刑法中罪刑法定原则的价值探究

顾梁莎　曹兴华



刑法中罪刑法定原则的价值探究

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（1.昆明理工大学 津桥学院，云南 昆明 650106；2.西南财经大学，四川 成都 611130）

我国1997年《刑法》正式确立了罪刑法定原则，而对这一原则应如何理解，学界提出了不同的观点和看法。罪刑法定原则在中国已经经历了百年的发展历程，罪刑法定原则应该以“不定罪”、“不处罚”作为这一原则的核心，以及罪刑法定原则应该具有“出罪”的功能。

罪刑法定原则；发展历程；“出罪”功能

一　罪刑法定原则在中国的百年发展历程

在中国，罪刑法定原则可谓经历了艰难的本土化过程。虽然封建社会一直有颁布成文法的历史，也出现过一些有名的封建法律，在这些法律当中，或多或少的含有罪刑法定的思想。但是，这些类似罪刑法定的思想的存在，并不能说明当时的封建法律就体现了真正的罪刑法定原则。通说认为，我国最早出现的罪刑法定原则，是清末时直接从日本引进的，但在此前罪刑法定的思想已流入中国。罪刑法定原则从日本漂洋过海进人中国，并非始自1910年《大清新刑律》，中国第一个完整翻译、解释罪刑法定原则之法律条文的，也不是修律大臣沈家本或伍廷芳。根据认真细致的考证，罪刑法定原则之立法早在19世纪80年代就已经随着《日本国志》的译述传人中国，译述者是时任清朝驻日公使馆参赞的黄遵宪。若计时序和潜在的历史价值，引进罪刑法定原则立法条文的首功当记在黄遵宪的名下。[1]罪刑法定原则最早出现在《钦定宪法大纲》的法律条文当中，其中明确的规定了如果不按照法律的相关规定，不得对臣民进行逮捕、监禁和处罚。而在刑法条文当中真正确立罪刑法定原则，是在《大清新刑律》当中，“法律无正条者，不问何种行为，不为罪”。可谓是对罪刑法定原则的明确表述。然而让人惋惜的是，这部规定了罪刑法定原则的封建法律还没有来得及真正的实施，就随着大清王朝的覆灭而淹没于历史的长河当中。

直至民国时期，历次刑法修订过程中几乎都将罪刑法定作为刑法的基本原则，整个中华民国接近四十年的时间，一共颁布了三部刑法典，分别是《中华民国暂行新刑律》、1928年《中华民国刑法》和1935年《中华民国刑法》。在这三部刑法典当中，都规定了罪刑法定原则。1928年《中华民国刑法》中对罪刑法定原则进行了明确规定，要求如果行为时的法律没有明文规定是犯罪并要求处以刑罚的，该行为不能认定为犯罪。随后颁布实施的1935年《中华民国刑法》也出现了关于罪刑法定原则的规定，该刑法典第一条当中明确说明，对行为的处罚，以行为时法律有明文规定为限。虽然这三部刑法典都确立了罪刑法定原则，但是当时的国民政府还颁布了大量的刑事特别法，这些特别法当中的很多规定以保护党国利益为名，不当的扩大了一些犯罪的内容和范围，更有甚者，还将刑法典中没有规定为犯罪的行为，也按照犯罪论处，这就极大的破坏了罪刑法定原则。因此，虽然罪刑法定原则在民国时期得到了确立，但是由于这些刑事特别法的存在，导致罪刑法定原则没有得到真正的贯彻和执行，成为了一纸空文而已。

新中国建立之初，废除了国民党的“六法全书”，使得罪刑法定原则在中国的本土化出现了中断。我国1979年《刑法》当中，存在关于类推制定的规定，之所以出现这样的规定，是由于我国当时的立法技术不发达，追求“宜粗不宜细”的必然结果，但同时也成为了部分人抨击中国刑法没有规定罪刑法定原则，从而距离西方刑法文明程度较远的依据。事实上，第79条当中“报请最高人民法院核准”的规定对类推定罪构成了严格限制，从而使得类推定罪的情况在实践中很少出现。但无论如何，类推定罪确实在司法的价值取向上并未对司法权构成有效制约。因而，我国1979年《刑法》并未明确规定罪刑法定原则。

