网络直播案件中录像制品的认定——兼论录像制品制度的不可替代性

王国柱

(吉林大学 法学院,吉林 长春 130012)

网络直播案件中录像制品的认定
——兼论录像制品制度的不可替代性

王国柱

(吉林大学 法学院,吉林 长春 130012)

在网络直播案件中，电视综艺节目、体育赛事节目和电子游戏竞技赛事节目性质的认定至关重要，在一定条件下将上述三类节目认定为录像制品是合理的，也是必要的。网络直播案件中录像制品认定的关键问题包括独创性切入点的选取、录像制品独创性的有无、作品与录像制品属性的聚合、录像制品认定的论证逻辑等问题。我国《著作权法》上的“独创性”应当体现一定程度的创造性，录像制品以不具有独创性为前提。录像制品制度应当保留，不应被视听作品所吸收。

网络直播；独创性；作品；录像制品

随着传统媒体与新兴媒体的融合发展，互联网企业进行的网络直播成为一种新型的传播形态，网络直播的对象包括电视综艺节目、体育赛事、电子游戏竞技赛事等。在网络直播蓬勃发展的同时，从事网络直播的互联网企业与电视综艺节目的制作者、体育赛事组织者、电子游戏竞技赛事的组织者(及其被许可人)之间的诉讼纠纷也经常发生，网络直播企业通常被诉未经许可对原告的电视节目和赛事进行网络传播，侵害了原告基于电视节目、体育赛事和电子游戏竞技赛事享有的著作权或其他财产权利[1]。原告的诉讼请求能否得到支持、其主张的权利能否在《著作权法》上获得保护，取决于该权利是否属于著作权或者邻接权，更进一步说，取决于原告主张权利的客体是否属于作品或者邻接权的客体。对于电视综艺节目、体育赛事和电子竞技赛事而言，在个案的具体情形下，将其认定为作品亦或是我国《著作权法》中规定的录像制品，关系到著作权法律制度的理解和适用，对诉讼当事人的利益具有直接的影响。本文拟对网络直播案件中录像制品的认定问题进行探讨，并对录像制品的制度价值和立法取舍进行阐释。

一、网络直播案件中录像制品认定的典型情形

独创性是作品的核心要素和本质属性，只有独创性的表达才能获得著作权的保护，电视综艺节目、体育赛事和电子游戏竞技赛事如果具有独创性，就可以作为作品获得保护。不仅如此，电视综艺节目、体育赛事和电子游戏竞技赛事能否作为录像制品获得邻接权的保护，也和独创性的判断问题相关联。独创性标准在网络直播案件司法裁判中的典型运用包括以下情形：

(一)《春晚》节目的性质判定

中央电视台制作完成《2009年春节联欢晚会》(简称《2009春晚》)，中央电视台授权央视国际网络有限公司(央视公司)通过信息网络向公众传播包括《2009春晚》在内的电视节目，北京智通无限科技有限公司(智通公司)在未经授权的情况下通过快车网向用户提供《2009春晚》的内容下载服务，央视公司对智通公司提起侵权之诉。一审和二审法院关于《2009春晚》性质的判断思路可以概括为以下步骤：(1)认定摄制成电视节目的春晚与舞台现场表演的春晚不同，与春晚中的音乐、舞蹈、戏剧等具体作品也不相同。(2)以“摄制”的行为方式作为判断《2009春晚》独创性的切入点。(3)认为《2009春晚》不属于电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品。(4)认为《2009春晚》属于电影作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品，即录像制品*参见“北京智通无限科技有限公司与央视国际网络有限公司侵犯著作权纠纷上诉案”，北京市第一中级人民法院(2011)一中民终字第5129号民事判决书。。法院对于《2009春晚》性质的判断体现了先“电影作品或类电作品”，后“录像制品”的思路。

同样是春晚，但《2008年中央电视台春节联欢晚会》(简称《2008春晚》)在“央视国际网络有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷案”中，被上海市浦东新区人民法院认定为“中央电视台作为法人汇编而成的一部舞台表演艺术作品”。法院认为，中央电视台根据春晚的主题和节目内容的质量要求，对选送的节目进行筛选、编排、串词、衔接，体现了对晚会内容选择和编排的独创性，符合汇编作品的构成要件。此外，法院确认了中央电视台作为春晚汇编人、录音录像制作者、电视播放者、晚会组织者的多重主体身份*参见“央视国际网络有限公司诉上海全土豆网络科技有限公司侵犯著作财产权纠纷案”，上海市浦东新区人民法院(2009)浦民三(知)初字第115号民事判决书。。法院实际上认可了春晚节目的录像制品属性，将春晚节目既认定为汇编作品，又认定为录像制品，这种认定方式表面上看似矛盾，但因为选取的切入点和认定标准不同，春晚节目同时构成汇编作品和录像制品并不存在真正的矛盾冲突。

