了其“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播”的立法目的，但基于该条性质及条文措辞，其无法直接适用于图书馆版权例外。即该法第22条关于著作权合理使用制度的规定。从最大可能性上看，涉及三种情形：一是“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品(第22条第1款第(一)项)”；二是“为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用(第22条第1款第(六)项)”；三是“图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品(第22条第1款第(八)项)”。其中，前两种是合理使用的典型情形，学说上已有大量讨论，但是鲜有研究认为，它们与图书馆的著作权限制制度有关。换言之，学说普遍认为，只有前述第三种情形，才是我国《著作权法》规定的图书馆著作权限制制度。相应的，许多文献直言，我国《著作权法》在图书馆著作权限制制度规定方面几乎乏善可陈。不过，《著作权法实施条例》第21条在很大程度上作出了弥补，规定了为世界各主要国家著作权法普遍认可的合理使用一般条款，“使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”

事实上，若单从文义解释，我国公共图书馆可以适用的著作权例外制度除《著作权法》第22条第1款第(八)项外，该款第(六)项也可适用。详言之，尽管该款第(一)项、第(六)项中均未特别向“图书馆”授权，但与第(一)项规定将主体明确限制在“个人”不同，第(六)项只是限定了使用者必须为教学或者科研人员，并未限定使用者与提供者(在条文中指翻译者、复制者)必须是同一人。也就是说，公共图书馆等其他主体可在符合本条规定的“使用目的”、“使用数量”等条件时，向限定使用者翻译或复制他人已发表作品，同样应当构成合理使用。同理，与《著作权法》的列举式规定不同，《著作权法实施条例》第21条所规定的合理使用一般条款也应当成为公共图书馆可以援引的著作权限制规定，而且，基于该条的原则性条款性质，它实际上赋予了公共图书馆很大的自由度。

顺便提及的是，从目前《著作权法》第三次修订的趋势来看，若抛开其欲将合理使用的一般条款从行政法规上升为法律不谈，有关公共图书馆著作权限制的规定，与现行《著作权法》规定并无明显不同。

(二)德国著作权法的主要规定

与我国著作权法规定不同，《德国著作权法》规定了许多公共图书馆可以适用的著作权限制制度。概括起来，主要有两类：一类是专门适用于公共图书馆等公益性文化机构的著作权限制制度，包括公共图书馆、博物馆、档案馆馆内再现作品的著作权限制以及文献传递的著作权限制两种情形。另一类是公共图书馆可以援用的一般性例外制度，包括为满足“残障人士”特殊的著作使用需要、“为教堂、学校或者课堂教学使用的汇编物”、“为私人使用或者其他自用的复制”等而规定的著作权限制。

1.公共图书馆等公益性文化单位专属的著作权限制

(1)公共图书馆等公益性文化单位再现作品的著作权限制

根据第52b条规定，公共图书馆等公益性文化单位再现作品的著作权限制，应当符合以下条件：(1)再现作品的方式为电子方式。当然，这并不意味着未经许可的实物再现为法律所禁止，相反，作为公益性文化单位，将馆藏之作品以实物或作品本来的样式进行诸如展览、借阅等方式的再现，原本就为法律所允许。电子方式再现则不同，它涉及到原作品在不同载体上的再现，实际上等同于进行了复制，而复制权是作品著作权人的专有权利，并无“权利穷竭”、或美术作品展览权随原件转移等规定，因而，若非立法作出特别规定，则未经权利人许可对作品进行电子再现就会构成侵权。(2)再现区域以单位的场馆为限。这既是公益性文化单位履行自身职能的体现，更是公共文化权益与著作权人合法权益之间平衡的具体安排。反之，若对作品再现场所不做出限制，则不仅可能会在实质上影响到著作权人的复制权，而且还会与著作权人的公开提供权(规定于该法第19a条，相当于我国法上的“信息网络传播权”)相冲突。(3)再现须为科研和私人学习之目的，且所再现作品须为已发表作品。这是各国法上著作权限制的普遍要求。(4)再现作品须为自有馆藏，原则上不允许超过自有馆藏之著作物。该条件排除了两种可能，一是公众自有著作的再现，排除的原因在于该特定著作物的所有权属性，其与公众文化权益、公共图书馆等公益性文化单位之功能无关；另一是其他公益性文化单位的馆藏著作物，之所以排除，当在于避免与馆际互借中的著作权问题相冲突。(5)须向著作权人支付适当报酬。就此而言，这条规定相当于我国著作权法上的法定许可，即虽无需经过权利人许可，但应当支付报酬；其特殊性还在于该报酬的主张途径，只能通过著作权集体管理组织实现。

