故意传播艾滋病的法律责任分析——兼评“陈某犯传播性病罪”

于焕超，刘 川

(1.上海交通大学 凯原法学院，上海 徐汇 200030； 2.中国政法大学 法学院，北京 海淀 100088)

故意传播艾滋病的法律责任分析
——兼评“陈某犯传播性病罪”

于焕超1，刘 川2

(1.上海交通大学 凯原法学院，上海 徐汇 200030； 2.中国政法大学 法学院，北京 海淀 100088)

防控艾滋病是国家的重要法律政策。司法实践中对于故意传播艾滋病的规制主要是适用刑法第360条，课以传播性病罪的刑罚。这种路径失于法益的精细考察，而转向解释故意杀人、故意伤害、以危险方法危害公共安全罪又失于构成要件的圆满。基于艾滋病防控的需要，刑法可新增“故意传播艾滋病罪”，并可就该罪的客观方面、主观方面、违法阻却事由进行探讨。

传播性病罪；故意传播艾滋病罪；法政策；构成要件

一、案情简介

1.案件基本事实

2014年10月15日，被告人陈某在大冶市刘仁八镇从事卖淫时，被大冶市疾病预防控制中心检测出HIV-l抗体呈阳性(艾滋病毒携带者)，疾病预防控制中心工作人员将检测结果及平时生活中的注意事项告知了被告人陈某。事后，被告人陈某继续从事卖淫，并与嫖客郑某、殷某、石某等人发生性关系。经大冶市疾病预防控制中心检测：郑某、殷某的HIV-l抗体呈阳性(即艾滋病患者)。被告人陈某归案后如实供认自已的犯罪事实。

2.法院裁判理由

湖北省大冶市人民法院裁判理由：被告人陈某明知自已患有艾滋病而进行卖淫，其行为已构成传播性病罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某归案后坦白认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下： 被告人陈某犯传播性病罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元(取保候审期限顺延)。

二、案件评析

1.问题的提出

本案的案情并不具有特殊性，实务中有大量关于“明知患有艾滋病或者艾滋病病毒感染，而卖淫、嫖娼”的行为，判决结果几乎都是以“传播性病罪”对行为人进行定罪量刑，这已经成为实务中的通行做法。[1]35但是，将故意传播艾滋病的行为全部划归到传播性病罪中，笔者认为是不妥的，至少会有后文分析提到的几个问题。如果以传播性病罪定罪是不妥的，那是否以故意伤害罪、故意杀人罪、以危险方法危害公共安全罪惩罚更为妥当呢？

2.故意传播艾滋病是否构成传播性病罪

主要有肯定说和否定说两种观点，司法实践采纳肯定说。

(1)肯定说[2]27,[3]22

性传播是艾滋病传播的主要渠道之一，因此当然可以归纳到性病之列，那么自然也会符合传播性病罪的构成要件。虽然《刑法》第360条对传播性病罪的定义为“明知自己患有梅毒、淋病等严重性病卖淫、嫖娼的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，并没有将艾滋病列举其中。那么艾滋病可否认为是被“等”所涵盖呢，也就是艾滋病是否属于“严重性病”。首先，在1991年8月12日卫生部发布的《性病防治管理办法》第2条所称的8种性病中,艾滋病是与淋病、梅毒一样名列其中的。其次，艾滋病的危险性比梅毒、淋病还要大，感染者几乎是必死无疑的。根据“举轻以明重”的入罪规则，危险性较大的艾滋病无疑属于严重性病，可以适用传播性病罪。

(2)否定说[4]72-73,[5]29-30

持否定说观点的人主要有以下几点理由。

①性病和艾滋病是并列关系，不是包含与被包含的关系

性病区别于艾滋病，两个罪对人体的危害是质的不同而不是量的不同。艾滋病对人体的危害极大，目前没有根治的方法，属于不治之症，具有很大的特殊性。如果艾滋病和性病一样，则无需专门出台《艾滋病防治条例》了。2012年，《性病防治管理办法》也将艾滋病从性病中剔除出去。

②将传播艾滋病的行为定义为传播性病罪，会导致处罚过轻

根据《刑法》第360条的规定，如果行为人的行为被认定为传播性病罪，那么应该适用五年以下有期徒刑、拘役或者管制。然而艾滋病的危害极大，感染者的生存希望渺茫，可以说是相当于被宣布死亡。这种将会导致受害者失去生命的行为，只会受到五年以下有期徒刑的处罚，显然对受害者是不公平的，也不符合罪刑相适应的要求。

笔者认为否定说更有理论基础。除上述两点理由之外，笔者认为还要从法益的角度思考这个问题。首先，刑法对不同法益采用不同的罪名规制，艾滋病不是性病，传播艾滋病比传播性病的危险性更大，创造的社会风险更为严重，是一种独立的需要规制的法律利益，不同于传播性病罪中规制性病传播的法益。其次，不能以“举轻以明重”的法律适用规则来将艾滋病纳入刑法第360条之中。解释适用第360条目的是为了防止故意传播艾滋病没有刑法规制，但是不能说因为要规制这一行为就只能解释第360条，其实故意伤害罪和故意杀人罪等也有解释的空间。而且将艾滋病解释为性病的严重情形适用传播性病罪从而适用传播性病罪的刑罚，实际上是将一种本应给予更高否定评价的行为限定在较低的否定评价之中。罪责刑明显不适应。如果按照这种逻辑去分析，那么，故意杀人罪就没有必要规定了，因为只需要规定故意伤害罪，将故意杀人解释为故意伤害的严重情形就可以了。但是如果由故意伤害的刑罚规制故意杀人行为，明显对受害人不公平。

