网络直播视野下游戏作品的视听作品保护模式的反思与重塑

徐红菊

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

网络直播视野下游戏作品的视听作品保护模式的反思与重塑

徐红菊

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

在目前司法实践中，网络游戏被归入视听作品类型得到著作权保护，这种保护方式是对著作权法保护客体的一种扩张性解释。网络游戏直播的出现，使网络游戏的著作权保护问题趋于复杂，也产生了重新审视这一界定是否适当的需要。视听作品类型无法解决多元主体的权利行使问题，权利人广播权或网络信息传播权的适用也出现障碍。加之网络直播平台可以主张的合理使用等抗辩，使网络游戏著作权保护陷于法律的不确定状态。鉴于网络游戏作品在网络直播视域下的特殊属性，有必要将其作为特定客体类型加以保护，排除广播权适用，将玩家行为界定为表演，同时引入法定许可解决相关权利行使问题。

网络游戏；视听作品;特定作品类型；法定许可

电子游戏的著作权保护不是新问题，美国早在1981年的Atari,Inc v.Amusement World案和Midway Mfg Co v.Dirkchneider案中已经明确以版权法对电子游戏加以保护。但对于电子游戏的具体著作权保护类型在世界范围内的分歧较大。有的国家单独以计算机程序进行保护，有的国家以视听作品加以保护，而有的国家则分列不同著作权类型，如文字作品、艺术作品、电影作品、计算机程序等分别或集合保护。在所有这些保护类型中，以视听作品类型对电子游戏加以保护的做法最为普遍。但随着网络的发展，电子游戏的复杂程度增大并与网络紧密结合，发展成新的网络游戏类型，网络游戏直播侵权诉讼不断增多。在这种新形势下，我们需要重新审视以视听作品保护网络游戏的适当性。

一、网络游戏直播引发的具体问题

网络游戏又被称为“在线游戏”，是以游戏运营商服务器为处理器，以互联网为数据传输媒介，可通过广域网网络传输方式实现多个用户同时参与的游戏。在电子游戏发展之初，游戏开发商往往免费推介电子游戏。网络游戏竞技的精彩程度推动网络游戏直播迅速发展，直播吸引的大规模观众群带来了巨大商业价值，并引发有关网络游戏直播侵权的相关问题。

(一)网络游戏以何种类型作品保护

对于网络游戏可依著作权法保护，目前似乎已经没有太大异议。尽管很多国家(包括我国)的著作权法中并没有明确规定网络游戏的作品类型，但在司法实践中均未对此问题提出质疑或争论，已经默认它是一种体现作者智力创造的作品。

将网络游戏确定为何种作品类型，对于解决网络游戏直播侵权主体认定具有较大影响。目前对于网络游戏的作品类型主要有三种不同的保护方式：第一种类型是以计算机软件作品加以保护。网络游戏主要利用计算机程序实现游戏互动等具体功能，因而可以计算机软件对游戏加以保护，该种作品类型保护不会对游戏直播产生直接影响。第二种类型是对游戏中出现的文字作品、艺术作品、音乐作品等分别加以保护。这种做法也出现在我国的司法实践中，如上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司案中，对游戏中的计算机软件作品、美术作品等分别给予了保护。第三种类型是以视听作品加以保护。将网络游戏中音乐、美术、动漫、剧情等要素视为一个整体，作为视听作品给予保护，这意味着各独立作者不能单独就网络游戏提出侵权诉讼。

(二)网络游戏作者可行使的具体权利内容

在确定网络游戏可以成为著作权法保护对象后，第二个关键问题就是作者可以行使何种权利制止网络直播行为。目前，我国在解决网络直播侵权问题实践中主要考虑了以下几种权利：1.广播权。广播权指以无线或有线方式向公众传播作品的权利，网络直播行为符合向公众传播游戏作品的行为，问题的焦点在于“以无线或有线方式”是否可以包含“网络传播”方式。2.信息网络传播权。这种权利主要体现了信息网络传播的“交互式”特性，与网络直播借助的技术方式相同，问题的焦点是能否忽略网络直播的“非交互式”特征。3.表演权。该项权利决定了作者能否禁止玩家未经许可在网络平台上公开表演其作品，问题的焦点是玩家行为是否构成公开表演。

