玩家游戏直播著作权侵权责任认定及保护途径
2017-02-24许辉猛
许辉猛
(河南财经政法大学 民商经济法学院,河南 郑州 450002)
玩家游戏直播著作权侵权责任认定及保护途径
许辉猛
(河南财经政法大学 民商经济法学院,河南 郑州 450002)
玩家游戏直播包括游戏操作、解说、录制、剪辑和上传等系列行为，其中部分行为落入游戏作品著作权范围。游戏直播视频虽然构成转换性使用，但是随着游戏开发者努力将游戏直播纳入其演绎市场范围，转换性合理使用适用空间会越来越小。玩家游戏直播属于重混创作，可以获得著作权法保护，但低商业价值与高侵权风险阻碍实现其商业价值。有必要引入默示许可规则弥补合理使用规制带来的不确定性，同时通过游戏直播平台建立三方利益分享机制促进游戏直播产业健康发展。
游戏直播；重混创作；转换性使用；默示许可
一、问题的提出
电子游戏产业的迅猛发展催生了游戏直播产业。所谓的电子游戏直播是指“将游戏玩家操作各类电子游戏的过程通过电视、互联网等媒体向公众进行同步传播的行为”[1]。网络游戏直播满足玩家展示游戏技巧、游戏体念，观众学习游戏技巧与欣赏游戏体念的需求。随着游戏用户的扩张，越来越多的玩家加入到游戏直播行列，到2016我国年游戏直播用户数超过了1亿[2]。虎牙、斗鱼、战旗等众多网络游戏直播平台为人所熟知，几乎所有的视频网站都设有游戏视频专区，红杉、软银等投资者纷纷注资游戏直播平台。游戏直播平台的商业价值凸显，2014年亚马逊以将近10亿美元的价格收购Twitch，视频巨头You Tube 2015年推出了自己的游戏直播平台，游戏直播平台竞争趋于白热化[3]。此外，电子竞技的发展也推动了游戏直播产业的发展。电子竞技目前已被我国体育总局批准为正式的体育项目*“电子竞技被体育总局列为第99个正式体育项目”，http://games.qq.com/a/20111121/000252.htm，2017年4月6日访问。。电子竞技直播作为行业风向标，促进了全民直播时代的到来。
无论是玩家游戏直播还是电竞赛事直播都是对玩家操作游戏的场景进行解说、录制或者播放的行为，具有以下基本特征：(1)以游戏作品为基础；(2)以玩家游戏场景为基本素材；(3)对游戏场景进行解说、录制、剪辑形成游戏视频；(4)主要通过网络平台对游戏视频进行实时播放或者传播；(5)借助技术工具完成前述行为。玩家直播事实上由一系列行为组成，一头连着游戏开发者，一头连着游戏直播平台，游戏开发者与游戏直播平台就游戏直播市场的博弈都是以游戏玩家为中介，同时玩家也有自己的利益追求，如何平衡三者利益成为游戏直播著作权规制的核心。具体包括以下四个问题：第一，玩家游戏直播的系列行为是否落入游戏作品专有权范围？第二，玩家游戏直播是否构成合理使用？第三，玩家游戏直播是否产生了著作权保护的客体？第四，玩家游戏直播如何实现商业化？上述四个问题中，前两个问题旨在解决玩家与游戏开发者之间的利益关系，围绕玩家直播行为是否构成侵权和承担侵权责任展开，后两个问题旨在解决玩家与游戏直播平台之间的利益关系，核心是低商业价值而又具有侵权风险的玩家游戏直播视频如何合法兑现其商业价值。
全国首例电竞游戏赛事直播纠纷案不同程度的涉及上述问题*上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当竞争纠纷案，上海市杨浦区法院(2015)浦民三(知)初字第191号民事判决书；上海知识产权法院(2015)沪知民终字第641号。。在该案中，原告耀宇公司经游戏权利人合法授权承办游戏dota2亚洲邀请赛，获得独家视频转播权等权利，被告未经许可截取原告客户端旁观模式中的游戏赛事画面，自行配上主播点评后进行网络直播。原告认为该行为侵犯自己游戏直播节目的著作权。对此一审法院区分了单纯游戏直播画面和含有解说等新增表达要素的游戏直播画面，认为后者可能构成作品，前者不能构成作品，被告未经许可借助原告的画面进行加工的行为不侵犯著作权。二审法院回避了这个问题，仅以被告行为构成不正当竞争结案(以下简称斗鱼案)。此外，原告作为赛事组织者，可以约定取得游戏开发者、玩家授权，以侵犯游戏作品著作权、玩家游戏直播著作权起诉，不过原告并没有这样做。因此该案仅仅涉及了游戏直播中的部分著作权问题。不仅如此，法院关于单纯游戏直播画面不构成作品的论断也引起了巨大争议。因此有全面检视游戏直播著作权问题的必要。鉴于玩家在游戏直播中的基础性地位，其行为的合法性以及保护的可能性都关系到游戏直播产业的法律基础，因此本文从玩家角度展开研究。
二、玩家游戏直播中部分行为落入游戏作品专有权范围
明确电子游戏作品构成是分析玩家游戏直播行为的基本前提。目前我国没有单独规定游戏作品，一般认为它是多种类型作品的组合[4]，崔国斌将电子游戏作品分为游戏引擎和游戏资源库[5]。搜索游戏引擎是指操控游戏的计算机程序，是可被计算机“执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”*《计算机软件保护条例》第三条。，功能在于帮助玩家驱动游戏运行。游戏资源库是指“计算机游戏软件中各种素材片段组成的资源库，含有各种音频、视频、图片、文字等文件”，这些片段性的素材如果符合作品构成要件，可以作为单个的美术作品、音乐作品、电影作品等获得著作权保护。同时游戏资源库的各种素材也是经过选择和编排的，如果整体上符合汇编作品的要件，整体上也可以获得著作权保护。