通过以上分析，笔者认为在本案中宜采取否定说的观点，即被告人陈某不能以传播性病罪论处，判处三年的有期徒刑是不妥的。首先，陈某明知道自己患有艾滋病，且通过疾病预防中心工作人员的告知，也应当知道艾滋病的巨大危险性。在这种情况下，其仍然从事卖淫工作，则其具有伤害他人甚至是杀害他人的故意。其次，陈某的行为导致了郑某、殷某感染艾滋病，鉴于艾滋病目前的治疗现状，两位受害者将失去生命，即陈某的行为造成了严重的后果，这样的后果和故意杀人罪的结果是相当的。将其主观故意与客观危害结合考虑，只对其进行三年有期徒刑的处罚，实在有违罪刑相适应原则，对受害者不公平。

3.明知患有艾滋病而卖淫嫖娼是否构成故意杀人罪

既然本案中陈某的行为不能认定为传播性病罪，那么如何处理比较合理呢，可否用故意杀人罪来处罚？

对于如何认定明知自己患有艾滋病却仍然从事卖淫嫖娼活动的行为，理论和实务中都存在争议。主要有传播性病罪、故意伤人罪、故意伤害罪等观点。认定为传播性病罪的缺点前文已有分析，而故意伤害罪和故意伤人罪的主要区别就在行为人的主观是以杀人的故意还是伤害的故意实施行为的。

若认定为故意杀人罪，则存在既遂和未遂的认定问题。故意杀人罪是结果犯，既遂要求必须发生被害人死亡的后果。而在艾滋病的问题上，存在特殊性。由于艾滋病具有一定的潜伏期，加上治疗的效果不尽相同，受害者的死亡时间具有一定的不确定性。一方面，感染艾滋病必然会死亡，即行为与死亡结果之间具有必然性。另一方面，死亡结果的发生不是立即或者短时间内的，有十年甚至更长的等待时间。这就会造成一个困境：认定为既遂，审判时被害人往往并没有死亡，这显然不符合结果犯的要求；认定为未遂，但是死亡结果又一定会在之后的一定时间内发生，对被害人也极为不公。若认定为故意伤害罪，则其处罚不一定比传播性病罪重，甚至会更轻，则也不合理。另外，故意伤害或者杀人的主观意图很难证明，且有时候行为人采取了一定的防护措施而没有导致一定结果的发生。

综合以上分析，无论是认为传播性病罪，还是故意杀人罪抑或是故意伤害罪，都不能很好地解决明知自己患有艾滋病而从事卖淫嫖娼活动行为的法律责任认定，同时，文献中有关以危险方法危害公众安全罪也存在着不特定人、公众、危险性等构成要件不符合的情形，[6]64-65因此很有必要通过专门的刑法规定来规制故意传播艾滋病这种高危行为，来解决这一问题。

三、故意传播艾滋病罪的设想

1.比较法上的故意传播艾滋病罪

美国绝大多数州都制定了以故意传播艾滋病行为为规制对象的特别罚则，[7]90如佐治亚州的法律规定，任何感染者和病人，有意隐瞒感染真相，与他人发生性行为、共享针具以及捐献血液、血制品、器官组织均属违法行为，被视为艾滋病传播罪，被处罚10年监禁。然而也有少数州适用传统的谋杀罪、误杀罪等罪名。另外，也有少数州通过修改公告健康法，把艾滋病包含在可传播的性病之列。这种处罚模式一方面会导致处罚范围过宽，即性接触也要处罚，艾滋病患者接吻就说其传播艾滋病，显然不利于艾滋病患者的正常生活,也不合理；另一方面也会导致处罚范围过窄，即通过其他途径传播艾滋病则不处罚。亚洲国家越南在《越南刑法典》第117条也有相应的规定。

《俄罗斯联邦刑法典》单独规定了“传染艾滋病罪”，如果故意置他人于感染艾滋病的危险之中，或者明知自己带有艾滋病病毒而传染他人的，或者对二人以上或对未成年人实施以上行为的，以及由于不适当地履行职责而致使他人感染艾滋病的行为处以刑罚。[8]169

2.我国规定故意传播艾滋病罪的思考

考虑到艾滋病的特殊性和对社会的严重危害，加之目前刑法罪名体系不能很好地对其进行规制，因此有必要在立法上进行突破，增设“故意传播艾滋病罪”，这样才能更好地实现法政策。