(三)直播侵权抗辩：“通知-删除”还是“合理使用”

未经权利人许可，在网络平台上直播网络游戏行为一旦构成著作权侵权，直播平台将承担相应的责任。为了避免承担侵权责任，直播平台往往会提出侵权抗辩，目前的抗辩理由主要有两种：一是直播平台已尽到“通知-删除”义务。即如果权利人向直播平台发出了侵权通知，收到通知后，直播平台履行了立即删除或断开链接义务，则直播行为不构成侵权；另一种是网络游戏直播行为是否构成对游戏作品的合理使用，如果构成，直播行为同样不构成侵权。

二、网络游戏直播问题解决现状分析

(一)以视听作品为主的多元作品类型保护

美国在1981年的第一个电子游戏案例Atari,Inc v.Amusement World中，已经确定电子游戏可以作为视听作品加以保护[1]。我国《著作权法》中没有关于视听作品的概念，而是称其为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”(为论述方便，以下一并称为视听作品)。在司法实践中，也将网络游戏的视频和动画特效作为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”加以保护，如暴雪娱乐有限公司诉上海游易网络科技有限公司案。从国际司法实践来看，也有很多国家将网络游戏作为视听作品加以保护，如丹麦、德国等。因而，从适用范围看，以视听作品保护网络游戏得到的认可程度较高，基本形成以视听作品为主的多元作品类型保护方式。

尽管存在反对观点，这种方式仍是在现有著作权法律体系下较为实际可行的保护模式。首先，网络游戏在表达方式上较为接近视听作品，“由一系列有伴音或无伴音的画面组成，并借助适当装置放映或以其他方式传播”，使得电子游戏屏幕上展现的系列影像本身可以独立地作为视听作品予以保护[2]。其次，以视听作品类型保护网络游戏可以整合大部分网络游戏体现的其他作品类型，如音乐作品、美术作品、文字作品等。按照视听作品保护原则，著作权统一由制片者享有并行使，可以在一定程度上避免因不同权利人各自行使权利导致的复杂保护。最后，这种保护模式并不排除计算机软件等可以单独取得著作权保护。由于网络游戏直播行为主要涉及游戏竞技过程中的视觉感受，而非游戏编程代码[3]，这就更加突出了解决网络游戏直播侵权问题中视听作品的重要地位。国外视听作品定义一般从表现方式角度进行界定，不限制制作的技术方式，而是强调以“一系列活动画面”组成，如法国等国[4]。但在我国，由于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”这种作品类型的界定，以“摄制”为核心，而随着目前电影制作技术的发展，“摄制”的方式已经逐渐被新技术取代，此种作品类型的名称宜重新界定，如将作品名称修改为“视听作品”，这也是我国《著作权法》第三次修改的主要内容。如果按照目前的标准，制作网络游戏的方式显然不属于“摄制在一定介质上”的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，网络游戏则很难被归入此种作品类型加以保护。

(二)广播权与网络传播权的适用

以视听作品保护网络游戏，我国司法实践中目前主要面对的问题是，网络游戏直播行为侵犯权利人的何种权利，这主要涉及广播权与信息网络传播权。

在美国，广播权与网络传播权共同包含在表演权范畴之内，往往会被认定为侵犯权利人的表演权。但在我国，这三项权利彼此独立，广播权与信息网络传播权均有各自相应的界定。网络游戏直播行为的特征是利用网络传播方式，使观众可以固定时间在线观赏网络游戏竞技表演。如果认为网络传播方式既不属于“以无线或有线方式”传播，也不符合可以“使公众在个人选定的时间和地点”获取作品的特征，则两项权利均不能为作品权利人所行使。正是出于此种考虑，我国在司法实践中并未允许权利人行使此两种权利禁止未经许可的网络游戏直播行为，而是适用了《著作权法》第十条中规定“由著作权人享有的其他权利”的兜底条款。鉴于相关问题可能导致的法律不确定性，有学者建议，将广播权与信息网络传播权并为一个条款，引入“向公众传播权”的概念，以消除现行著作权法过于“技术专门化”的弊端。“向公众传播权”的概念外延具有较大弹性，可以有效地应对将来可能出现的新技术[5]。如果去除以传播的技术方式限定权利的规定，网络直播行为就可以纳入“向公众传播权”的规范范围。权利人可以直接利用整合后的“向公众传播权”禁止未经其许可的网络直播行为，而不必再利用“其他权利”的兜底条款。

