程序性环境违法行为适用按日连续处罚的路径分析

刘卫先 张立祥

(中国海洋大学 法政学院,山东 青岛 266100)

程序性环境违法行为适用按日连续处罚的路径分析

刘卫先 张立祥

(中国海洋大学 法政学院,山东 青岛 266100)

程序性环境违法行为适用按日连续处罚具有理论与现实的必要性。根据差别化的需求，程序性环境违法行为适用按日连续处罚应采取合理的适用路径。以“立法适用”为基础的路径无法穷尽和预设多样化的程序性环境违法行为。程序性环境违法行为适用按日连续处罚的合理化问题实质上就是“执法适用”的合理化问题，对程序性违法行为适用按日连续处罚的适用路径应作方向性调整，即在明确“立法适用”的前提下转向完善“执法适用”。

程序性环境违法行为；按日连续处罚；适用路径

作为已步入法律实践的新型环境行政处罚制度，按日连续处罚将违法时间的长短纳入罚款数额的考量因素，力争实现过罚相当。在制度设计上，按日连续处罚应当适用于哪些类型的环境违法行为至关重要。对于《环境保护法》中按日连续处罚的适用范围是否妥当，学者之间尚存争议，其中较为典型的就是，程序性环境违法行为有无必要适用按日连续处罚。如果必要，应采取何种适用路径。鉴于此，本文尝试对程序性环境违法行为适用按日连续处罚的路径进行研究，以期增强按日连续处罚制度的实效。

一、程序性环境违法行为适用按日连续处罚的必要性及其目标

《环境保护法》第五十九条第一款*《环境保护法》第五十九条第一款规定：“企业事业单位和其他生产经营者违法排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”由于其适用范围过窄而遭到学界的诟病。按文本理解，按日连续处罚仅适用于“违法排放污染物”的行为，此类行为会对环境产生实际影响，被称为实体性环境违法行为*《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》第五条对“违法排放污染物”的行为种类作了列举。此外，以“违法行为会对环境产生实际影响”为标准，破坏自然资源和生态环境的违法行为当属实体性环境违法行为，也即实体性违法行为并不限于“违法排放污染物”的行为，本文主要是将已被纳入按日连续处罚适用范围的“违法排放污染物”行为同程序性环境违法行为作比较研究。。除此之外，还有其他不必然危害环境，但违反了环境行政法律程序的行为，例如建设单位未依法提交环境影响评价文件或环境影响评价文件未经批准而擅自开工建设，重点排污企业不公开或不如实公开环境信息、未按规定对所排放的污染物进行监测并保存监测记录，建设项目中防治污染的设施未与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用，监测机构出具虚假监测报告，排放有毒有害大气污染物的生产经营者未按照规定建立环境风险预警机制等。这些不直接“向环境排放污染物”、不直接对环境造成危害的违法行为，被称为程序性环境违法行为。

部分学者认为，程序性环境违法行为应当受到按日连续处罚的规制，其主要理由是，按日连续处罚制度的出台是为弥补环境行政处罚的两方面缺陷，即“行政罚款额度低下直接导致违法成本较低”和“对持续性环境违法行为的制裁规范缺失”[1],而将按日连续处罚适用于程序性环境违法行为，契合该制度的功能定位和价值追求。具体而言，首先，按日连续处罚针对的是环境法律责任普遍存在的“违法成本低”的状况。各环保单行法的处罚力度过轻，使罚款数额明显低于违法收益，而且较少规定拒不改正的法律后果，难以督促守法。对程序性环境违法行为的处罚当然也存在此种情况。“提高违法成本，加大制裁力度”成为环保法律修改中的普遍呼声，当事人受传统罚款处罚后仍不改正，说明传统罚款并未起到矫正效果，从而需要创新罚款方式。按日连续处罚正是在此背景下的产物，其以“原处罚数额”为罚款基数，以“日数”为累计单位的方式成倍地放大了原罚款的威慑力度，并且理论上“罚无上限”、适用次数不受限制，从而突破了传统法律规定中罚款幅度的制约，能以持续性的经济制裁给当事人带来压力。因此，需要按日连续处罚这类制裁性强的处罚方式来提高程序性环境违法行为的违法成本。