讨论故意传播艾滋病罪的构成要件，要有如下要点：

(1)客观方面

故意传播艾滋病罪应该认定为行为犯，而不是结果犯。前述已经说明，艾滋病传染之后会有一定的潜伏期，虽然一定会造成死亡，但是死亡的时点是不确定的，这对于严格要求结果的故意杀人和故意伤害罪来说是致命的适用缺陷，因此，为避开这个点，应认定故意传播艾滋病罪是行为犯，只要有传播行为，即使结果未出现，也应该认定为故意传播艾滋病罪意义上的行为。那么核心就是如何认定这里的传播行为，应该从危险性角度来把握。一般认为，肛交或阴交中的体液交换、共用注射器、母婴、器官或精子捐赠等具有很高的传播风险性，是传播艾滋病的主要方式。而性交，则要根据性交方式的不同，来确定传播艾滋病的不同风险，比如，安全套可以降低传播的风险，口交基本不会导致传播。同时，一般的握手或者是通过空气、泪水、汗水、尿液、唾液、昆虫传播，则不属于艾滋病传播的方式，因为医学上认为这些渠道没有感染艾滋病的可能。

(2)主观方面

故意传播艾滋病罪的主观方面要求嫌疑人存在“明知”自己感染了艾滋病或携带艾滋病病毒，却实施传播艾滋病的行为。

这种明知的要求包括两点，一是确定自己已经感染了艾滋病，比如本案中防控中心人员的告知。二是预见自己可能感染了艾滋病。这种预见需要有强有力的事实依据。比如出入淫秽场所之后，出现了艾滋病的症状。但是，值得注意的是，医学上认为感染艾滋病后的几周到六个月，艾滋病的发病症状没有或者不明显，这个时候就不足以课以行为人注意义务(比如去看医生)。如果没有发病症状，但是知道自己属于高危人群，比如曾经有过接触的朋友或者亲属被诊断出艾滋病，是否应该去主动进行检测，这种检测义务是否是此时“明知”的考察点。从法政策上考虑，如果惩罚这类行为，会鼓励人们在这种情景下积极去进行艾滋病检测，有利于艾滋病的早发现早治疗早控制，因此，这种情况人如果行为人没有去及时检测，应该认为其有明知的主观状态。

(3)违法阻却事由

故意传播艾滋病罪的违法阻却事由主要是同意。如果在性交时明确告知受害人自己是艾滋病患者，而且受害人同意的，是否可以阻却违法，为了防止国家对于艾滋病的防治力度减弱，应认为此时不构成违法阻却。但是在例外情况下，可以认为构成，比如为了防止艾滋病患者没有后代，基于遵循中华民族文化心理的考虑，应该谅解这样的行为。如果在性交时，没有告知受害人自己是艾滋病患者，仅是受害者自愿与其发生性关系的，这种同意无效。在医疗行为中，如果医生患有艾滋病而不对病人进行告知，不能认为这里存在推定同意。因此在考虑和判断是否构成阻却违法时，需要在国家防控艾滋病的法政策和保护艾滋病人合法权益的立法取向间进行平衡。

[1]王胜华.对艾滋病卖淫者不宜再定传播性病罪[J]. 湖北警官学院学报，2013(9).

[2]陈旭文.故意传播艾滋病行为的刑法适用[J].河北法学，2004(1).

[3]吴永辉，黄伟林，李华文.故意传播艾滋病病毒犯罪行为之罪名适用——以广西首例艾滋病患者乔装女性传播艾滋病毒案为引子[J].广西警官高等专科学校学报，2016(3).

[4]金泽刚.关于惩治故意传播艾滋病行为的立法建议——兼论刑法第三百六十条的修改完善[J]. 中国刑事法杂志，2001(1).

[5]李琳.故意传播艾滋病如何定罪[J]. 鄂州大学学报，2015(1).

[6]钱叶六.故意传播严重性病行为定性之探究——兼论现行《刑法》第360条第1款的立法完善[J]. 政法论丛，2006(3).

[7]徐鹏，陈婉莹，等.国内外故意传播艾滋病的法律责任比较分析[J].中国医学伦理学，2016(1).

[8]俄罗斯联邦刑法典[M].黄道秀，译.北京：中国法制出版社，2004.

Class No.:D924 Document Mark：A

(责任编辑：宋瑞斌)

Legal Liability of the Crime of Deliberately Spreading AIDS

Yu Huanchao1，Liu Chuan2

(1.Shanghai Jiao Tong University, Xuhui, Shanghai 200030, China; 2.China University of Political Science and Law, Haidian, Beijing 100088，China)

The prevention and control of AIDS is an important legal policy of the country. The punishment of spreading AIDS in judicial practice is mainly applicable to Article 360 of the criminal law and imposes the penalty of the crime of spreading venereal diseases. This way is lack of carefully consideration about the legal interest. However, when it is applicable to the crime of murder, intentional injury, endangering public safety in a dangerous way, it cannot meet the requirements of these crimes. Based on the prevention and control of the AIDS, it is necessary for us to study the deliberately spreading of AIDS and the objective and subjective aspects and the elimination of illegality.

crime of spreading venereal diseases; crime of deliberately spreading AIDS; legal policy; elements of the offense

于焕超，在读硕士，上海交通大学凯原法学院2015级。 刘川，在读硕士，中国政法大学法学院2015级。

1672-6758(2017)01-0086-4

D924

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