(三)两种抗辩理由

1.转换性合理使用。合理使用是对作品著作权的一种限制，可以在不经权利人许可、不向权利人支付使用费的条件下自由利用作品。英国法院在1803年Cory v.Kearsley案中第一次使用了“合理使用”的用语，依据是对他人作品提供的材料有着完全崭新的创造，由此产生对公众有益的新产品[6]。这一论述与后期美国判例法中发展起来的合理使用类型之一转换性使用非常接近，也可以说是转换性使用的最初表达。转换性合理使用首先强调对原作品使用的目的与性质，如美国最高法院在1994年Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc案中阐述，是否具有转换性，要看新作品是仅取代原有作品，还是增加了新的表达、信息等内容，已经改变了原作品。使用行为被认定的转换性越强，越具备合理使用的条件。有学者认为，游戏直播对于游戏中画面的传播具有转换性，它不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果。在游戏直播构成转换性使用不会影响游戏市场的情况下，游戏直播可以被认定为合理使用。为游戏直播提供平台的网络服务提供者也因不存在直接侵权，而无需承担间接侵权责任[7]。在游戏画面的商业价值中，游戏开发者与玩家的贡献难以截然分开。如果法院拒绝承认用户对游戏画面的传播为合理使用，则游戏开发者和用户相互阻止对方对画面的后续利用，他们最终将通过谈判分割利益。如果法院宣布该行为为合理使用，则用户将处于相对有利的位置上[8]。只要作品具备充分的可转换性，即使使用了大量的游戏情节，依然构成允许的使用[9]。可见，无论国内抑或国外，认为可以转换性合理使用作为直播平台的抗辩理由，是比较普遍的一种观点。当然，这些观点都同时指出，并非所有网络游戏直播均构成合理使用，而应依具体案件而定。

2.“通知-删除”义务的履行。网络服务提供商如果履行了法律规定“通知-删除”义务，也可以不对未经许可的直播行为承担责任。需要注意的是，“通知-删除”抗辩不同于“合理使用”抗辩。首先，两种抗辩运用的前提条件不同。“通知-删除”义务的前提是直播行为构成侵权，因其履行了法律规定即时删除义务，而免除承担侵权责任；而合理使用的前提是该直播行为本身就不构成侵权，是对游戏作品的一种合理使用行为。其次，两种抗辩运用的背景不同，“通知-删除”抗辩背景下，网络服务提供者往往不直接参与游戏直播，仅仅提供网络平台服务。而合理使用抗辩的背景往往是网络服务平台就是直接组织游戏直播赛事的主体。最后，确定两种抗辩的目的不同。“通知-删除”义务的确定是为了避免网络服务提供者出现第二次侵权，而合理使用则是为了保护新的具有创造性的衍生作品。即使确定网络游戏直播行为侵权，在司法实践中运用“通知-删除”进行抗辩，也存在一定问题。按照我国《信息网络传播权保护条例》第十四条规定，权利人认为侵犯自己网络传播权的，可以书面通知网络服务提供者，要求网络服务提供者删除或断开与该作品的链接。而依据我国目前的《著作权法》规定，网络游戏直播很难被认定为信息网络传播权范畴，权利人就没有相应的权利依据要求网络服务提供者删除相关链接。退一步讲，即使未来《著作权法》赋予了权利人此项权利，由于直播行为的即时性，也很难通过书面通知的方式禁止直播平台利用网络游戏。