玩家游戏直播由一系列行为组成，主要包括游戏的操作、解说、录制、剪辑、上传等行为，其中操作和解说是游戏直播的基础行为，形成直播的对象；录制、剪辑、上传是对直播对象的固定以及传播行为，再现了操作和解说游戏的场面。
要明确玩家游戏直播行为是否构成对游戏作品的侵权，就有必要详细分析玩家直播行为对游戏作品及其组成要素的使用情形并分析其著作权法意义。作为基础性行为，操作游戏是直播的起点。操作包括两个方面，一是对游戏引擎的复制和运行，二是对游戏资源库的复制和使用。该复制行为落入游戏引擎和游戏资源库的著作权权利中。不过这两种复制都是为了实现游戏功能而采取的必要步骤，属于合理使用，不构成侵权*《计算机软件保护条例》第十六条第一项。。
解说是为满足游戏直播需要产生的，跃出了操作游戏的范围，通常表现为对玩家游戏过程、游戏策略、游戏体念的叙述，玩家借此向观众展示自己的游戏技巧、心得体会，引导观众更好的理解、欣赏游戏。在某种程度上，解说游戏类似于导游的讲解，而游戏或者操作游戏的场景则成为解说的素材。那么解说是否落入游戏开发者的著作权范围呢？解说将游戏画面、游戏规则、游戏技巧转化为语言描述，二者的表达形式完全不同，因此不构成复制。
录制、剪辑是对游戏操作和解说场景的固定和加工。录制通常是通过拷屏软件或者录像机完成对游戏操作过程、场景以及解说的合成与固定。剪辑则是为了达到更好的展示效果而对录制的视频进行加工的行为，比如给场景、动作配上字幕、背景音乐等。录制、剪辑行为即是对游戏操作和解说的固定，形成的视频既包括玩家操作游戏临时呈现的游戏画面组合，也包括玩家的解说；有时还会加入玩家肢体动作、直播环境在内的其他要素。那么录制、剪辑行为是否落入著作权范围呢？首先，录制的视频没有再现游戏操作引擎，因此没有落入游戏引擎的权利范围。其次，录制的视频包括游戏资源库的单个作品，显然落入单个作品的著作权范围。录制的视频还包括操作游戏时临时呈现的画面组合，如果这些画面组合构成作品，那么录制剪辑行为侵犯了该作品的著作权。在“奇迹MU”案，法院已经肯定游戏整体画面构成类似电影作品*上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等侵害著作权、商标权及不正当竞争纠纷案，(2015)浦民三(知)初字第529号。在该案中法院认为“游戏的整体画面是否构成类电影作品，取决于其表现形式是否与电影作品相似”，“游戏策划、素材设计等创作人员的功能与电影创作过程中的导演、编剧、美工、音乐、服装设计等类似，游戏的编程过程则相当于电影的拍摄”。二审法院予以认同。，玩家操作游戏临时呈现的画面组合就是游戏整体画面的表现，因此玩家的录制剪辑行为构成侵权。
上传是指将录制的内容永久或者暂时放置在网络空间，具体分为两种情形，一种是玩家在操作解说的同时将其呈现于网络空间，操作和解说结束，网络空间上就没有了，这是在线实时播放，就是我们所谓的游戏直播；二是将录制的视频永久置于网络空间，观众可以在自己选择的时间和地点获取*在线实时播放与信息网络传播属于游戏视频的两种不同的网络传播方式，二者在著作权法的差异主要体现在后者符合我国著作权法信息网络传播权的概念，前者既不符合广播权也不符合信息网络传播权的概念，从而造成了法律适用困难。目前我国司法解释明确指出在线实时播放适用《著作权法》第十条第一款第十七项的“应当由著作权人享有的其他权利”条款。对游戏视频是否侵犯游戏开发者著作权这个问题上，网络直播与信息网络传播都构成侵权，二者面临的法律问题是一样的，因此本文不区分彼此，一并进行讨论。鉴于直播可以建立玩家与观众之间的在线互动，对于游戏消费具有特殊意义，因此多直接以游戏直播作为讨论对象。。上传是对录制对象的传播行为，根据前述分析玩家录制的视频含有游戏作品成分，上传行为落入了游戏作品的著作权范围，其中持续放置在网络公共空间落入信息网络传播权；在线实时播放行为落入著作权法第十条第一款第十七项“其他应该由著作权人享有的权利”[6]。
综上，玩家游戏直播中系列行为都或多或少涉及到对游戏作品的使用，但是否落入游戏作品权利范围差别比较大，操作游戏无论是驱动游戏引擎还是调用游戏资源库的作品都是实现游戏作品功能的行为，构成合理使用；解说对游戏作品的使用不构成侵权；录制是对操作游戏和解说场景的固定，再现了游戏作品资源库的单个作品和整体游戏画面，落入游戏作品著作权范围；上传行为伴随着游戏作品的传播，同样落入游戏作品著作权范围。玩家游戏直播是否侵犯游戏作品著作权主要表现为是否侵犯游戏资源库的单个作品或者游戏整体画面的著作权。
三、玩家游戏直播构成转换性合理使用具有不确定性
玩家的录制、剪辑与上传行为落入游戏开发者著作权范围，是否承担责任要看玩家行为是否有免责事由，其中主要问题就是玩家行为是否构成合理使用。不过很难直接适用我国现有合理使用规则，学者们往往援引经过转换性使用理论改造的美国合理使用四要素进行检验，有学者认为构成转换性合理使用[7]，有学者则认为需要具体案例具体分析[8]。笔者以为运用转换性使用理论对玩家游戏直播合法性进行检验是合适的，但是其法律效果具有不确定性。目前我国司法实践已经接受了转换性使用理论，并将其纳入合理使用的判断之中*王莘诉北京谷翔信息技术有限公司等侵犯著作权纠纷案，(2011)一中民初字第1321号判决书，(2013)高民终字第1221号判决书。上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司海报著作权侵权案，上海市浦东新区人民法院(2014)浦民三(知)初第258号民事判决书，上海知识产权法院(2015)沪知民终字第730号民事判决书。前一个案子直接适用转换性合理使用规则进行检验，没有寻找我国著作权法上的依据，属于典型的法官造法。后一个案子则试图将我国合理使用中的合理引用规则与转换性使用理论嫁接在一起，体现出解释学上的努力。。所以研究玩家游戏直播行为是否构成转换性使用及其法律效果具有重要的理论与现实意义。