(2)公共图书馆文献传递的著作权限制

《德国著作权法》第53a条规定了“根据订购的拷贝寄送”。根据规定，公共图书馆文献传递的著作权限制同时受到如下限制：(1)传递方式限制。原则上只允许公共图书馆通过邮局或传真方式按照个人的订购对实物进行复制并传送。同时，虽然对图形数据处理作出了可以以电子形式复制或传送的例外，但也规定了严格的条件限制以平衡双方利益，包括不明显违反公开提取权规定以及须为课堂教学或科研目的、且有理由证明不谋求营利目的。(2)传递内容限制。传递内容的限制与传递方式有关：允许的实物传递方式，只能对报纸和期刊出版的个别文章、已出版著作的短小部分进行复制；允许的电子形式传递，只能是图形数据处理。(3)订购者使用目的限制。尽管该条只是援引了《德国著作权法》第53条规定作出了限制，即限于“为私人使用或者其他自用的复制”，但第53条本身自有许多限制，故而在适用时需要进行体系解释。与前一项例外类似，该项限制制度实际上也属于法定许可，需要向著作人支付适当报酬。

2.公共图书馆可以援用的一般性例外

所谓公共图书馆可以援用的一般性例外，是指公共图书馆作为民事主体或公共文化服务提供者依法可以援用的、非专用于公共图书馆的著作权限制规定，包括合理使用、法定许可和“通知许可”。

(1)协助公务执行的著作权合理使用制度

《德国著作权法》第45条不仅规定了“司法与公安”部门基于职务活动制造著作个别复制件的著作权限制，而且还明确授权“司法与公安”部门可以“让他人制造著作的个别复制件”。显然，这里的他人包括了公共图书馆。换言之，公共图书馆应司法或公安部门要求，基于司法行政活动而复制并提供著作的，不构成著作权侵权。与前述公共图书馆专属之著作权限制规定不同，此规定属于典型的合理使用，既无需经过许可，也无需支付报酬。

(2)提供公共文化服务的法定许可制度

《德国著作权法》第45a条基于满足“残障人士”特殊的著作使用需要而规定了法定许可。根据该条规定，公共图书馆为满足符合该条规定的残障人士特定的使用作品需要，可以基于非营利目的复制并向其发行著作。当然，若非仅仅制作个别复制件，则负有向著作人支付适当报酬的义务。

(3)为教学、教堂使用汇编物的“通知许可”制度

《德国著作权法》第46条规定了“为教堂、学校或者课堂教学使用的汇编物”的“通知许可”制度。该制度在我国著作权法学中并无对应制度，之所以将其称之为“通知许可”，是因为其既不同于法定许可、也不属于合理使用，而是限制强度介于二者之间的一种独特制度。其核心是此种著作权限制，以符合条件的著作利用人或提供者事先向著作人履行通知义务为必要条件。通知的内容仅仅是为教堂、学校或者课堂教学使用汇编物的“意图”，并未同时要求著作人接到通知后应当作出响应。通知方式可以是当面，无法当面通知的，可以是信函或公报通知。与此同时，该种著作利用，应当付给著作人适当报酬，这一点是其与法定许可的共同之处。

除上述特殊性外，根据该法第46条规定，“通知许可”的条件包括：(1)所能利用的著作只能是作为汇编物组成部分的著作的部分内容、小篇幅的语言著作或者音乐著作、单独的美术著作或者单独的摄影著作，且所使用汇编物根据其特点只为非营利性教育或培训的课堂教学使用，或者教堂使用。(2)利用目的只能是用于非营利性的课堂教学使用或者教堂使用。(3)在复制件或者公开提供时应当明确表明汇编物的用途。(4)利用方式只能是复制、传播或符合条件的公开提供；其中所谓符合条件，是指除“用于课堂教学的公开提供”，此种情形下，始终应当取得权利人的许可。此外，通知许可还受到著作权人已经行使了收回权的限制。