三、视听作品类型解决直播问题的不适当性

(一)扩张性解释与著作权法体系的一致性

现行著作权法中并没有明确网络游戏的作品类型，未将网络游戏作为著作权保护的特定客体。目前的做法是将其作为视听作品，这实际是对著作权法客体的一种扩张性解释。

著作权法保护客体的范围，通常有两种立法方式，一种是封闭式列表，即明确列出作品类型，要获得著作权保护，就必须在所列类型范围之内，否则便无法取得相应保护。此类型立法的典型国家是英国，英国版权法中仅明确规定了8种作品类型；另一种是开放式列表，通常规定著作权法保护一切智力作品的著作权，典型国家如法国。这种开放式列表通常也会对典型作品加以列举，但不对其认定给出具体定义。我国《著作权法》的客体规范形式应属于封闭式列表，明确列举了8种作品类型。虽然在第三条(9)款中规定“法律、行政法规规定的其他作品”，但这种作品类型也应是既定的，限于其他法律或行政法规之规定的作品类型，而不能随意创设新的作品类型。因而，从本质上讲应属于封闭式列表。两种客体规范模式各有特点，相比较而言，开放式列表具有体系上的灵活性和保护的综合性，不会因为客体不在现有列表之内而被简单排除，新技术作品易于成为著作权保护的适格客体[10]。而对于客体保护的封闭式列表模式，若想保护新类型的客体，就必须通过对原作品类型进行扩张性解释加以实现。

在对作品类型进行扩张性解释时，必须注意与著作权法体系的一致性，否则可能形成与现有体系基本原理的冲突。在确定网络游戏是否可以归入我国《著作权法》中的“电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品”时，就应当审视这一问题。排除网络游戏是否符合我国《著作权法实施条例》对“电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品”关于“摄制在一定介质上”条件要求(虽然不符合，但司法实践已突破这一限制)的考虑，在以下几方面已表现出与该作品类型一般原理的不一致性。首先，作品作者的确定。依照《著作权法》的规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品”的著作权统一由制片人享有，其他摄影、作词、作曲的作者仅有权按照合同获得报酬，只有音乐、剧本等可以单独使用作品的作者有权单独行使著作权。但网络游戏在被视为电影作品的同时，往往游戏中其他不同作品的作者依然可以独立行使著作权，这显然与设立电影独立作品类型的立法目的不一致。其次，在权利人享有具体权利内容方面。网络游戏直播侵权问题往往涉及广播权、信息网络传播权以及表演权，但其中广播权和信息网络传播权因无法适用，改为了“其他权利”。与电影作品相关性较小的权利却会成为网络游戏作品权利的焦点，如表演权。表演权是公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。电影作品本身就是对文学作品的一种表演形式，在实践中一般不会再产生主张表演权的需要。而处理网络游戏直播侵权问题时，往往需要探讨玩家的公开表演权。最后，在著作权权利行使方面。由于电影作品制作完成后，主要用于面向公众的单向欣赏，因此与电影作品最密切相关的著作权是广播权及信息网络传播权。而网络游戏制作完成后并非用于欣赏，尤其在竞技网络游戏中，而是用于不同玩家互动参与竞技，甚至会形成新的演绎作品。目前游戏直播虽适用了“其他权利”保护，但显然这是由于现有法律规范原因选择的暂时性适用，普遍认可的是建议修改的“向公众传播权”。但即使是确立了向公众传播权，网络游戏权利人也可能会因为“转换性合理使用”原则的适用而使该项权利形同虚设。因而，目前将网络游戏作为视听作品保护的现状，虽然可以在现有体系内暂时解决对网络游戏的著作权保护问题，但从著作权法体系整体来看，却存在着不一致性。

(二)法律适用的不确定性

电子游戏逐步复杂化并发展为可在线竞技的网络游戏后，以视听作品保护网络游戏的法律不确定性逐渐凸显。早期的电子游戏画面与视频相对简单，主要是单机游戏和线下游戏，美国早期以视听作品保护电子游戏的案件主要集中在解决游戏的复制权问题上。但网络游戏的出现使相关法律问题复杂化，侵权主体不仅涉及其他游戏开发商，还涉及网络直播平台、竞技玩家以及转播者等；可行使的著作权权利内容也由复制权向表演权、广播权、网络传播权及转播权转化。加之网络直播平台可能援用的合理使用与通知-删除抗辩，使得网络游戏开发商的权利保护处于相对不确定状态。