(一)转换性使用理论概述
转换性使用理论是美国法官皮埃尔(Pierre N.Leval)在他的著名论文《通往一种合理使用的标准》中首次提出，随后被美国司法实践接受。转换性使用是指使用者对在先作品的使用是否“增加了新信息、新审美、新知识，新见解”，而不是“简单的拼贴或者复制”。该概念主要用于评估使用作品的行为是否具有创造性，并将此作为评价使用者行为法律效果的重要依据。转换性使用理论的提出契合知识生产活动的累积创造性特征。皮埃尔认为“创造性活动的特性将决定激励创作性活动的公共政策选择……首先，所有的知识创造活动都是部分演绎的，不存在完全是原创性的思想或者发明。每一次进步都建立在前人思想的基础之上。其次，很多知识创造活动的重要领域明显是参考性的，哲学、批评、历史甚至是自然科学都要求重新观察昨天的成果”[9]。转换性使用的引入在使用作品的创造性与其法律后果之间建立起正相关关系，正如美国联邦最高法院在Campbell v.Acuff-Rose Music所说，“新作品越具有转换性，像商业性这样的反对合理使用的其他因素的作用就越小”*Campbell v.Acuff-Rose Music,510 U.S.569(1994).。不过值得注意的是，这里的创造性是广泛意义上的，比作品的“独创性”的指向要宽，可以涵盖创作中使用他人作品和其他场合使用作品的行为*其实转换性使用/非转换性使用的概念最早来自于生产性使用/复制性使用的区分。兰德斯和波斯纳在其著作《知识产权法的经济结构》同时采用了这两对术语，没有加以特别区分。具体参见兰德斯、波斯纳著，金海军译：《知识产权的经济结构》的相关章节。，因此转换性使用不仅包括表达转换性使用，也包括用途转换性使用，“对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的”，都属于转换性使用[10]。在美国司法实践中，转换性使用理论既用来解决创作中使用他人作品的案件，也用来解决将作品用于其他情形的案子，前者如Campbell v.Acuff-Rose Music案，后者如Authors Guild,Inc.v.Google Inc.等*Authors Guild,Inc.v.Google Inc.954 F.Supp.2d 282,(S.D.N.Y.2013).。
由于转换性使用的主要功能在于从使用者角度对使用作品行为的创造性作出评价，因此在使用者侵权责任豁免的规则中都有适用余地，不仅仅限于合理使用规则。大概由于转换性使用理论是皮埃尔法官在重塑合理使用解释标准时提出的，很多人将转换性使用等同于合理使用，这是一种误解。如果仔细阅读皮埃尔的论文，我们就会发现皮埃尔法官还将转换性使用与禁止适用问题联系起来，可见转换性使用不仅仅在合理使用规则中使用。具体而言，转换性使用可以在以下三种制度中发挥作用：第一，自由改编规则。《德国著作权法》第24条规定了自由改编规则*《德国著作权法》第24条第1款规定：“对他人作品著作进行与著作权无关的利用创作的独立著作，得不经被利用著作的著作权人许可，予以发表或使用。”参见《十二国著作权法》，清华大学出版社2011年版第152页。，波斯纳认为该规则适用的解释标准与转换性使用如出一辙[11]。第二，合理使用规则，将转换性使用作为第一要素而发挥作用*值得注意的，皮埃尔法官对合理使用其他三个要素的解释，尤其是第二个要素的重新解释与转换性使用无关，而与创造性有关，由此可见转换性使用仅仅是在著作权法建立创造性知识生产活动的宗旨中衍生出来的用来评价使用者创造性的下位概念。。第三，限制著作权禁令颁发。被告的使用行为构成侵权，又不构成合理使用的，一般要适用禁令救济。但是如果被告行为构成转换性使用，法院可以通过强调禁令救济的实质条件而拒绝颁布禁令，只给予赔偿救济。在这种情况下，著作权实际上降格为付酬请求权，从财产规则变为责任规则。
(二)玩家游戏直播构成转换性使用
鉴于玩家游戏直播涉及多个行为，那么玩家直播是否转换性使用就不同的行为分别判断还是整体综合判断呢？在王莘诉北京谷翔信息技术有限公司等侵犯著作权纠纷案中，一审法院区分了图书全文复制行为和网络信息传播行为，分别判断，认为后者构成合理使用，前者构成侵权*王莘诉北京谷翔信息技术有限公司等侵犯著作权纠纷案，(2011)一中民初字第1321号判决书。；二审法院尽管承认单个行为分析，但是将其视为手段行为与目的行为，实质上采取了整体判断*(2013)高民终字第1221号判决书。。有学者认为作者的使用行为是为了实现一个经济目的，应该采取整体判断[12]。笔者认为在用途转换性使用的场合，应该采取整体判断；在表达转换性使用的场合，应该就使用的表达要素进行分别判断*对于转换性使用如何判断学者讨论比较少，只能根据司法实践进行总结。在用途转换性使用场合，主要就使用目的进行考察，根据使用目的对使用的数量和质量进行判断；在表达转换性使用的场合，既要考察使用目的，又要衡量每一个使用要素与使用目的之间的关系，这样不是每一个使用的要素都与使用目的高度相关。与此同时，通过使用目的考察表达要素的使用是否具有转换性，具有很多局限，在司法实践中开始考察二次作品对表达要素的使用与在先作品相比是否具有差异，不再从使用目的出发进行考察。因此分别判断与整体判断是一个笼统的说法。。