其次，按日连续处罚针对环境违法行为的连续性和继续性特点*环境违法行为的连续性是指行为人基于同一或概括的过错，在一定时间内反复实施数个性质相同、触犯同一环境法律规范的违法行为，如企业长期、多次偷排污水。环境违法行为继续性是指环境违法行为从发生至实施终了的过程及相应的违法状态持续经过一段时间，如企业擅自闲置治污设施。(见程雨燕：《环境行政处罚制度研究》，广东人民出版社2013年版，第106页)。与实体性环境违法行为相同，程序性环境违法行为也可能存在时间延续性。执法机关针对程序性环境违法行为依法罚款后，若当事人拒不改正，违法状态即会持续下去，例如环境信息未依法公开的持续时间也就是违法状态的持续时间。限于“一事不再罚”原则的制约和监管力量的客观不足，执法机关通常会在一段时间后再将其认定为新的违法行为并再次处罚*根据实践中执法机关的检查频次，有的按月进行检查，有的按季度进行检查，辽宁等地规定了1-15日、16-30日两个考核时段。若当事人拒不改正，持续违法，那么可能出现按半月罚、按月罚、按季度罚等。，这种处罚方式显然不能及时制止违法行为，并且，违法的持续时间越长，其危害性也越大，因此需要一种能够对长短不一的违法时间作出回应的行政规制手段。按日连续处罚以“日数”为依据计罚，拒不改正的违法时间越长，罚款数额越高，恰能作出回应。

再次，环境违法行为的危害性促使环境行政罚款制度有所创新。实体性环境违法行为由于显著的危害性和违法性而受到关注，但程序性环境违法行为也具有潜在危害性。尽管程序性环境违法行为本身不直接对环境造成危害，还不存在像“违法排放污染物”那样明显的负面影响，但如果得不到及时制止，其潜在危害性会随着未受规制的违法时间的延长而增大，后果严重性不可估量。因此，程序性环境违法行为应当同实体性环境违法行为一样受到严格规制。如果认为程序性环境违法行为的潜在危害性不如实体性环境违法行为的现实危害性严重，从而不需适用按日连续处罚，这实际上是建立在“危害性认识偏好”上的选择而难具合理性[2]。

此外，将程序性环境违法行为纳入按日连续处罚的适用范围，在国内外立法实践中也较为普遍。例如，美国的按日连续处罚适用于虚假申报等程序性环境违法行为，印度《水污染防治法》中的按日连续处罚适用于拒绝提供污染设施建设信息等程序性环境违法行为，我国台湾地区的按日连续处罚适用于未依法环评以及违反环境监测规定等程序性环境违法行为，2010年我国《深圳经济特区环境保护条例》中的按日连续处罚也将环评文件未批先建、环保设施未验收通过擅自投产等程序性环境违法行为纳入其适用范围。在2011年启动的《环境保护法》的修订过程中，环保部起草的修改建议稿规定按日连续处罚针对的是“违反本法规定”的行为，而不仅仅指“违法排污”这一实体性环境违法行为。不仅如此，我国学界较早关注按日连续处罚的研究成果[3]也将程序性环境违法行为包括在适用范围中。

由此可见，学者们认为程序性环境违法行为完全符合按日连续处罚的出台背景和制度功能，并且其与实体性环境违法行为存在共性，没有理由“厚此薄彼”，区别对待。程序性环境违法行为适用按日连续处罚具有理论上的必要性。

实际上，《环境保护法》第五十九条第一款之所以选择“违法排放污染物”这一较窄的适用范围，主要是基于现实性的考量，即按日连续处罚是环保法律领域全新的行政处罚方式，其功效尚不可知*尽管按日连续处罚在重庆等地方执法实践中成效显著，但其在全国范围的检验于《环境保护法》实施前还未开始。。申言之，法的实现要受法律规范自身的影响，如规范是否符合客观规律、法律目的是否明确合理、内容是否具有可操作性等[4]。新制度需要“在规范合理性与实践操作性层面上完成工具合理性的证成工作”，并且“后期的实践操作性反思当然优先于前期的价值共识”，否则易产生“技术性失灵”[5]。这也是法律确立一项新制度所普遍采取的试探式、渐进式的思路。具体而言，主要有以下两个方面的原因：

其一，对按日连续处罚是否过于严厉存有疑虑。有学者指出，在《环境保护法》修订过程中，对按日连续处罚的质疑主要来自两方面，一是按日连续处罚属何种法律性质，二是“在制度运行的实际效果上”，按日连续处罚“起到的是怎样的作用，也是不甚明了的”[6]。这其中就包括按日连续处罚的制裁力度能否为当前我国的经济与社会状况所承受。从《水污染防治法》修订中按日连续处罚的入法失败到《环境保护法修正案(送审稿)》按日连续处罚条款的一度被取消，可以充分体现立法者的审慎态度。立法论证中面临的情况是，环境违法的情势和罚款制度的漏洞迫切需要按日连续处罚这种能够把握违法时间长短的处罚方式；同时，首次罚款处罚与按日连续处罚是一种倍数关系，一旦拒不改正，违法行为人就可能遭受大幅度增加的罚款数额。这种罚款方式是前所未有的。因此，在按日连续处罚不得不引入环保法律又需要谨慎对待的情况下，《环境保护法》中的按日连续处罚选择仅针对“违法排放污染物”这类首先需要规制的实体性环境违法行为。