直至我国1997年《刑法》的颁布，可谓正式确立了罪刑法定原则，其表述为：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚。该条款的出现，实现了新中国罪刑法定原则的立法化，使得我国刑法在体现民主和法治方面更进一步。

二 中国罪刑法定原则的相关争论

根据上文罪刑法定原则在中国的百年发展历程可知，我国刑法对罪刑法定原则的明确规定是在1997年《刑法》当中体现的，然后其中对于罪刑法定原则的表述，却引起了诸多学者的争论。该表述的后半段——“法律没有规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”，这与西方传统的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的罪刑法定原则的表述是一致的；但是表述的前半段——“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚”的规定，却和西方的传统表述完全不一样。这种有中国特色的表述，就引起了学者们的争论。

对1997年《刑法》第3条的特殊规定，何秉松教授提出了“两点论”的看法，认为对罪刑法定原则的理解，应该从积极和消极两个层面进行。积极的层面就是指凡是法律规定为犯罪行为的，必须要按照法律的规定来定罪和处罚，这是罪刑法定原则运用刑罚权，惩罚犯罪功能的实现。而消极的层面，即法律没有规定为犯罪行为的，不能对该行为进行定罪和处罚，这是罪刑法定原则约束与限制刑法，保障人权功能的实现。罪刑法定原则积极和消极的层面共同发挥着全新的作用，这种优势是西方片面的罪刑法定原则所不具备的。[2]按照这样的观点，罪刑法定原则一方面反对将法律没有明文规定为犯罪的行为当作犯罪处理，另一方面也反对将法律规定的犯罪行为做出罪处置，罪刑法定原则只具有抵制“入罪”的功能，而不应当有“出罪”功能。这样的理解是否合理呢？对此，陈兴良教授提出，罪刑法定原则虽然要求不能把法律没有规定的行为按照犯罪处理，是对司法权当中的入罪权的一种限制，但罪刑法定原则也没有禁止法官将某一实际上完全没有法益侵害性的行为，作出排除犯罪的处理。[3]也就是说，罪刑法定原则当中，并没有必然的包含着如果法律有明文规定，该行为就必定有罪的含义。张明楷教授对1997年《刑法》当中关于罪刑法定原则的规定也提出了自己的看法，他认为规定的前半段体现的是刑法的一种法益保护机能，而不是为了突出人权保障机能，所以不能作为罪刑法定原则的体现。真正的罪刑法定原则，应该是体现在该规定的后半段当中。[3]刘艳红教授认为我国罪刑法定原则规定中的前半段完全没有必要，因为罪刑法定原则最根本的机能就是人权保障，但是前半段规定的重点却在于确立社会保护机能，这是对国家刑罚权的维护而不是限制，是站在国家本位的立场上，因而背离了罪刑法定原则确立的初衷。[4]

三 中国罪刑法定原则的价值解析

根据上述学者的观点，究竟应该如何理解《刑法》第3条的有关规定？该规定的前半段，是否说明了罪刑法定原则不应该具有“出罪”的功能？罪刑法定原则，是否应该按照何秉松教授的观点，从积极和消极两个层面进行理解？关于这些疑问，可以做出如下分析。

（一）罪刑法定原则应该以“不定罪”、“不处罚”作为这一原则的核心

最初创立罪刑法定原则的初衷就在于通过限制国家权力来保障人权，因此法律没有规定为犯罪行为的，不能对该行为进行定罪和处罚，“不定罪”、“不处罚”应该作为罪刑法定原则的核心。而按照前述何秉松教授的观点，应从积极和消极两个层面对罪刑法定原则进行理解，同时积极的层面，即刑法的保护机能应该是第一位的，而“不定罪”、“不处罚”的消极层面，反而成为了第二位的。显然，在这种观点当中，罪刑法定原则被赋予了积极的入罪功能。此种对罪刑法定原则的规范性解释，无疑与罪刑法定原则的本来意义相悖，进而必然消解其保障人权的社会机能。

罪刑法定原则的基本功能在于通过限制国家权力来保障国民的自由。对国民自由最严重的侵犯不是来自于个人的恣意，而是来自于国家权力的滥用。因而，要保障人权，必然要求限制国家权力。同时，限制国家权力的结果往往也保障了人权。限制国家权力包括对立法权的限制，也包括对司法权的限制。对立法权的限制，是为了限制国家立法机关制定暴虐的刑法，而对司法权的限制，是为了不使司法人员暴虐地适用刑法。因此，从上述的分析我们可以看到，罪刑法定原则制定的时候是带有偏向性的，即罪刑法定原则是以“不定罪”、“不处罚”作为该原则的核心。