(4)受委托或请托为有权复制者复制著作的著作权限制

上文提到，《德国著作权法》规定的公共图书馆文献传递服务法定许可制度依托该法第53条“为私人使用或者其他自用的复制”而存在。事实上，除文献传递外，公共图书馆也可以在符合该法第53条规定的条件时享有著作权限制，前提是受请托或委托，而且请托人或委托人的复制本身符合该法规定的条件。而这一条件却是十分繁杂和苛刻的。具体包括：①公共图书馆应基于私用或自用的自然人请托或委托。②提供方式限于复制，且复制件既不得发行，也不得用于公开再现。受托人为他人自用而复制的，只能以无偿方式，或者借助照相机械及其他同效方法复制在纸张或类似介质上。③严格限制了可复制的著作范围及复制目的。首先，不得是可以借助电子手段获得其各个成分的数据库著作，该限制应当是出于平衡数据库制作者经济利益的需要。其次，自然人出于非营利目的的科研使用而让他人制作著作的个别复制件，只能为科技使用，不得做他用。再次，为参与非营利性教学或培训课堂的必要人员或进行课堂教学、或为进行非营利性考试而让他人制作的，只能是著作的短小片段或短小著作、个别文章的个别复制件。最后，旨在为本人档案录用目的复制的，须满足：作为复制样本的著作物须为其本人提供；除档案用于公共利益且不具有直接或间接的营利目的外，复制介质只能是纸张或类似介质，只能进行模拟利用。此外，若为本人了解时事情况而复制的著作涉及广播电视播放的，复制目的只能供本人科研使用或为本人档案录用。(5)两种情形的自用复制须经权利人许可。除了抄写方式或为本人档案使用、或著作以脱销两年以上外，对音乐著作的图解记录或整本书、期刊的复制；复制专门用于学校课堂教学的著作。

二、德国公共图书馆著作权限制立法的主要特点

(一)类型多样、范围较宽

既有专用于公共图书馆等公益性文化单位的著作权限制规定，也有公共图书馆可以援用的著作权一般性限制制度。尽管从形式上看，我国现行著作权法也采用了类似模式，但在具体内容上，缺少了一些与公共图书馆等公益性文化单位职能履行相匹配的专门制度，文献传递著作权限制制度的缺少即为著例。同样，在公共图书馆可援用的其他著作权限制制度规定方面，德国的规定覆盖了协助执行公务的合理使用制度、提供公共文化服务的法定许可制度、协助他人实现著作自用的合理使用制度以及为课堂、教堂使用的“通知许可”制度。

(二)规范设计更为精细、明确

这是《德国著作权法》公共图书馆著作权限制制度的一个突出特点。在公共图书馆文献传递著作权限制规定中，对传递的方式、允许复制的对象及数量、订购者的使用目的等都作出了明确规定。当然，更鲜明体现其规范设计更为精细、明确特点的立法是公共图书馆可以援用的一般性著作权限制规定。详言之，尽管我国也规定了执行公务需要的著作权限制，但从中无法解读出行政机关、司法机关之外的其他个人或单位协助这些机关执行公务时是否不构成著作权侵权。反观德国规定，不仅是公共图书馆，即便是其他单位或个人，为协助执行公务而复制著作时亦可适用著作权限制。这种规定十分有利于公共图书馆更好发挥文化、知识资源储备库功能。同样，上文的叙述表明，在满足残障人士特殊的著作使用需要，教学、教堂使用以及其他私人自用方面，德国法均有类似的授权规定。这使得公共图书馆在履行其公共职能时避免了可能的法律风险。