其二，对违法种类、违法情节不一的程序性环境违法行为能否一律适用按日连续处罚存在疑问。按日连续处罚的可操作性和适用统一性需要得到兼顾。按日连续处罚的入法并不代表各地已经做好了充分的实施准备。规则的“从无到有”还需要此类规则能够得以顺利实施，因而在规则的具体设计上需要考虑统一适用的可行性。程序性环境违法行为破坏的是环境行政法律程序，而预防原则指导下环境行政程序普遍前置，种类和数量多，导致程序性环境违法行为也出现违法种类、违法情节不一的状况；并且，程序性环境违法行为毕竟未对环境产生直接危害，公众直观感受是其危害性较轻。具有不同程度危害可能性的行为一律转向按日累计的高额罚款，这样的变化能否为社会接受，难以确定。因此，《环境保护法》中的按日连续处罚不对程序性环境违法行为作统一规定，避免由于强硬规制而违背行政处罚的比例原则。《环境保护法》第五十九条第一款仅将按日连续处罚的适用范围限定在“违法排放污染物”的行为，是现实的立法选择，尽管有学者对此表示遗憾*有学者认为将适用对象限定为“违法排放污染物”的行为没有“与时俱进”，浪费了20多年才等来的修改机会。(见严厚福：《〈环境保护法〉“按日计罚”条款评析》，载《清华法治论衡》2014年第3期)。

但是，立法上循序渐进的思路并不代表一切程序性环境违法行为理应被排除在按日连续处罚的适用范围之外。换言之，上述立法的保守理由不足以否定所有程序性环境违法行为的适用，有些程序性环境违法行为对环境行政管理程序的冲击显著轻微，盲目地适用按日连续处罚当然不利于处罚公正；但有些违法情节确为严重，恰需要按日连续处罚这类与危害程度相当的制裁手段。支持将程序性环境违法行为一律适用按日连续处罚的论点稍显激进，而立法的保守观点又回避了具体情况下可以适用的价值正当性。如此看来，对违法种类、违法情节不一的程序性环境违法行为，我们不能简单地接纳或排斥。在规制程序性环境违法行为上，恰当、合理的状态应当是确保既能充分利用按日连续处罚的制度优势，又能避免误用、滥用该罚种所带来的法益侵害，也即实现按日连续处罚对程序性环境违法行为的理性适用,这也是程序性环境违法行为适用按日连续处罚的目标。为了实现这一目标，我们必须确定程序性环境违法行为适用按日连续处罚的合理路径。

二、现行适用路径不足以实现目标期待

(一)《环境保护法》第五十九条的适用路径

《环境保护法》第五十九条整体上并未否定程序性环境违法行为适用按日连续处罚的合理性。尽管该法第五十九条第一款明确限定了按日连续处罚的适用范围，但第三款*《环境保护法》第五十九条第三款规定：“地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为种类。”为程序性违法行为提供了纳入路径，即“为了适应各地方环境污染状况的特点，满足各地方环境保护管理的不同需要，为地方环保立法留有空间”[7]，自行增加环境违法行为种类，当然包括程序性环境违法行为。此种制度设计无疑赋予地方较大的“立法选择权”，其依据在于法律内在的局限性和地方经验理性的必要性，申言之，基于地方经济社会和环境问题的复杂性，以及法律规范缺乏足够的预见性、足够的资源、足够的经验，因此，赋予地方自主选择的空间具有一定的合理性。当然，“明智的目标是在统一规则和灵活裁量之间发展一种恰到好处的平衡”[8]。第五十九条第一款和第三款便是试图在按日连续处罚适用范围的明确性和灵活性之间寻求平衡。值得指出的是，此类“允许地方立法超出法律规定范围的规制”的思路并非个例，国外环境法领域也有相似制度，如日本立法“明确认可地方公共团体在制定条例时，可以对《大气污染防治法》规制对象以外的物质和设施进行规制”，并称其为“横向规制”[9]。

尽管《环境保护法》第五十九条通过“地方性法规自主设定”的制度设计为程序性环境违法行为适用按日连续处罚创造了条件，但仔细看来，针对未明确纳入适用范围的违法行为种类，包括程序性环境违法行为在内，第五十九条第一款和第三款的结合并未能在统一规则和灵活裁量之间发展出一种平衡。实际上，针对“违法排放污染物”的实体性环境违法行为，第一款作出了一种平衡，即“违法排放污染物”的适用前提已由条文统一规定，当属“规则”规定，而“依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起”中的“可以”二字表明第五十九条将“是否适用”的决定权交给执法机关裁量，当属“裁量”规定。反观程序性环境违法行为，立法并没有统一规定，因为第五十九条将适用前提交给地方立法机关决定，具体执法时的“是否适用”裁量权在缺乏适用前提的情况下没有讨论意义，这就导致“统一规则”尚待地方立法确定、“灵活裁量”还未有依据。由此，在程序性环境违法行为有无必要适用按日连续处罚的问题上，第五十九条回避了争议，并未尝试作出一种平衡，而是通过第三款转交给地方。