此种法律不确定性会影响游戏开发商的权利保护。首先，网络游戏中涉及的多种作品权利人均有可能提出独立著作权请求，而有些权利请求之间可能存在矛盾，如美术作品与影视作品之间等。这种权利界定的不明晰使相应的损害赔偿难于确定，或赋予权利人过度的选择空间或因不同权利人行使权利加重侵权人的责任。其次，由于我国目前《著作权法》对广播权与信息网络传播权的界定均无法纳入网络直播行为，而将权利人可以行使的权利归入兜底条款的其他权利，具体权利的模糊性也增加了这种权利保护的不确定性。最后，网络直播平台可援用的合理使用抗辩理由存在分歧，进一步加深法律适用的不确定性。尽管转换性合理使用抗辩得到较多支持，依然存在反对观点。以美国为例，美国在2013年Cariou v.Prince案中适用了转换性合理使用原则，但上诉法院认为：其认定的排他转换性合理使用可能会无视美国法典106条关于衍生作品的保护，因为简单确定一项新使用转换了作品就意味着它可以成为衍生作品，并得到106条的保护，但却完全没有与作者的权利加以区分[11]。法院的这种观点显然在质疑对原作品转换性使用产生的新作品的价值会高于原作品的价值，对于这一点，我们在处理网络游戏直播侵权问题时也应当慎重考虑。此外，对网络游戏转换性合理使用认定也会受到产品市场与商业价值的影响，网络游戏直播的潜在商业价值越大，将其认定为合理使用的可能性就越小。由于网络游戏直播涉及主体、权利内容、权利行使等更为复杂的问题，打破了原有对电子游戏的简单认定，与现有规则原理的不一致性必然带来法律适用方面的不确定性。这种由网络游戏直播带来的具体问题，需要我们重新审视将网络游戏作为视听作品保护的适当性，而应考虑其自身的特殊属性，将其视为特定客体加以保护。

四、网络游戏作品特定客体保护思考

(一)电影作品历史发展的参照

从著作权法作品类型历史来看，电影作品著作权保护模式对网络游戏保护有一定的参照性。两者都是新技术产品，都对原有著作权保护模式产生了一定冲击，都被扩张性解释方法归入原有作品类型中最为类似类型之内，且网络游戏当下就可按照电影作品给予保护。

电影作品产生之初，在封闭式列表的作品类型中，没有这一具体作品类型，也是通过扩张性解释的方法将其归入现有作品类型列表之内。如英国，将新出现的电影作品归入摄影作品这一作品类型，作为“系列照片”加以保护。与网络游戏类似的情况是，电影作品作为系列照片保护产生的问题，同样是基于电影作品的权利人界定引发，因为在摄影作品转让时，必须明确权利人以表明版权归属。在德国也同样存在以摄影作品保护电影作品的历史。即使在1908年柏林会议上写入电影作品的《伯尔尼公约》，也是建议对其实施系列照片与戏剧作品的双重保护。这种扩张性解释显然并没有实际解决电影作品保护过程产生的实际问题。电影产业的发展最终推动意大利首先在本国法律中将电影作品列为特定的客体加以保护，建立独立的作品类型。这种特定客体的保护模式，适应了电影产业发展的商业需要，推动了该产业的进一步发展。电影作品保护的历史发展，还说明以扩张性解释的方法在既有作品类型中纳入新技术作品，可能会对原作品类型的著作权保护原理造成某种扭曲。而与此同时，新技术作品也无法得到相应的权利保护。

网络游戏作品目前的保护状态与此类似。由于网络直播行为的出现，利用视听作品对网络游戏进行保护已经在诸多方面产生争议。尽管可以通过扩张性解释将其归入视听作品，但只能称其为权宜之计。以游戏开发商作为电影作品权利人进行权利转让，尚无法明晰与计算机软件权利人之间的关系，只能利用合同加以协调。电影作品权利人的向公众传播权很难确定用来保护网络游戏，网络直播行为会因合理使用而完全无须承担侵权责任。这些与电影作品保护历史类似的矛盾，值得我们思考将网络游戏归入视听作品保护的适当性。