(三)在公共利益与著作权人利益之间平衡较好

基于细致甚至有些繁杂的规范设计，《德国著作权法》在规定著作权限制制度时体现出了精心平衡公共利益与著作权人利益的导向。除上文已述的诸如公共图书馆等公益性文化单位再现作品时不得与著作权人的公开提供权相冲突等机制外，还通过普遍配套付酬机制体现出对著作权人合法权益的尊重。通过将获酬要求的主张普遍限制在通过著作权集体管理组织实现，大为简化了作品利用人和著作权人的谈判成本，从而促进了著作权限制制度的落地；通过将付酬限制在“适当”范围之内，体现了这些著作权限制具有实现公共利益的基本正当性。特别需要指出的是，德国著作权法上还规定了一种具有普遍适用性的付酬义务制度，包括：该法第54条所规定的复制设备或存储介质生产者的付酬义务，条件是其该设备专用于复制、或者该设备、存储介质或者配件的结合会被优先用于复制的生产者；第54c条规定的适用于公共图书馆等公益性单位内经营影音设备者的付酬义务，这使得公共图书馆等单位基于著作权限制的复制或其他作品利用能够事实上符合非营利性目的，从而也能够对实践中可能发生的公益与私利的失衡作出一定程度的矫正。

三、我国公共图书馆著作权限制制度的完善

(一)基本理念

1.有利于公共图书馆充分发挥公共文化职能

社会分工决定了人或单位在社会中的职能定位。图书馆是一个保存文化和传播文化的机构，传播知识、传承文明的公共文化职能始终是公共图书馆的重要职能。北京大学图书馆朱强馆长指出，“图书馆作为社会公共服务机构，其基本职能是向公众提供知识信息服务”。即便是在网络或信息时代，公共图书馆传播知识、信息，开发智力资源的文化属性也没有改变。为此，我国公共图书馆著作权限制制度设计应当坚持的首要理念就是要有利于或保障公共图书馆公共文化职能的发挥。质言之，要在著作权保护与知识传播、国民智力启迪及开发方面充分协调。这就要求，对公共图书馆基于非商业目的的作品使用而提供个别化信息和知识资源服务，不应给予侵犯著作权的否定性评价；对公共图书馆基于弥补因市场机制无法保障的残障人士精神文化利益需求而提供阅读服务的，不应给予侵犯著作权的否定性评价，这也是《马拉喀什条约》的基本要求。诚如周德明研究馆员所言：知识产权并不仅用于限制事实、数据和想法的自由流动，它应该更加“鼓励创新和知识传播”。

2.有利于更好实现公共利益与私人利益之间的平衡

迄今为止人类社会著作权保护制度的演进历程表明，在公众文化利益与著作权人私人利益之间取得恰当平衡，是实现著作权保护目的的必然要求。利益的天平偏向著作权人，就会实质上破坏著作权制度的正当性；而偏向另一边，则又会使得数百年来人类精心构造的著作权制度激励机制化为泡影。基于公共图书馆在职能上与著作权保护价值取向的共同性，可以说公共图书馆的著作权限制制度设计是检验著作权保护制度设计中是否进行了良好利益平衡的一块“试金石”。质言之，在坚持前述有利于公共图书馆履行公共文化职能的基本理念的同时，应当有意防止利益的天平偏向公共利益，导致出现创新激励不足困境。公共图书馆的著作权限制制度，必须是法定的、明确的例外，不允许类推解释；反之，难免会出现为变“例外”为“原则”的现象，如此，不仅会加大公共图书馆履行公共文化职能时的不必要法律风险，而且会使得著作权制度对创作者的激励变得不足。同样，公共图书馆著作权限制制度的要旨不在于“免费”，而在于“便利”，因此，在制度设计中，为著作权人保留向作品利用者主张适当报酬的自由不仅是著作权的应有内容，而且也是公益与私利平衡的重要内容。

3.有利于降低交易成本

交易成本是指通过自愿交换行为而组织经济行为所需要的成本。交易成本的高低不仅会对单个交易活动产生直接影响，而且会在总体上影响到整体经济运行的效率。因此，尽管经济学家科斯所描述的零交易成本世界并不存在，但更低的交易成本应当是评估制度或政策设计优劣的重要标准。我国公共图书馆著作权限制制度的完善，同样应当遵循降低交易成本的基本理念。通常，交易成本包括产权保护、外部性、信息发现、谈判以及协议执行成本等多个成本变量，这些成本变量在公共图书馆著作权限制制度设计中几乎都有体现。在著作权权属既定的情况下，通过明确规定著作权限制，能够确保公共图书馆更为便利地履行公共文化职能，从而最大化正外部性；同理，基于公共图书馆知识资源集中的优势，将著作权限制情形加以明确规定，能够降低私人作品自用、公务执行中信息发现成本；在著作权使用许可、付酬机制方面的简易安排，能够降低作品利用方和权利人的谈判成本，也能够有效降低交易协议执行的成本。