(二)“德巴女足赛”节目的性质判定

中央电视台获得了国际奥委会授予的奥运赛事独家转播权，原告中央电视台诉称，2008年8月6日，原告发现被告世纪龙信息网络有限责任公司在其网站上实时转播央视奥运频道正在直播的奥运首场比赛：德国vs巴西女足赛(德巴女足赛)，原告并未授权被告对上述赛事节目进行信息网络直播，被告的行为侵犯了原告的录音录像制作者权和广播组织专用权，要求被告承担侵权责任。广东省广州市中级人民法院关于电视节目“德巴女足赛”性质的裁判思路可以概括为以下步骤：(1)认定并论证了摄制成电视节目的“德巴女足赛”与比赛现场进行的“德巴女足赛”不同。(2)以“摄制”作为判断“德巴女足赛”节目独创性的切入点。(3)认为“德巴女足赛”节目不属于电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品。(4)认为“德巴女足赛”节目属于电影作品以外的录制品*参见“央视国际网络有限公司诉世纪龙信息网络有限责任公司侵害信息网络传播权纠纷案”，广东省广州市中级人民法院(2010)穗中法民三初字第196号民事判决书。。法院关于“德巴女足赛”节目性质的判定思路与前述《2009年春晚》案相近似，以“摄制”作为独创性判断的切入点，电视综艺节目和体育赛事节目面临着相似的独创性判断问题。

(三)DOTA2比赛画面的性质

上海耀宇文化传媒股份有限公司(耀宇公司)拥有DOTA2亚洲杯赛事中国大陆地区的独家视频转播权，耀宇公司通过火猫TV网站对比赛进行了全程直播。耀宇公司诉称，广州斗鱼网络科技有限公司(斗鱼公司)未经授权，在斗鱼直播平台全程盗播该赛事，要求被告承担侵权责任。比赛画面的性质的认定是本案的关键问题，上海市浦东新区人民法院关于比赛画面的裁判思路可以概括为：(1)体育赛事本身并没有剧本之类事先的设计。(2)从比赛过程的随机性、不可复制性和比赛结果的不可预测性等方面论证比赛画面不属于作品*参见“上海耀宇文化传媒有限公司诉广州斗鱼网络科技有限公司著作权侵权及不正当纠纷案”，上海市浦东新区人民法院2015浦民三(知)初字第191号民事判决书。。与《2009春晚》案和“德巴女足案”不同，法院在该案中直接否定了游戏比赛画面的独创性，在该案中，法院并没有对游戏比赛画面是否属于录像制品做出判定。

二、网络直播案件中录像制品认定的关键问题

我国《著作权法实施条例》第2条对作品的概念进行了界定，即“作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。独创性作为作品的核心要素，其内涵并没有规定在立法之中，主要依靠司法裁判在个案中阐释。

(一)关于独创性认定切入点的选取

如前所述，关于《2009春晚》节目、“德巴女足赛”节目的性质，法院认为其不属于电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品；关于DOTA2比赛画面的属性，法院认为其不属于作品。作品独创性的判断应当从两个方面入手：一是作品应当来源于创作者本人，并非抄袭；二是作品应当体现一定的创造性。就作品必须来源于作者本人的要求而言，上述三个判断对象都不涉嫌抄袭，满足独创性判断中“独”的要求；但就作品应当体现一定程度的创造性而言，我们需要对三个判断对象进行分析。在此，我们需要将案涉的判断对象“是否属于电影作品或类电作品”与“是否属于作品”进行区分。法院判定《2009春晚》节目和“德巴女足赛”节目不属于电影作品或类电作品，但并没有认为两者不构成作品，因为法院判断两者独创性的切入点是作品的创作方式，即是否属于“摄制”。以创作者在摄制作品过程中是否具有足够的主动性和充分的创作空间作为判断依据，法院认定《2009春晚》和“德巴女足赛”达不到电影作品或者类电作品所要求的“摄制”标准。但是，如果以汇编作为切入点对独创性进行判断，就会得出另一番结论。对于《2008春晚》节目，法院是从央视对构成春晚的各类节目进行选择、编排的角度进行独创性判断的，如果把央视作为一个汇编者，其进行创作的空间是充分的，能够体现出相当程度的创造性，将春晚认定为汇编作品是合理的。关于“德巴女足赛”节目，尽管法院认定其不属于电影作品或者类电作品，但不能否认赛事节目构成其他作品的可能性。对比《2009春晚》和《2008春晚》，我们不难看出，某一判断对象属于哪一类作品，取决于裁判者预先设定的前提或者切入点。关于DOTA2比赛画面的性质，法院也是以电影作品或类电作品作为判断目标的，显然DOTA2比赛画面无法满足此类作品对于独创性的要求，除此之外，法院实际上对DOTA2比赛画面进行了全面的独创性检视，也就是说，无论从哪一种视角切入，DOTA2比赛画面都无法体现出创造性，从根本上无法构成作品，这与春晚节目和“德巴女足赛”节目虽然不构成电影作品但可以构成汇编作品的特质是不同的。可见，春晚节目和“德巴女足赛”节目的性质判定反映了“构成哪一类作品”的问题，而DOTA2比赛画面的性质判定则反映了“是否构成作品”的问题。