(二)网络游戏特定客体的权利保护模式

1.网络游戏作品的特殊属性。与普通著作权法保护的客体不同，网络游戏作品具有一定的特殊属性。(1)网络游戏作品具有功能性。普通著作权作品创作是为了欣赏，作品完成欣赏价值一并产生。而网络游戏则不同，作品完成尚需要用户的互动参与使用。从这一角度讲，网络游戏具有更大的功能性，创作完成后依然可以为用户用来从事其他行为。与网络游戏这一特征类似的知识产权类型有两种：计算机软件和数据库。(2)网络游戏作品具有强商业属性。正因为游戏作品的这种功能性，与普通作品相比，网络游戏具有更强的商业属性，游戏开发就是为了商业利用，获取商业价值。因此，网络游戏权利人更常被称之为“开发商”，而非“作者”，网络游戏往往被业界称为“产品”，而非“作品”。普通的著作权意义作品，也可以获取商业价值，但同样可以用于怡情养性或艺术欣赏，不如游戏产品的商业目这样纯粹和直接，而网络游戏权利人更关注游戏的销售和商业价值。(3)网络游戏作品无独立直播性。网络游戏与视听作品最大的区别在于，权利人广播权的权利行使性质界定不同。视听作品权利人关注作品的向公众传播权，广播权是向公众传播的主要方式，未经许可的传播会对权利人带来巨大损害。网络游戏直播同样是一种重要的传播手段，但网络直播无法仅凭游戏作品本身实现，不具有独立直播性，必须与高级玩家结合才可实现，换句话说，高级玩家的策略技巧才是使网络直播具有公众吸引力的实质。

2.特定客体的广播权排除。基于以上网络游戏作品的特性，其与普通作品适用的著作权法律原则也有所差别，更宜以特定的客体类型对其保护。因其与计算机软件与数据库具有相似的特征，其保护模式应更接近此两种权利类型，而非电影作品。计算机软件与数据库保护模式都侧重对作品商业应用的保护，对于数据库保护赋予特别权利保护，更是为了使“投资人”收回其“实质性投入”。对网络游戏作品的保护同样应侧重其商业价值目的，有关网络的权利内容主要应体现为未经许可，任何人不得随意下载或利用游戏产品。对于网络直播行为，从性质上看其非交互式特征更接近我国《著作权法》中的广播权。如有学者指出，从《伯尔尼公约》之后缔结的国际条约规定和《著作权法》逻辑结构可以推出，《著作权法》有关“广播权”规定中的有线应被理解为包括互联网在内的任何线路[12]。但就网络游戏作品自身特性而言，赋予权利人该项广播权不具有法律意义。网络游戏本身不是进行广播的适格客体，单独播放游戏本身也不会吸引观众，吸引观众的是处于紧张变动中的竞技画面。如果赋予游戏权利人必须结合玩家竞技才能实现的广播权，必然偏离了著作权法设定广播权的初衷。此外，不赋予权利广播权并无损权利人的商业利益。权利人可以从网络游戏的销售和许可中获益，而直播观众观看游戏直播很大程度上学习竞技技巧或玩法，最终会扩大网络游戏市场商业利益，使权利人从中获益。

(三)网络游戏特定客体与直播表演法定许可

若将网络游戏作品作为特定客体加以保护，就可依据其自身特性行使适当的权利。对于网络直播行为，设定权利人不能行使广播权，那么权利人是否能对直播行为行使表演权呢？此处首先应解决的问题是玩家的行为是否构成表演，然后是权利人可否行使表演权禁止直播平台未经其许可利用网络游戏组织赛事活动。对于玩家玩游戏的行为是否构成表演，在美国的早期案例中有所涉及，如在1989年Red Baron-Franklin Park,Inc.v.Taito Corp.案中，法院认为在电视屏幕上演示有伴音的游戏系列画面，构成对视听作品的表演。直至近年网络游戏出现，学者依然认为，通过网络对公众展示游戏画面的赛事组织者，依然可能构成对版权所有者向公众表演权的侵犯[13]。可见，无论将其视为现场表演还是机械表演，玩家的竞技表演都可能构成著作权法意义上的表演。