然而，地方立法是否能担负起确保按日连续处罚理性适用的重任，也是个未知数，原因主要有以下几个方面：

第一，地方性法规设定可能存在滞后性、随意性和拒绝立法等问题。首先，在我国这样的单一制国家，地方立法的意愿和及时性存在问题。实证数据也表明地方并未如期望中那样积极行使法律赋予的立法权[10]。其次，缺少了统一规定，难以避免源自地方保护的拒绝式立法姿态。再次，即便在同一地方性法规制定层面，也只存在个别立法，缺少统一性。例如，河北省立法实践了《环境保护法》第五十九条第三款，规定不公开环境信息的违法行为可适用按日连续处罚*《河北省环境保护公众参与条例》第四十条第一款规定：“重点排污单位未依照本条例规定的方式公开企业环境信息的，由县级以上人民政府环境保护主管部门处四万元以上十万元以下罚款，并责令限期公开。逾期不公开的，可以按照原处罚数额按日连续处罚。”。除此之外，再无其他程序性环境违法行为可适用按日连续处罚的规定，但是很难说明违反环境信息公开程序的违法行为的可适性就必然高于违反环评程序等其他程序性环境违法行为；而《江苏省大气污染防治条例》则将近20种环境违法行为列为按日连续处罚的适用对象*《江苏省大气污染防治条例》第九十四条规定：“违反本条例，除第八十条、第八十五条、第八十六条、第八十九条第二款、第九十二条、第九十三条规定的情形外，受到罚款的行政处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的部门可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”。出现如此状况的解释只能是主观上回应社会热点带来的“立法冲动”，客观上恰逢某法规制定修订时机，以及立法者难以对所有程序性环境违法行为纳入路径作长远、统一规划，使得制定出的法规并不具有第三款期待的地域特殊性。

第二，地方性法规设定可能导致差别化、碎片化和不确定性。首先，各地方的不同规定在一定程度上造成了对不同地域的行政相对人的不公平待遇，毕竟按日连续处罚是相当严厉的制裁方式，对某类违法行为的适用与否会对当事人的利益产生极大影响。其次，《立法法》修订后，设区的市取得环境保护等事项的地方性法规制定权*《立法法》第七十二条第二款规定：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在4个月内予以批准。”，这就意味着出现省、市两个立法层级和两百多个立法单位，特别是在没有省级地方性法规的率先规定的情况下，所属地级城市对程序性环境违法行为的纳入将自主选择，从而导致地域内立法状况极不统一。因此，不同省域之间、省域内不同市域之间的差别化立法，会产生不一致的法益规制。

第三，地方性法规设定权的合法性也可能存在障碍。尽管《立法法》将环境保护事项的法规制定权赋予地方，但是若将按日连续处罚视为一种行政强制*将按日连续处罚认定为行政处罚性质，并未否定其行政强制属性，学界对其秩序罚与执行罚的法律性质之争往往顾此失彼。，就应当由法律设定*《行政强制法》第十三条第一款规定：“行政强制执行由法律设定。”，《环境保护法》第五十九条第三款将该行政强制的设定自主权交于地方，违背了设定行政强制所应具备的审慎性立法原则，甚至违宪[11]。

总之，《环境保护法》将“地方性法规自主设定”作为程序性环境违法行为纳入路径存有瑕疵，主要是因为其并没有解决如何理性适用按日连续处罚的问题，仅是赋权给地方，但分散的地方立法存在变数，反倒容易产生立法混乱。

(二)其他适用路径

除《环境保护法》第五十九条第三款的适用路径外，将按日连续处罚适用于程序性环境违法行为还有其他路径，但这些路径能否满足理性适用的要求仍存疑问。

路径一：法律条文的修改和增设。许多观点仅指出程序性环境违法行为应当被纳入按日连续处罚的适用范围中，至于如何纳入并未详述。方案之一便是直接通过法律修改来解决问题，但这类观点只是指出了适用路径的大方向，并未对其可操作性进行深入探究。