(二)关于录像制品独创性的有无

毋庸置疑，独创性是区分作品与非作品的标准。但是，如何理解这一标准，对于作品而言，是要求其具有独创性即可，亦或是必须达到一定的独创性高度；对于录像制品等邻接权客体而言，是限定其不具有独创性，亦或是独创性没有达到一定的高度。《著作权法实施条例》第2条采用了“具有独创性”的表述方式，对其进行语义解释，能够得出作品只要具有独创性即可的结论。如果要对著作权与邻接权的客体进行区分，录像制品等客体就不应当具有独创性。假设必须达到一定的独创性高度才能成为作品，则邻接权客体是否可以具有独创性，独创性程度应当低到何种程度才能被排除在作品之外，这将使独创性无法成为区分作品与非作品的标准，也会增加独创性的判断难度，使独创性概念变得更加不确定。

在认定《2009春晚》性质的过程中，法院认为电影作品和类电作品是凝聚了剧本编写、演员表演、导演执导以及大量前期创作和后期处理的综合性智力成果，对独创性有较高的要求。《2009春晚》体现了一定的独创性，但它所具有的独创性尚未达到电影作品所要求的高度，不足以构成电影作品，但应当作为凝聚了一定智力创造的录像制品予以保护。在认定“德巴女足赛”节目性质的过程中，法院认为，以直播现场比赛为主要目的电视节目在独创性上尚未达到电影作品和类电作品所要求的高度，不足以构成电影作品和类电作品，但中央电视台在摄制“德巴足球赛”过程中体现了一定的独创性，“德巴足球赛”节目应当作为录像制品予以保护。可见，法院在认定作品独创性时采取了“独创性高低”标准而不是“独创性有无”标准。法院以春晚和女足赛节目在摄制方面具有一定的独创性，但独创性较低为由否认其作品属性，并认定其属于录像制品。依照《著作权法实施条例》关于作品的界定，“具有独创性”即可成为作品，而按照法院的裁判，“体现一定的独创性”却无法成为作品，“具有独创性”和“体现一定的独创性”究竟有何区别？此外，法院在论证《2009春晚》和“德巴女足赛”节目不构成电影作品或类电作品时都指出摄制者“按照其意志所能作出的选择和表达非常有限”，既然摄制者的选择和表达如此受限，为何又能使节目“体现一定的独创性”？相比之下，法院对于DOTA2比赛画面独创性的否定就比较明确。可见，以“独创性的高低”作为区分作品与非作品的标准不仅与行政法规的规定不符，也会给论证说理带来困难，采取“独创性有无”标准区分作品与非作品会避免这种困境。

(三)关于作品与录像制品属性的聚合

在前述《2008春晚》案中，因为春晚节目在对节目的选择和编排方面体现出了独创性，构成汇编作品，又因为在摄制方面无法满足作品的条件，而被认定为录像制品，这就形成了在同一对象上既存在著作权又存在邻接权的情形。这种情形的产生源于选取的判断标准不同，并不会导致权利的冲突。作品与录像制品的属性形成聚合，著作权与邻接权也可以形成聚合。根据我国《著作权法》的规定，央视及其被许可人对作为汇编作品的春晚享有17项权利，包括著作人身权和著作财产权；对作为录像制品的春晚享有4项权利。权利人可以根据需要选择不同的身份，进而行使不同的权利。在春晚节目被认定为作品的情况下，著作权人就可以享有发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等著作人身权，而著作人身权是不存在于录像制品之上的。在春晚的制作和播出过程中，央视既是汇编作品的著作权人，又是录像制品的制作者和广播组织者，具有多重法律地位[2]。承认春晚节目的录像制品属性既是对现实情况的认可，也是对权利人拓展市场和传播渠道的鼓励。因此，承认作品与录像制品属性的聚合符合权利保护的宗旨和市场经济规律。