玩家游戏直播涵盖用途转换性使用和表达转换性使用，共同体现为使用目的转换，具体表现为：第一，在游戏作品中，玩家驱动游戏引擎调取游戏资源库素材形成的游戏画面主要是满足玩游戏的消费需要。在游戏视频中，对游戏画面的使用主要是为了展示玩家的游戏技巧和游戏体念。第二，使用方式不同。在游戏作品中，游戏画面与游戏引擎一起决定玩家的游戏体念；在游戏视频中，游戏画面与解说结合起到展示游戏技巧的目的。第三，玩家对游戏画面的选择要服从展示游戏技巧的需要。众所周知，玩游戏需要耗费大量的时间和精力，中间存在大量的重复、琐碎的动作，而游戏直播必须在较短的时间内展示玩家的游戏技巧和巅峰的游戏体念，这时候他只能选择最能够体现游戏技巧和体念的游戏片段，而不是对整个游戏过程照单全收。第四，游戏画面的地位不同。在游戏作品中，游戏画面对营造游戏体念起着关键作用，有时候甚至操作了游戏引擎，而在游戏视频中，游戏画面只是起着辅助作用，作为展示游戏技巧的素材存在，为此必须结合游戏操作进行适当的解说，配上简短的游戏文字，配上背景音乐，进行必要的剪辑。第五，游戏直播的创造性从游戏操作选择、解说、录制和剪辑等一系列行为中体现出来，最后累积在游戏视频之中，与操作游戏过程中的游戏画面相比，这些添加的要素，改变了观众的注意力和欣赏模式。尽管观众也是玩家，不过观看游戏直播的目的主要在于提高游戏技巧，既不是为了玩游戏，也不是为了欣赏游戏画面。
表达转换性使用通常要就借用的表达要素分别进行判断，具体存在两种方式，要么结合使用目的进行判断，要么比较改造后的借用要素与原有情形的差异。判断是否构成表达转换性使用需要结合游戏直播视频的特殊性进行。游戏技巧体现于玩家操作游戏引擎呈现的游戏画面之中，玩家通常无须就游戏画面本身进行修改，竞技类游戏尤其如此。其实玩家使用的转换性主要体现在对游戏画面的整体选择、游戏画面与解说的结合以及与其他表达性要素的集合。玩家为了更好的展示某类游戏技巧，通过操作游戏引擎精心选择一段最有表现力的游戏画面，对游戏过程和使用技巧进行解说，添上字幕，有时还配上合适的音乐彰显游戏操作的效果。因此在很大程度上表达转换性使用不是体现在对借用表达要素的修改，而是体现在对借用表达要素的选择以及与其他表达要素的组合上。
(三)玩家游戏直播法律效果的不确定性
尽管游戏直播构成转换性使用，但是是否构成合理使用，还需要接受合理使用其他要素的检验。皮埃尔法官将合理使用四要素分为两组，一组是针对使用者的使用行为，具体是指第一要素，旨在考察使用行为是否具有转换性以及转换性程度。第二组因素考察使用行为对著作权人的影响，然后将两组因素进行对比和权衡。在上文中笔者对第一组要素进行了考察，现在对第二组即其余三个要素进行考察。第二要素是“被使用作品的性质”，用于评估被使用作品对著作权保护的需求强度。一般来讲虚构想象类作品需要著作权保护的强度大，事实性、实用性的作品需要著作权保护强度低。对游戏作品而言，它是虚构性的，应该受到较强的保护；同时又是实用性的，著作权保护应受到一定的限制。游戏视频使用的往往游戏整体画面，属于虚构想象类作品，应该得到较强的保护，此衡量对玩家不利。第三要素是“使用的部分的质和量与著作权作品作为一个整体的关系”。直播使用的游戏画面能够体现出游戏的主要特征，属于游戏的核心表达要素；使用量是相对于游戏作品来说的，尽管相对于游戏视频，借用比例很大，但是相对于游戏资源库素材的大量组合模式，借用的比例还是很低的。该项因素衡量对玩家既有有利的一面也有不利的一面。
第四要素是“使用对著作权作品之潜在市场或价值所产生的影响”，属于市场影响分析。作品市场包括原作品市场与演绎作品市场，该要素主要考察使用行为是否对原作品市场或者演绎作品市场发生替代作用。玩家直播替代游戏作品原市场的可能性很低，因为玩游戏和通过直播学习游戏技巧是两种不同的活动，彼此之间无法相互替代。不仅如此，欣赏游戏视频，提高游戏技能反而可能有助于扩大玩游戏的概率，助益原作品市场。对演绎作品市场影响分析主要取决于游戏演绎作品市场的界定。游戏直播市场是不是游戏演绎作品市场呢？一般而言，游戏作品的主要消费是玩，利用游戏作品创作新的游戏作品，一般会落入其演绎市场。游戏直播借用游戏画面，在形式上可能构成演绎作品，不过游戏直播视频不能用于“玩”，因此不是游戏的传统演绎作品市场。不过随着游戏消费的发展，游戏开发者逐步意识到游戏直播对游戏市场发展的意义，开始有意控制和开拓游戏直播市场，将其纳入演绎市场范围。游戏直播是否对游戏的演绎市场在形式上不存在障碍，在实质上属于一个公共政策选择问题，即法律是允许游戏开发者控制游戏直播市场还是有意让游戏直播市场自由开放。让游戏开发者控制游戏直播市场，可以在源头上激励直播资源的开发，但是可能造成游戏直播市场的垄断；允许游戏直播市场的自由竞争，可以降低直播平台的经营成本，促进平台之间的竞争，但是缺少对游戏开发者的激励。