这里至少存在两个问题，一是修改法律规定时，程序性环境违法行为种类需要个别性地纳入还是全部纳入。部分学者在一定程度上肯定了《环境保护法》第五十九条所持的现实顾虑，因此并非一味地坚持所有的程序性环境违法行为都应适用按日连续处罚。例如，有学者建议可以列举几类较常见的环境违法行为以避免招致过多的反对意见[12]；也有学者举例指出未安装排污监测设备的违法行为在目前按日连续处罚未普遍覆盖的情况下，可暂不纳入按日连续处罚体系之中，而违反环评制度、“三同时”制度和环境信息公开制度的违法行为可以被纳入[13]。然而，纳入与否的标准不一而足，甚或未指明标准。某种意义上，此种标准并不存在，“实体价值的普遍性是不可能绝对化的”[14]，这就导致哪些程序性环境违法行为具有可适性更多的是基于主观判断，难有统一标准。

二是修改哪些法律，也即为程序性环境违法行为适用按日连续处罚寻找怎样的法律载体。在《环境保护法》已修订完毕的情况下，在单行法修法时将程序性环境违法行为纳入按日连续处罚的适用范围或许是一个较为合适的解决方案，其中，《大气污染防治法》和《海洋环境保护法》的修改例可以借鉴。《环境保护主管部门实施按日连续处罚办法》在对《环境保护法》第五十九条第一款的适用范围作出列举时并未考虑“未依法取得排放许可证排放污染物”的行为，而2015年修订的《大气污染防治法》在规定按日连续处罚的条文中明确将此类违法行为适用按日连续处罚*《大气污染防治法》第一百二十三条规定：“违反本法规定，企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚：(一)未依法取得排污许可证排放大气污染物的；……”。当然，在这里，单行法列举的仍是实体性环境违法行为，并未突破“违法排放污染物”的约束，但是，2016年修改的《海洋环境保护法》突破了“实体性环境违法行为”的限制，即不考虑前置行为是否违法，只要“造成海洋环境污染事故，不立即采取处理措施的”，就可能启动按日连续处罚*《海洋环境保护法》第七十三条第一款规定：“违反本法有关规定，有下列行为之一的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门责令停止违法行为、限期改正或者责令采取限制生产、停产整治等措施，并处以罚款；拒不改正的，依法作出处罚决定的部门可以自责令改正之日的次日起，按照原罚款数额按日连续处罚；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：……(四)因发生事故或者其他突发性事件，造成海洋环境污染事故，不立即采取处理措施的。”。依此思路，是否可以在单行法中列举程序性环境违法行为呢？如此设想的理由是，新《环境保护法》仍不是环境基本法，法律效力等级并不高于各环境保护单行法，对单行法只能起到指导补充的作用[15]，那么单行法可以作出创新性规定，进一步扩大按日连续处罚的适用范围。不仅如此，通过单行法灵活适用按日连续处罚也有其优越性：单行法适用对象单一，可以针对特定环境问题设定特定的适用范围，并且，域外的按日连续处罚也多规定在单行法中[16]。当然，通过单行法将程序性环境违法行为纳入按日连续处罚的适用范围中，并不一定仅能依托污染防治等环境事务法的修订，环境手段法也可以发挥作用*环境事务法是指与具体的防治或保护对象直接相关的法律规范。环境手段法是指对服务于环境保护对象的系统方法进行规范的法律规范。(见徐祥民：《环境与资源保护法学》，科学出版社2013年版，第28页)，比如，可以在《环境影响评价法》中专门规定按日连续处罚适用于环评文件未批先建的违法行为。尽管通过单行法修法以增设程序性环境违法行为的路径可以通过理论论证，但必须看到，现实中法律修改的非经常性阻碍了适时纳入；况且，缺乏统领性的规定，个别修改单行法仍不过是一种碎片式的立法。因此，这也不是一种可操作性很强的适用路径。

路径二：扩张性的法律解释。在《环境保护法》刚刚修订完成，还没有法律文件对“违法排放污染物”具体包含的行为种类作出明确界定之际，便有学者建议：“为实现保护环境的目的，可以作适当的扩大解释”[17]。比如，通过扩张“违法排放污染物”的目的性，可以将“环评未批先建”的违法行为纳入按日连续处罚的适用范围中[18]，因为行为人违反法律程序性规定真正意图可能是逃避监管进行违法排污，所以按日连续处罚可以根据预防性原则提前介入。该路径的目的在于，通过法律解释扩张法律规定的含义，以解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾，保证法律规范足够的灵活性和适应性[19]。