(四)关于录像制品认定的论证逻辑

在《2009春晚》案中，法院在认定春晚不构成电影作品或类电作品之后，即认定《2009春晚》属于作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品，应当作为凝聚了一定智力创造的录像制品予以保护；在“德巴女足赛”案中，在认定央视摄制的“德巴女足赛”不属于电影作品或类电作品之后，直接认定电视节目“德巴女足赛”应当作为录像制品进行保护。笔者认为，对于录像制品属性的认定，首先要考察其是否具有独创性，但“不具有独创性”只是为认定录像制品提供了可能性，“不具有独创性”并不是构成录像制品的充分条件。从“不具有独创性”到“构成录像制品”之间还需要考察其他要件并进行充分的论证，例如人员、资金和设备的投入等，这样的说理思路符合录像制品保护的初衷，可以增强通过录像制品对判断对象进行保护的正当性。关于DOTA2比赛画面，由于其无法获得独创性，不能成为作品。但是，由赛事组织者摄制的连续画面构成的比赛视频是可以作为录像制品进行保护的，其前提是赛事的组织者对比赛进行场地、平台、设备进行投入，这些投入并不体现独创性。在《2009春晚》案中，法院认为春晚“应当作为凝结了一定智力创造的录像制品予以保护”，混淆了作品与录像制品法律保护的正当性依据。

三、网络直播案件的审理对录像制品制度完善的启示

(一)明确“独创性”应当体现一定程度的创造性，录像制品以不具有独创性为前提

“独创性”并不是一个确定的法律概念，所谓独创性标准在不同的国家认定的标准也有差异，从总体上看，作者权体系国家对作品的独创性程度的要求较高，版权体系国家对作品独创性程度的要求较低。美国《版权法》采取较低独创性标准，并没有区分著作权和邻接权，只规定了视听作品，没有规定录像制品。而德国《著作权法》采取较高的独创性标准，对著作权和邻接权进行区分，既规定了影视作品，又规定了录像制品。我国《著作权法》采取的是作者权体系国家的做法，明确区分了著作权和邻接权，分别规定了电影作品和录像制品，可见，我国对作品独创性的要求是比较高的。在司法实践中，正确区分著作权和邻接权是正确裁判著作权侵权纠纷的前提[3]。根据我国《著作权法实施条例》第2条的规定，独创性理应包含着对独创性程度的要求，即只有达到一定程度的独创性才是符合标准的独创性，在此前提之下，电影作品与录像作品的区分才是合理的。显然，录像制品无法达到合格独创性的标准，就不应具备独创性，电影作品和录像制品之间的界限在逻辑上就更加明确了。目前，关于电影作品和录像制品的区分之所以会出现“独创性高低”的标准，是因为我们对我国《著作权法》上独创性标准还缺乏清晰的认识。

(二)录像制品制度应当保留，不应被视听作品所吸收

如何对录像制品进行制度安排是我国《著作权法》第三次修改的问题之一。根据国务院法制办2014年6月公布的《著作权法修订草案送审稿》，录像制品不再作为邻接权(相关权)的客体进行保护，现行立法中的“录音录像制品”被修改为“录音制品”。现行立法中的“电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品”被修改为“视听作品”，用以涵盖电影、电视剧以及类似制作电影方法创作的作品。对此，国家版权局在《关于〈中华人民共和国著作权法〉(修改草案)的简要说明》中提供了三点理由：第一，视听作品的表述更加简洁；第二，单设一类录像制品作为相关权客体的立法例并不普遍；第三，多数情况下录像制品都可作为“视听作品”保护。其中，“多数情况下录像制品都可以作为‘视听作品’保护”的理由存在如下问题：