因此简单支持任何一方的政策都没有考虑游戏直播市场的复杂性。目前游戏直播可以分为游戏赛事直播和玩家游戏直播，前者属于游戏开发者极力开拓的市场，“斗鱼案”的原告就是获得游戏开发者授权开展直播业务的。玩家游戏直播与游戏赛事直播存在比较大的差别：首先，玩家是对自己游戏场景的直播，属于个人使用的延伸，通常不具有营利目的；而游戏赛事直播则由企业专门组织的，通常具有营利目的。其次，不具有营利性质的玩家游戏直播属于游戏消费的自然延伸；游戏赛事直播具有营利性，组织者已经脱离了消费者范围，本质上是对玩家游戏行为的商业化开发。没有好的游戏作品，游戏直播市场就成为无源之水无本之木，因此游戏开发者分享直播市场收益是具有正当性的。如何保障游戏开发者对游戏直播的适度商业收益是合理使用分析的重要考量，因此从长远来看，游戏直播可能会被视为游戏作品的演绎市场，在此基础上再进行更细致的衡量以便实现精细化调整。这样带来的负面效果就是游戏直播法律效果的不确定性，可能构成合理使用，也可能构成侵权,还可能影响禁令的颁发。可以预见的是，随着游戏开发者不断努力将直播纳入其演绎市场范围，转换性合理使用的抗辩空间会越来越小，因为用途转换性使用难以适用，而表达转换性使用基于直播的特性又天然受限。
不过值得注意的是，转换性合理使用受限的同时，传统的非商业性合理使用还有一定的适用空间。引入转换性使用理论之前，美国合理使用规则的第一要素“使用的性质与目的”以“商业性使用/非商业性使用”为分析框架，支持非商业性使用而反对商业性使用。引入“转换性使用/非转换性使用”分析框架后，两种分析框架的关系成为问题。目前在司法实践中似乎任由当事人选择，理论上出现了转换性使用分析取代商业性使用分析和二者并行两种观点[13]。笔者基于以下因素支持二者并行的观点：首先，“商业性使用/非商业性使用”分析已被证明是行之有效的分析模式，“转换性使用/非转换性使用”分析主要是弥补前者分析模式的不足，更加全面评价使用行为。其次，鉴于使用行为的多样性，如果只采用“转换性使用/非转换性使用”分析，就必须扩张、泛化转换性使用的内涵，最后使得转换性使用成为合理使用的同义语。最后，两种分析模式并行有助于原被告充分阐述使用行为的性质和目的，更全面的评估使用行为的性质。对于玩家游戏直播，在游戏开发者还没有规模进军直播之前，转换性合理使用的抗辩有助于保护玩家，促进游戏直播平台发展。在游戏开发者将直播纳入演绎市场范围之后，转换性使用失去生存空间，但是非商业性合理使用仍然能够帮助玩家娱乐型的直播行为。
四、玩家游戏直播视频的性质
玩家既是游戏直播市场的供给者，同时又是游戏直播市场的消费者，对于玩家而言，游戏直播除了实现娱乐、交流、自我提升等动机之外，可能还具有商业动机。尽管莱斯格认为金钱是业余爱好者重混文化的毒药[14]，不过实证研究表明，业余爱好者们是不反对商业化机会的[15]，生活中就有不少玩家逐步进化为日增斗金的高级游戏主播。保障玩家们获益机会的关键在于玩家游戏直播视频能否获得著作权保护，凭借授权取得收益。在“斗鱼案”中，原告试图利用游戏直播客体的著作权保护阻止被告未经授权的利用，不过法院否认了游戏直播画面的著作权保护资格。对于游戏直播平台来说，剥夺著作权保护资格，尚且可以利用反不正当竞争法来阻止竞争对手未经授权的利用，玩家就没有这么幸运了。因此有必要对玩家游戏视频的著作权保护资格进行全面的检讨。
游戏直播包括游戏的操作、解说、录制、剪辑、上传等一系列行为，是否构成创作应该针对具体行为展开分析。《著作权法实施条例》第三条规定“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”，因此对游戏直播行为创作属性的分析应该主要着眼于是否产生了作品，兼及直播行为本身的分析。以是否产生了可著作权的对象为标准，我们发现玩家操作行为通过驱动游戏引擎调用游戏资源库的素材形成了临时游戏画面组合；解说行为以游戏操作场景为描述对象产生了口头的解说词。录制和剪辑将游戏操作场景与解说词结合在一起并通过添加字幕、配乐等行为产生了游戏解说视频。将录制的视频上传放置在网络空间，是一种单纯的复制行为，没有产生新的可著作权的对象。
可著作权的对象如果符合作品构成要件就是著作权法上的作品，享有著作权保护。根据《著作权法实施条例》作品需要满足“能以某种有形形式复制”和“具有独创性”两个要件。前一个属于形式要件，我国著作权法没有要求必须固定在一定载体上，只要表达确定可以被复制即可，直播中操作、解说、录制、剪辑产生的对象都“能以某种有形形式复制”。后一个属于实质要件，我国法律没有明定其内涵，一般认为包括“独立创作”和“具有一定创造性”两个要点，前一个要点很容易理解，后一个要点则众说纷纭，观察各国司法解释，基本分布在从“额头滴汗”到“体现个人印记”的广阔区间内。“额头滴汗”理论认为只要付出了劳动就能满足创造性标准，而“个人印记”理论要求必须彰显作者个人的某些特质。我国不承认“额头滴汗”标准，将“个人印记”标准运用于游戏视频的判断又存在诸多困难，因此游戏视频是否构成作品存在很多困惑。笔者以为创造性标准判断可以从静态和动态两个方面进行判断，静态判断可以比较侵权对象与现有作品表达的差异性，有差异即有创造性；动态判断可以从创作空间与个人选择的角度把握，有创作空间和个人选择余地，而作者又做出了自己的选择，可以视为满足创造性要求。