运用扩张解释将按日连续处罚适用于需要规制的某些程序性环境违法行为，并未突破《环境保护法》第五十九条第一款有关适用范围的文字规定，也是一种较为现实的选择。但是，“扩张解释”的路径并不能得到全面适用，原因在于，第一，该路径只能在“违法排放污染物”的约束下进行解释，这种扩张解释注定是有文义限制的。有些程序性环境违法行为和“排放污染物”没有直接联系，不能通过扩张解释的方式适用于按日连续处罚，如未依法公开环境信息的行为；而有些程序性违法行为与“违法排放污染物”联系在一起时，其内涵实际已缩小，如“未依法安装、使用污染防治设施的行为”在扩张解释中只能是“未依法安装、使用污染防治设施，并且违法排污的行为”。《环境保护按日连续处罚暂时办法》(征求意见稿)曾尝试对“违法排放污染物”作扩张解释*《环境保护按日连续处罚暂时办法》(征求意见稿)第四条规定：“排污者有下列环境违法行为之一，受到罚款处罚，被责令改正后拒不改正的，依法作出罚款处罚决定的环境保护主管部门可以实施按日连续处罚：(一)建设项目环境影响评价文件未报批或未经批准，擅自建设并投入生产或使用且排放污染物的；(二)建设项目防治污染设施未建成、未经竣工环境保护验收或验收不合格，主体工程投入生产或使用且排放污染物的；……(八)其他违法排放污染物的。”，《安徽省大气污染防治条例》也选用此种路径*《安徽省大气污染防治条例》第九十九条规定：“企业事业单位和其他生产经营者违反本条例第十五条、第十八条、第四十四条第一款、第四十五条、第六十五条、第七十三条第一款、第七十五条第一款，违法向大气排放污染物，受到罚款处罚，被责令改正，拒不改正的，依法作出处罚决定的行政机关可以自责令改正之日的次日起，按照原处罚数额按日连续处罚。”，但是，将程序性环境违法行为和“违法排放污染物”联系起来后，用“其他违法排放污染物行为”的规定完全可以涵盖，没有必要额外列举出来，而其他没有涉及“违法排放污染物”的程序性环境违法行为仍然被排除在外。第二，与“地方性法规自主设定”的路径相类似，扩张解释也是根据实际情况改变适用范围，但“无统一标准”使得按日连续处罚的适用范围不明确。不确定的适用范围损害了行政相对人的预期，可能会产生适得其反的效果。第三，若是扩张“违法排放污染物”的目的性，将实施程序性环境违法行为假定为“违法排放污染物”等实体性环境违法行为的“预备犯”，未免存在“有罪推定”之嫌，这并不符合“实施行政处罚必须以事实为依据”的规定*《行政处罚法》第四条第二款。，很可能是对扩张解释的滥用。所以，对“违法排放污染物”作扩张解释的路径只是一种有限度地实现程序性环境违法行为适用按日连续处罚的变通做法，并非“标本兼治”的适用路径。

总之，在肯定程序性违法行为有必要适用按日连续处罚的前提下，无论是由地方性法规自主增设环境违法行为种类，还是进行各环保单行法的相关条文修改，抑或对“违法排放污染物”作扩张解释，都不能为程序性环境违法行为是否适用按日连续处罚做出理性化的安排，也即现有的适用路径并不能实现按日连续处罚的目标。

三、路径方向调整：从“立法适用”到“执法适用”

若期望为按日连续处罚对程序性环境违法行为的适用找到合理的达致路径，我们有必要分析现有适用路径的方向是否正确，因为设定适用路径的方向体现着立法的思路，也指导着法律的规制重点，从而决定着能否实现程序性环境违法行为适用按日连续处罚的合理化目标。

如前文所述，在程序性环境违法行为是否适用按日连续处罚的规定中，《环境保护法》第五十九条在两个方面是不明确的：一方面是适用按日连续处罚的立法前提不明确，即程序性环境违法行为不像“违法排放污染物”那样，已由法律明确规定了适用前提，而是交给各地通过地方性法规自主增设，我们可以称其为“立法适用”不明确；另一方面是在获得适用前提的情况下，即使是“违法排放污染物”，也不必然适用按日连续处罚，因为第五十九条第一款规定执法机关“可以”按日连续处罚，而不是“必须”按日连续处罚。这就意味着，程序性环境违法行为在获得第三款的“立法适用”许可之后，仍要取决于第一款执法机关是否适用的决定，我们可以称其为“执法适用”不明确。因此，在第五十九条所规定的明确性上，实体性环境违法行为与程序性环境违法行为的区别无非是，实体性环境违法行为的“立法适用”明确、“执法适用”不明确，而程序性环境违法行为的“立法适用”与“执法适用”都不明确。