(二)规范设计

为明确公共图书馆的著作权限制制度，有必要根据以上基本理念，结合《著作权法修订草案送审稿》(2014年6月6日)，并借鉴《德国著作权法》规定，对现行《著作权法》的有关条文做出如下调整：*基于本文研究主题所限，此处规范设计仅以公共图书馆著作权限制制度为中心，并未考虑其他情形的限制事由及其调整必要。

保持《著作权法修订草案送审稿》中将“权利的限制”内容由“节”调整为独立一章的框架，体现权利限制在著作权保护中的应有地位；保持《著作权法修订草案送审稿》第43条第2款将合理使用一般条款纳入《著作权法》的做法，以确保著作权的限制制度不会实质上损害著作权人的合法权益。

于《著作权法》第22条第1款“合理使用”情形列举中，增列便利残障人士使用作品的单独一项(X)，明确公共图书馆、档案馆、博物馆等公益性文化单位可应残障人士请求为其提供可利用格式的作品。该项可表述为：“公共图书馆、档案馆、博物馆等公益性文化单位受政府文化主管部门、残疾人联合会委托或残障人士请求，向残障人士提供其可利用格式作品的，但营利的除外。”增列公共图书馆等公益性文化单位于其场馆内电子再现作品的著作权例外项(Y)，可表述为：“公共图书馆、档案馆、博物馆等公益性文化单位可在其馆内设立的电子场所中再现馆藏的已发表作品，但营利的除外。”

于《著作权法》第22条中依次增列独立两款，明确规定公共图书馆文献传递服务的著作权限制；保留著作权人的适度获酬权，防止出现文献传递替代订购，且明确报酬的支付人是使用人、而非作品复制件提供者。结合现行条文规定，该两款可依次表述为：“公共图书馆应满足本条第一款第(一)、(六)、(七)项的个人或单位的请求，向其提供他人已发表的作品片段、报刊个别文章的复制件，但不得妨碍本法规定的信息网络传播权。”“依据前款规定使用作品的人或单位，有义务向著作权人支付适当报酬，著作权人只能通过著作权集体管理组织主张该报酬。”

四、结语

历史地看，著作权制度的发达与公共图书馆的普遍建立均得益于一个统一的最终目的，那就是促进人类文化繁荣和知识传播。然而，一段时期以来，因其不同的手段设计和知识产权国际贸易发达带来的消极影响，二者在国际范围内的演进中不但未能实现有效衔接，反而渐行渐远。欣喜的是，在国际图联、世界盲人联盟、世界知识产权组织的大力推动下，国际社会已经普遍认识到了现行国际著作权保护制度对公众文化利益实现带来的不利影响。体现在立法上，不论是新订立《马拉喀什条约》和有关国际宣言，还是一些国家的国内立法，都已开始对更好发挥公共图书馆的职能而要求对著作权作出限制。但也应当看到，我国著作权法的修订并未跟上这一正确的国际潮流回归。为此，各界特别是图书馆学界扩大研究视野，广泛展开针对性研究，以此为基础提出可行性对策建议，显得尤为紧要和迫切。

[1] 参见国务院法制办《中华人民共和国著作权法(修订草案送审稿)》(2014年6月6日)第43条第2款。

[2] 《十二国著作权法》翻译组.十二国著作权法[M].北京：清华大学出版社，2011：163。

[3] 程焕文.图书馆的价值与使命[J].图书馆杂志，2013(3)：8.

[4] 陈传夫，等.知识产权立法博弈进行时[J].图书馆杂志，2015(9)：V.

[5] 石惠侠，谢林.网络环境下公共图书馆的职能定位、价值取向及发展原则[J].图书与情报，2000(1)：31.

[6] 陈传夫，等.知识产权立法博弈进行时[J].图书馆杂志，2015(9)：VII.

[7] 波斯纳.法律的经济分析：第7版[M].蒋兆康，译.北京：法律出版社，2012:581.

[8] 冯玉军.法律的交易成本分析[J].法制与社会发展，2001(6)：12.