现在运用上述标准对游戏直播中可著作权对象的创造性要件进行判断。游戏操作中呈现的游戏画面组合与现有作品相比肯定是存在差异的，满足独创性条件。不过游戏画面组合既有游戏开发者的贡献，也有玩家的贡献，那么到底是谁创作的呢？这时可以从动态角度进行判断，玩家行为受玩家干预空间以及参与程度两个因素影响[16]。玩家的干预空间代表着自由创作空间，如果玩家的选择非常有限，玩家操作引擎形成游戏画面的过程无异于视频作品的播放，与普通视听作品播放相比，无非是多个几个可选择项而已。在玩家干预空间比较大，玩家参与程度又比较高的情景，从而通过排列、修改、添加等手段自由利用游戏资源库的素材创作出游戏开发者预设之外的画面，那么形成的动态画面就融入了玩家的创造性贡献，这时形成的动态画面就是演绎性作品。在“斗鱼案”中，法院认为，“由于涉案赛事的比赛本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品”。法院的论述基本可以分为两个层次，一是比赛本身形成的游戏画面是由选手按照游戏规则操作形成的，受制于竞技特性，没有干预空间；二是比赛画面形成无剧本之类的事先设计，玩家自由表达的选择余地小。因此否定了玩家在比赛画面中的创造性贡献。所以王迁认为法院的论述“并不涉及电子游戏中所含画面是否为影视作品，它仅是否定了用户在玩游戏的同时创作出了新作品的观点”[17]。事实上法院“奇迹MU”案中，认定游戏整体画面构成类电影作品。
解说行为产生了解说词，它是对游戏画面场景的描述，但不是游戏场景本身，与游戏操作性的实用性也无关。因此解说词属于典型的可著作权对象，对于同一个游戏场景，不同人的进行描述，表达结果也会差异比较大，一般不会出现有限表达的情形，因此通常情况下能够满足创造性条件。不过解说词是配合游戏场景的，抽离掉游戏场景，是否还具有足够的独创性有时是存在疑问的。
录制行为将操作游戏引擎产生的游戏画面与解说一起合成游戏视频。录制行为通常是通过拷屏软件或者录像机完成，其中游戏画面组合主要受游戏引擎控制，自主选择较少，事后也减少剪辑，玩家的创造性体现不足；不过解说如何与游戏画面组合存在很大的选择空间，玩家为了突出展示游戏技巧，会在二者的组合上下功夫，从而体现出较强的独创性。在“斗鱼案”中，法院区分纯粹的游戏画面与添加了解说等表达要素的游戏画面，认为后者可能构成作品，前者缺少创造性，不构成作品。但笔者以为游戏视频的创造性除了来自游戏画面与解说的结合之外，还可以体现在游戏画面的选择和组合上，只要这种选择和组合超出游戏引擎的预设，就具有创造性。
分析游戏直播中系列行为的属性旨在于对玩家提供不同阶段的保护。未经授权对操作游戏的场景进行录制，如果玩家行为构成创作，那么录制者就会构成侵权。如果解说构成作品，无论是对解说单独录音，还是对游戏画面和解说进行合成，未经授权都存在侵权问题。换言之，玩家不同行为都产生了著作权保护客体，那么玩家可以在直播中的不同阶段进行救济，从而充分保障玩家的利益。
此外，最终的游戏视频具有重混创作的典型特征。美国《数字经济时代的著作权政策、创造力与数字经济创新》绿皮书将重混创作界定为“通过改变、组合现有作品产生一些新意或者新的创造性而形成的作品”[18]。考虑到重混创作的技术性特征，墨杰斯教授将其界定为“在诸如音乐、图片、视频、计算机软件、软件游戏等领域，源于一个或者多个已有作品的基础上创作出来的作品”[19]。重混创作主要体现为如下基本特征：(1)通过借用或者复制在先作品或者作品片段的方式进行创作，具体表现为修改、组合、插入等。(2)对抽取的作品片段以新的意图进行重组，或者加入自己的创造性或者创造性内容，从而产生了新作品。(3)借用通常是通过一定的提取、编辑工具进行的[20]。重混创作意味着游戏视频具有累积性，无论是游戏操作、解说和录制剪辑产生的创造性最终都会累积到游戏视频之中，从而使游戏视频具有更多的机会成为著作权保护客体，即使不能成为作品，那么也有可能作为录像制品而得到保护，可惜第三次著作权法修改将影视作品和录像制品规定整合为视听作品，取消了录像制品的规定，游戏视频只能作为视听作品进行保护，这会对游戏视频保护产生不利影响。
五、玩家游戏直播商业化僵局的破解
(一)玩家游戏直播的商业化僵局
作为游戏直播平台上的基础性内容，玩家游戏视频是具有商业价值的；普通玩家虽然不积极追求商业价值，但是如果存在商业价值实现的机会，无疑会产生玩家游戏直播行为，目前高级游戏主播的收入神话直接引爆全民直播时代。不过玩家游戏直播的商业化面临着如下挑战：
第一，单个游戏视频低商业价值与高侵权风险。普通玩家的单个游戏视频由于观众较少，因此商业价值较低。与此同时，如果商业化却伴随着高侵权风险。前面的分析已经表明随着游戏开发者将直播纳入其演绎市场，转换性合理使用的抗辩空间会越来越小。目前，游戏开发者主要盯着未经授权的游戏赛事直播，随着维权力度加强，高级主播可能会逐步进入维权视野。低商业价值与游戏开发者“枪打出头鸟”的维权策略成为兑现玩家游戏直播的主要障碍。