《环境保护法》第五十九条两方面的不明确之处能为进一步的调适留有余地，也即为各种适用路径的创设提供了空间，我们在确定程序性环境违法行为适用按日连续处罚的法律规制重点时，既可以选择朝“立法适用”的方向设计，也可选择向“执法适用”的方向做功，抑或两者兼具。显然，现行的适用路径基本是以“立法适用”为导向，通过法律的规定直接排除或纳入某一类或几类程序性环境违法行为。例如，第五十九条第三款的路径是由地方立法设定；列举常见的程序性环境违法行为种类的路径是对相关法律的立或修*尽管扩张解释作为一种法律适用方法，本身不是“立法适用”，但其所作的解释不能否认或怀疑作为前提的法律规范，只能在“立法适用”范围内迂回，否则会丧失存在基础。这就表明扩张解释必然附随于“立法适用”。；此外，更有法律实践通过“立法适用”直接消除所有的不确定性*《深圳经济特区环境保护条例》第六十九条和《环境保护法》修订时环保部形成的草案稿第四十五条都规定环境违法行为拒不改正就“应当”实施按日连续处罚，这种“应为模式”意味着取消了包括“执法适用”在内的适用空间，是严格意义上的“强行性规则”和“确定性规则”。。现行的思路似乎认为只要“立法适用”得到合理化解决，程序性环境违法行为适用按日连续处罚的路径就能合理化。

然而，“立法适用”尽管必要，但不能一劳永逸地解决所有问题，因为,“立法适用”和“执法适用”尽管紧密相连，但二者不能相互替代。一方面，“立法适用”是“执法适用”的前提和基础，没有“立法适用”的许可，执法机关当然不拥有决定适用与否的权力；另一方面，“执法适用”必然衔接于“立法适用”，即“立法适用”之后仍需要“执法适用”来进一步具体化法律的规定，将纸面的规定变为现实。所以，“执法适用”有其独立的价值和功能。仅仅注重“立法适用”所带来的问题是：首先，从法律规则本身无法摆脱的局限性讲，立法理性的有限性与法律的滞后性、抽象性使得法律只能提供一种一般指引性的行为模式，其难以详细规范程序性环境违法行为的情节多样性，也即法律的宏观性无法彻底掌控个案的具体性，因此，“立法机关的关注重点和核心任务不在于矫正具体行政行为”[20]。其次，现行路径只是关注了“立法适用”,这种立法“万能”的思维模式重在追求法律规则形式上的进步性、系统性和完美性[21]，却容易忽视若要使程序性环境违法行为得到合理适用，还有“执法适用”的问题需要解决，这就导致现行路径在规范执法适用的理性化上未下足够的功夫，因为，即使针对“违法排放污染物”的行为有“立法适用”的许可，也需经过“执法适用”的诸多考量后*《环境行政处罚办法》第六条规定：“行使行政处罚自由裁量权必须符合立法目的，并综合考虑以下情节：(一)违法行为所造成的环境污染、生态破坏程度及社会影响；(二)当事人的过错程度；(三)违法行为的具体方式或者手段；(四)违法行为危害的具体对象；(五)当事人是初犯还是再犯；(六)当事人改正违法行为的态度和所采取的改正措施及效果。同类违法行为的情节相同或者相似、社会危害程度相当的，行政处罚种类和幅度应当相当。”，才能决定是否适用按日连续处罚，如果不顾及考量因素，忽略“执法适用”，将使抽象的法律失去生命力。

程序性环境违法行为适用按日连续处罚的合理化问题，实质是“执法适用”的合理化问题。按日连续处罚作为传统罚款未能制止当事人违法行为时的“再制裁”手段之一，需要由执法机关决定是否适用。具体而言，对拒不改正的环境违法行为，无论是实体性环境违法行为还是程序性环境违法行为，执法机关需要继续采取行政处罚手段使得责令改正的行政命令得以实现，这时执法机关在法律规定的范围内可能有多种选择，既可继续处以与首次罚款相同额度的财产罚，也有按日连续处罚等更严厉的财产罚，还有行政拘留这种人身自由罚，停产整顿、停业、关闭等行为罚，暂扣、吊销许可证件等资格罚。选择作出何种行政处罚需要依照拒不改正的不同违法状况和情节，比如主观过错程度、现实或潜在的环境危害性、对行政管理秩序权威的侵害等。行政处罚手段理性化“选用”能够实现过罚相当，还可以有效地纠正当事人的违法行为，这些都是一般性立法条文无法列举或预测的。归结到拒不改正的程序性环境违法行为，其违法情节存在较之前更为严重的情况，为促使当事人纠正违法行为，在首次罚款未产生实效的情况下，更严厉的按日连续处罚便存在适用空间。