第一，对作品的独创性缺乏合理认识，没有意识到视听作品与录像制品之间的客观区别。如果多数情况下录像制品都可以作为视听作品进行保护，就意味着多数录像制品都是具有独创性的，我们无法得知这种解释的依据何在，但视听作品(电影作品和类电作品)在摄制过程体现出的创造性智力活动多数情况下并不体现在录像制品之中，制作录像制品所投入的资金、设备和专业技术工作并不属于创作，这些非智力因素的投入无法使录像制品获得独创性。将多数录像制品作为视听作品对待，实际上是降低了对作品独创性程度的要求*当然，也有学者认为：“采用视听作品的模式来保护录像制品，不但可以避免对独创性先验的价值判断，也可以逃脱邻接权体制的束缚。”曹博：《论录像制品在我国著作权法中的重新定位》，《中国版权》2011年第2期，第53页。，按照此种解释，具有较低独创性程度的客体就可以构成作品获得我国《著作权法》的保护，这与我国著作权法的立法传统并不协调，采取较低程度的独创性标准也不利于鼓励创新，并不适应我国经济和社会发展的要求。此外，将录像制品纳入视听作品进行保护，有些情况下可能还会将资金、技术等非智力因素作为独创性的考量因素，导致独创性标准的无原则扩张和错误适用，甚至对作品的范畴形成冲击。如果按照独创性标准对网络游戏画面进行机械录制所形成的节目进行判断，我们很难找到创作的痕迹，将其作为视听作品进行保护是不合理的，但该视频属于有伴音或无伴音的连续相关形象、图像的录制品，符合现行《著作权法》中录像制品的特征*参见广州爱拍客网络科技有限公司与酷溜网(北京)信息技术有限公司著作权侵权案，北京知识产权法院(2015)京知民终字第601号民事判决书。。对网络游戏直播画面进行机械录制形成的节目与视听作品之间存在着客观区别，这种区别不在于独创性的高低，而在于独创性的有无。

第二，忽视了录像制品所具有的独立价值。在录像制品与视听作品存在客观区别的情况下，即使按照《著作权法修订草案送审稿》确定的以“视听作品”吸收“录像制品”的保护模式，也无法将类似网络游戏画面的录制品作为作品进行保护，但这种有伴音或无伴音的连续图像所构成的录制品，凝结了制作者的技术和资金投入，具有无形财产的属性。笔者认为，录像制品不能够被视听作品所涵盖，录像制品具有独立存在的必要性，即使修改后的《著作权法》规定了“视听作品”，也应当在邻接权(相关权)制度中保留“录像制品”。通过对录像制品的确认和保护，赋予录像制品制作者相应的专有权利，相对于《反不正当竞争法》的保护，这种专有权利的保护方式范围更广、效力更强，有利于录像制品制作者作为资产进行经营。在《2009春晚》案和“德巴女足赛”案中，春晚节目和足球赛事节目被认定为录像制品，节目制作者才获得了权利保护的基础，在网络游戏比赛画面案件中，录像制品可以成为游戏比赛画面的录制品保护的最佳选择。可见，如果现行法没有提供“录像制品”的保护途径，网络直播中的节目制作者就失去了重要的权利保护依据。所以，录像制品的独立价值应当得到尊重，现行《著作权法》中的录像制品制度应当予以保留。

[1]北京市高级人民法院知识产权庭.北京市高级人民法院关于审理综艺节目著作权案件的调查研究[J].电子知识产权,2015,(5):92.

[2]王迁.论“春晚”在著作权法中的定性[J].知识产权,2010,(4):26.

[3]祝建军.网络服务商擅自转播奥运直播节目侵犯著作权[J].人民司法,2010,(2):95.

责任编辑：许辉猛

The Determination of Video-recordings in the Cases of Webcasting——On the Irreplacability of Video-recording System

Wang Guozhu

(SchoolofLaw,JilinUniversity,ChangchunJilin130012)

In the cases of webcasting,the nature determination of the TV variety shows,sports programs and games athletics is very important.Under certain conditions,it is reasonable and necessary to take the three programs as video-recordings.The key issues of nature determination include the selection of penetration point of originality,the originality of video-recordings,the polymerization of video-recordings,and the logical argument of video-recordings.The originality of “copyright law” in our country should reflect a certain degree of creativity.The system of video-recordings shall be kept and shall not be absorbed by audio-visual works.

webcasting; originality; works; video-recordings

2017-04-10

本文系吉林大学种子基金项目“我国著作权法应对媒体融合发展的困境与突破”(2015ZZ032)的阶段性研究成果。

王国柱，男，吉林榆树人，吉林大学法学院副教授，法学博士，研究方向为知识产权法。

D913.4

A

2095-3275(2017)04-0016-06