第二，游戏直播平台获益的“剥削机制”。单个游戏视频的低商业价值是玩家的不幸，不过恰恰是游戏直播平台的机会。游戏视频的低商业价值限制了游戏直播的传播渠道，只能上传至游戏直播平台，平台利用众多玩家上传产生的规模效应建立游戏视频社区，吸引观众观看，通过投放广告、数据挖掘以及吸引观众购买平台上的其他商品获益。众多游戏视频低商业价值的累积会产生巨大的“长尾效应”，从而帮助平台获得可观的收益。在传统环境下，传播者需要对传播的内容付费，但是网络平台无须向玩家支付任何费用就获取了这些游戏视频并用于获取收益，有学者将这种商业模式称之为“剥削机制”。不仅如此，面对游戏开发者的维权，直播平台只需要遵循“通知-删除”机制，就能够获得“避风港规则”的保护。玩家面临侵权压力，往往试图以非商业性使用获得合理使用规则保护，不能向直播平台主张权利，索要报酬。此外，玩家之间的竞争压力也抑制了玩家主张权利的可能性。
第三，游戏开发者选择性维权与玩家的策略性应对。面对直播平台上的游戏视频，游戏开发者陷入维权困境。一方面玩家游戏直播有助于游戏的推广，帮助游戏开发者获得更多的玩家；另一方面，玩家游戏直播可能会损害游戏开发者开拓游戏直播市场的努力，尤其是丧失游戏直播许可的收益。在这种情况下，游戏开发者往往选择性维权，对于商业性游戏直播行为进行打击，而对于普通玩家的游戏直播行为睁一眼闭一眼。这种选择性维权导致玩家的策略性应对，普通玩家坚持游戏直播的非商业性。这种做法固然有利于降低侵权风险，但是减少了商业化对玩家的激励。对于高级游戏主播来说，侵权被诉的风险急剧上升。游戏赛事直播作为稀缺资源，直播平台的争夺面临着侵权被诉的巨大风险。
第四，玩家游戏直播商业化潜力受到遏制。在现有格局下，玩家游戏直播的商业潜力受到限制。首先，玩家无法主张权利，激励减弱；其次，游戏直播平台尽管可以通过“避风港规则”获得某些商业收益，但是对玩家游戏直播资源的经营活动受到诸多限制，无法兑现游戏直播的全部商业收益。游戏开发者无法有效控制游戏直播行为，在获取直播市场收益方面同样面临困境。
(二)玩家游戏直播商业化僵局的破解
玩家游戏直播商业化僵局在很大程度上是合理使用规则适用的不稳定性以及各方之间商业化利益争夺带来的，因此有必要引入默示许可规则，建立游戏开发者、玩家与游戏直播平台三者之间的利益分享机制破解现有僵局，实现共赢。
默示许可规则能够将游戏开发者选择性维权规则化，在游戏开发者、玩家以及直播平台之间建立更加稳定的法律秩序。“默示许可即权利人没有明确做出许可的意思表示，但其行为或者特定情形下的沉默足以使相对人认为权利人已经进行了许可。”[21]著作权法上默示许可规则在司法实践中逐渐突破以合同关系为前提的束缚，扩张适用于著作权人与不特定人之间的作品使用关系[22]。在Field v.Google案中法院将网络环境下版权默示许可适用条件简化为“知晓使用”和“保持沉默”两个条件[23]，实现了网络环境下默示许可制度的规则化，正式引入“选择—退出”机制。默示许可规则在合理使用和授权使用的空档之中，提供了处理当事人关系的另一种选择机会。默示许可实际上是将著作权人选择性执法的状态予以合法化，维持既有的作品使用秩序。对于游戏开发者而言，玩家的游戏直播有利有弊，他可以拒绝，也可以接受，但是不允许“秋后收庄稼”式的维权。当游戏合法进入网络后，游戏开发者应该意识到玩家会进行网络直播，如果他没有明确拒绝未经许可的使用，那么玩家游戏直播的行为就符合默示许可的要件，不能就已经发生的直播行为追究侵权责任。如果游戏开发者想退出这种状态，那么可以采取明确的拒绝措施，从而排除此后默示许可规则的适用。在默示许可规则支配下，玩家只需要查找游戏开发者是否存在拒绝使用的著作权声明，就可以确定自己游戏直播行为的法律责任。而游戏开发者则可以将自己选择性维权的做法赋予明确的法律效力。
在默示许可规则的基础上，游戏开发者、玩家和游戏直播平台可以建立更积极的合作机制，共享游戏直播的商业收益。Youtube作为世界领先的网络服务平台，提供的内容认证系统就是绝佳的藩篱。它通过格式合同对互联网平台、著作权人以及使用者之间就重混作品创作使用授权与收益分配进行了统一安排并通过有关技术手段予以履行。具体做法如下：首先，YouTube与很多音乐出版商、大唱片公司、独立的唱片公司以及电影公司、电视网络达成协议，对是否允许YouTube用户创作中使用其作品做出安排；如果允许使用，就如何计量、定价和收益分配作出具体安排；如果不允许使用，也做出明确声明。其次，根据协议，YouTube做成内容认证系统，通过认证系统对用户上传的视频进行比对，删除含有禁止使用作品的视频；对视频中允许使用的作品片段、播放次数，广告收益等进行跟踪和统计，著作权人根据协议与用户、平台分享广告产生的收入。再次，作为回报用户使用他人作品进行创作只需要参加YouTube提供的点击协议即可，无需寻找著作权人并取得授权。显然内容认证系统是一个将侵权救济与授权合作结合的规则安排，其中权利人拒绝声明就建立在默示许可反向运用的基础上，授权则是对默示许可的积极运用。同时，该系统将协议安排与技术安排组合，既降低了维权成本又降低交易成本，为用户重混作品商业化提供一揽子的解决方案。显然该方案对于玩家游戏直播商业化同样是适用的。当然这是一个以特定网络平台为服务对象的解决方案，对于著作权人或者玩家都具有锁定作用，从长远来看，可能会形成垄断，不利于市场的自由发展和竞争。如果该模式交由独立的第三方而不是特定的企业来主导，可以有效解决市场垄断的问题，创造更加自由的竞争环境，更好的平衡著作权人、用户和平台三者之间的利益。
六、结论