由此可见，按日连续处罚是否适用于程序性环境违法行为，需要“立法适用”赋予“执法适用”裁量权，因为按日连续处罚需要“执法适用”要求的合理行政，更需要“立法适用”允许下的合法行政，而《环境保护法》第五十九条并未统一赋权。正如前文所述程序性环境违法行为具有适用按日连续处罚的必要性和可行性，只要某类对象有法律规制的价值正当性，法律就可以甚至应当对其做出规定，这正是法律规则的一般性指引，也是“立法适用”的任务。“执法适用”的任务则是根据“立法适用”的一般性规定，再根据具体违法情节作出从轻、减轻行政处罚，不予行政处罚*《行政处罚法》第二十七条。，是否适用某类处罚方式，选择或合并适用不同的处罚方式等。具体到本文的论题上，“执法适用”的任务就是决定是否适用按日连续处罚，但前提是“立法适用”为其留下适用空间，既不是“不准”适用、“禁止”适用的“勿为模式”，也不是“应当”适用、“必须”适用的“应为模式”，而应是“可以”适用的“可为模式”，这就需要“立法适用”与“执法适用”的协调与配合。“执法适用”路径更完整、恰当的说法应当是“立法适用”基础上的“执法适用”，即在统一明确的“立法适用”的许可下，通过对行政决定作出过程的有效控制，保证执法结果正当化。因此，在“立法适用”应具有明确性的前提下，对程序性环境违法行为的规制，《环境保护法》第五十九条应由“立法适用”转向“执法适用”，换言之，程序性环境违法行为，乃至所有的拒不改正的环境违法行为，都应当同“违法排放污染物”一样受到第五十九条第一款明确的适用许可，不过，“立法适用”并“不预设关于正确答案的实质标准”[22]，这些情节不一的环境违法行为最终能否适用按日连续处罚，则应交付给执法机关“执法适用”，依具体情况具体判定。

当然，按日连续处罚的执法适用可能会面临这样的质疑：适用按日连续处罚与否完全交由“执法适用”判断，意味着赋予了执法机关极大的权力，而执法机关多且分散，难免执法不统一，特别是按日连续处罚的错用、滥用将产生不良后果，因此，较之地方立法，由执法机关作出的决定更为差别化、碎片化。这种担心不无道理，但不是否定“执法适用”作为按日连续处罚适用路径的理由。原因在于，第一，除了“执法适用”路径，我们别无选择，因为仅依靠“立法适用”路径根本无法精确认定个案状况，而我们又不能忽视对个案罚过相当的基本要求；并且，即使我们坚持了“立法适用”的路径，仍需后期的“执法适用”得以落实，正如规制“违法排放污染物”的行为也需要“执法适用”一样，所以，即使客观上存在交由执法机关选择适用的种种弊端，我们也无法回避，只能设法引导和控制。第二，“执法适用”并不意味着适用时完全以执法机关的主观判断为标准，“立法适用”路径让位于“执法适用”路径也不代表立法实践和法律条文失去了作用，恰恰相反，为确保“执法适用”的理性化，法律需要设计各种制度加以规范，比如进行程序性立法，这也是除设定统一的适用许可之外，“立法适用”的另一任务。

四、结语

不能否认具体案情下程序性环境违法行为具有适用按日连续处罚的可行性。在“立法适用”路径中，我们意图事先决定一种正确的价值标准，以确定按日连续处罚是否适用于程序性环境违法行为，但这样的标准与多样化的现实相矛盾。现行适用路径也只是有限度的“改良”，无法从根本上解决问题。因此，我们在统一“立法适用”的基础上转向“执法适用”路径，期待通过执法适用的理性化，使得程序性环境违法行为是否适用按日连续处罚的问题能够依具体境况妥善解决。而如何设计出契合《环境保护法》第五十九条和程序性环境违法行为特性的适用规范和控制机制，还需进一步研究。

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责任编辑：李嵩誉

Path Analysis on the Daily Penalty for Procedural Environmental Violations

Liu Weixian Zhang Lixiang

(SchooloflawandPolitics,OceanUniversityofChina,QingdaoShandong266100)

Although the daily penalty for procedural environmental violations is restricted in the “environmental protection law” on the practical consideration,this realistic consideration is not enough to exclude the application of all procedural environmental violations.Because procedural environmental violations for daily penalty have different demand,we should take the reasonable path.However,the current path cannot guarantee the rational application.The crux of the problem is that the path to “legislation application” as the basis cannot exhaust and preset diverse needs about procedural environmental violations.The essence of the rationalization of procedural environmental violations for daily penalty is rationalization of “application of law enforcement ”.Therefore,we should make direction adjustment.Under the unified and clear “legislation application”,we turn to improve the “law application” path.

procedural environmental violation;daily penalty;application path

2016-12-20

本文系山东省社科规划一般项目《我国污染第三方治理环境法律问题研究》(编号：16CFXJ03)的阶段性研究成果。

刘卫先，男，法学博士、博士后，中国海洋大学法政学院副教授，主要研究方向为：环境法学基础理论、自然资源法学。张立祥，男，中国海洋大学法政学院环境法学专业硕士研究生。

D922.68

A

2095-3275(2017)04-0057-10