（二）罪刑法定原则应该具有“出罪”的功能

罪刑法定原则应该具有“出罪”的功能，理由可以从如下两个方面进行阐述：一方面，从限制司法权、保障人权的角度讲，罪刑法定原则的基本功能在于通过限制国家权力来保障人权，因而，可以说人权保障机能是罪刑法定原则的唯一价值追求。从人权保障这一机能出发，虽然一个行为符合了刑法规定的构成要件，但是这项行为并不具有实际的法益侵害性，或者这项行为没有处罚的必要性，如果我们仍然要坚持将该行为按照刑法的规定定罪，并给予不相称的刑罚时，就不能进行与正义、公平相适合的人权保障，就违反了以自由主义、民主主义、人权尊重主义为基础的罪刑法定主义的本旨。[5]因此，依据罪刑法定原则人权保障的这一精神，对依据刑法规定构成犯罪但事实上并不具有法益侵害性的行为作出“出罪”处理，不是对罪刑法定原则的违反，恰恰相反，是罪刑法定原则的实现。

另一方面，刑法规定为犯罪的行为，只能是一种抽象的“犯罪类型”，对极少数不具有法益侵害性但刑法已经规定为犯罪的行为适用刑法处罚，是“不适正”的。试想一下，如果把刑法规定为犯罪但实质上没有法益侵害性的行为定罪处罚，能够说是罪刑法定原则的实现吗？恰恰相反，这种情况正是对罪刑法定原则的违反。罪刑法定原则从一开始就被赋予了人权保障的功能，而且在其实质内容确立之后，其人权保障功能得到了进一步强调。也正因为如此，罪刑法定原则在现代法治社会中仍然是经久不衰的法治原则。因而，从罪刑法定原则的基本精神，特别是其实质的侧面来看，罪刑法定原则所具有的“出罪”功能是不容否认的，它允许法官对形式上符合刑法规定的构成要件的行为，但是实际上没有法益侵害性或者处罚必要的行为予以“出罪”处理。行为符合刑法构成要件的相关规定，按照刑法的规定定罪处罚，这是应然的状态，但是，同样存在符合犯罪构成，但是不一定需要定罪处罚的特殊情况。因此，罪刑法定原则的“出罪”功能，就是结合行为和事件的实际情况，对犯罪构成要件一般推定机能的个别化否定性判断。根据刑法的谦抑性要求，如果适用其他的法律就能制止某项违法行为，则不宜将这种行为规定为犯罪。而如果适用较轻的处罚方式就可以抑制某种犯罪行为的时候，就没必要规定较重的处罚。从这一要求来看，罪刑法定原则的“出罪”功能，将实际上没有法益侵害性或者处罚必要的行为不按照犯罪处理，恰恰吻合了谦抑性要求。同时，如果从社会相当性理论来看，一项行为是否违法，进一步说是否具有社会相当性，应当从这项行为是否属于历史发展过程中形成的社会生活道德的范围内进行考察。假如具有社会相当性，则该行为不应该规定为违法或者犯罪行为。因此，将具有社会相当性，实际上没有法益侵害性或者处罚必要的行为进行“出罪”处理，阻却违法，是一种正确的做法。所以，从刑法的谦抑性以及社会相当性理论出发，也应该得出罪刑法定原则具有的“出罪”功能这一结论。

[1]彭风莲.中国罪刑法定原则的百年变迁研究[M].北京:中国人民公安大学出版社,2007:166-167.

[2]何秉松.刑法教科书[M].北京:中国法制出版社,1997:63-68.

[3]陈兴良.入罪与出罪:罪刑法定司法化的双重考察[J].法学,2002,(12).

[4]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:53-54.

[5][日]大塚仁.刑法概说(总论)[M].冯军,译.北京:中国人民大学出版社,2003:63.

（责任编校：周欣）

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1673-2219（2017）04-0107-02

2016－11－15

顾梁莎（1983－），女，云南昆明人，昆明理工大学津桥学院副教授，硕士，研究方向为刑法学与民族法学。曹兴华（1983－），男，河南洛阳人，西南财经大学博士研究生，研究方向为刑法学。