电子游戏发展催生了游戏直播的二级市场，这个二级市场是以玩家直播行为为基础，在游戏开发者、玩家以及游戏直播平台之间存在复杂的利益博弈，在著作权法上具体表现为玩家游戏直播的侵权责任与直播客体的著作权保护，前者解决玩家游戏直播行为合法性，后者解决玩家游戏直播客体的利用问题，二者共同决定游戏直播的利益配置，决定游戏直播的成本与收益。具体而言，玩家游戏直播包括游戏操作、解说、录制、剪辑和上传等系列行为，操作游戏的行为往往构成合理使用，解说与游戏作品著作权无关，录制、剪辑和上传落入游戏作品专有权范围。玩家是否需要承担责任，需要考察是否享有合理使用等抗辩事由。游戏直播视频构成转换性使用，不过是否构成合理使用需要具体分析，随着游戏开发者逐步将游戏直播纳入其演绎市场范围，转换性合理使用的适用空间越来越小，而非商业性合理使用只能部分保障娱乐型的游戏直播行为，游戏直播是否侵权责任具有较高的不确定性。此外，玩家在游戏直播过程形成了可受著作权保护的客体，玩家可以藉此介入利益分配。不过在目前的法律格局下形成一种奇怪的利益分配根据，玩家为享有合理使用抗辩不敢主张收益；游戏开发者选择性维权，一般不会对普通玩家主张权利；游戏直播平台虽能凭借避风港规则，规避侵权风险，获取直播的收益，但也无法进一步开发直播产业。低商业价值高侵权风险的玩家游戏直播亟需制度创新解决其商业化的制度僵局。对此，可以引进默示许可以及三方合作与惠益分享机制。默示许可本质上是对游戏开发者选择维权惯例的规范化，是网络环境下“选择-退出机制”的具体运用。具体来讲，对于玩家游戏网络直播，如果游戏开发者事先没有声明“退出”，排除玩家直播的权利，玩家可以自由直播；游戏开发者如果想改变默示许可状态，可以作出“退出声明”，但是“退出声明”效力不溯及既往，影响已有直播行为的合法性。默示许可可以在合理使用制度之外，凭借游戏开发者有意识的规则安排，进一步扩大玩家自由游戏直播的范围，同时也能控制诸如比赛游戏直播等核心领域。三方合作以及惠益分享机制则是游戏直播平台通过协议与技术安排的方式，建立内容认证系统，一方面，将游戏开发者拒绝使用的内容排除在直播范围之外；另一方面，对于游戏开发者许可使用的内容通过游戏直播平台对玩家进行直播许可，同时按照协议对直播的广告收益等按照约定的比例在三方之间进行合理分配，三方共享收益，共同促进玩家游戏直播商业价值实现以及游戏直播产业的健康发展。
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责任编辑：李富民
The Study on Copyright of Online Live Game
Xu Huimeng
(Lawschool,HenanUniversityofFinanceandEconomics,ZhengzhouHenan450002)
The production of online live game includes game operation,explanation,recording,editing and uploading behavior,some of which are in the exclusive rights of the game works.Live Game video belongs to transformative use of game works.With the game developers trying to deduce the live game into the scope of his derivative works market,transformative fair use is more difficult to be applied.Live Game video is remixed,which can be protected by copyright law,but its low commercial value and high infringement risk hinder its commercial implementation.It is necessary to introduce implied licensing rules and tripartite benefit sharing mechanism included by the authorization of game works copyrighter.The former can be applied to make up for the defect of fair use,the latter can offer effective solutions of the risks of copyrights infringement.
online live game; remix; transformative use; implied license
2017-04-02
本文系教育部人文社科青年项目“著作权规范模式演进问题研究”(13YGC820088)、河南社科规划项目“大数据背景下河南省政府公共信息增值再利用的知识产权问题研究”(项目编2015BFX021号)、河南财经政法大学创新团队项目“转换性使用的理论阐释与制度构建”阶段性成果。
许辉猛，男，河南财经政法大学民商经济法学院副教授，硕士研究生导师，主要从事知识产权法研究。
D923.41
A
2095-3275(2017)04-0022-11