如果玩家竞技行为构成表演，那么网络游戏权利人是否可以行使表演权，禁止网络游戏直播行为呢？网络游戏开发的目的就是使玩家能够参与游戏竞技，无论这种竞技行为是在私下还是以公开的方式，如果允许开发商随意禁止游戏的竞技对于用户显失公平。虽然不能禁止玩家利用游戏竞技，但当网络游戏直播行为利用游戏进行直播，且可以通过对直播的组织活动获取巨大商业利润时，赋予权利人分享商业利益的权利是适当的。解决这一冲突的合理方式是为网络游戏客体类型引入直播行为的法定许可，即网络游戏赛事组织者可以不经游戏权利人许可组织游戏竞技，但应当向权利人支付相应报酬。美国在1989年Red Baron案确定玩游戏构成表演后，随之在1990年《计算机软件出租法令》中，免除了投币性质电子游戏设备所有人在玩游戏时需取得版权所有人许可的义务，实际上也是采取了赋予法定许可的方式。此外，赋予网络游戏直播中表演的法定许可，还可以缓解合理使用抗辩产生的分歧和适用带来的法律不确定性。转换性合理使用抗辩的适用往往需要审查4个要素，包括使用的性质和目的、引用的数量以及对原作品市场的潜在威胁等因素，这些要素的判断往往需要大量的数据证据说明，必须结合具体案例加以判断。在某种程度上，适用法定许可也可以提高效率并节省司法成本。

我国网络游戏产业发展迅猛，根据中国音数协游戏工委(GPC)发布《2014年中国游戏产业报告(市场版)》数据，2014年中国游戏市场实际销售收入达到1144.8亿元人民币，比2013年增长了37.7%，其中客户端网络游戏市场占有率达到53%。我国自主研发网络游戏市场销售收入达到726.6亿元人民币，比2013年增长52.5%。网络游戏产业的发展带来更为复杂的法律问题，突出体现在网络游戏直播行为的规范方面。目前，将网络游戏界定为以视听作品为主的多元保护模式，在司法实践中难于确定权利主体，广播权或网络信息传播权的适用出现障碍，使网络游戏权利人保护处于法律不确定状态。加之直播平台可主张合理使用抗辩，进一步加重了此种法律不确定性。这种现状是新技术作品类型发展中的必经阶段，随着游戏产业的进一步发展，适当法律保护模式需求会逐步加强。如果将网络游戏作为特定客体加以保护，充分考虑作品类型自身的特殊属性，而非以扩张性解释的方法归入电影作品，从长期看可以避免阶段性过渡带来的法律不确定性。网络游戏不仅是娱乐，也可以作为创意产业进行文化传播，这一产业的发展对我国经济文化发展有着重要影响，加强法律保障的确定性必然有利于网络游戏创意产业的顺利发展。

[1]Mr.Andy Ramos,Ms.LauraLópez,Mr.Anxo Rodríguez,Mr.Tim Meng and Mr.Stan Abrams1,The Legal Status of Video Games:Comparative Analysis in National Approaches[EBOL],Date:July 29,2013,http://www.wipo.int/copyright/en/activities/video_games.html,2017-04-21.

[2][3]Drew S.Dean,Hitting Reset.Devising A New Video Game Copyright Regime,164 U.Pa.L.Rev.2015,p1252,1252.

[4]法国知识产权法典[M].黄晖，译.郑成思，审校,北京：商务印书馆，1999.5.

[5]万勇.《著作权法》传播权修改建议[J].上海交通大学学报(哲学社会科学版)，2012，(2).

[6]吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京：中国人民大学出版社，2013.17.

[7]王迁.电子游戏直播的著作权问题研究[J].电子知识产权,2016,(2).

[8]崔国斌.认真对待游戏著作权[J].知识产权,2016,(2).

[9]JamesPuddington,Fair Play:Economic Justifications For Applying Fair Use to The Online Streaming of Video Games,2015,21 B.U.J.Sci.& Tech.L.413.

[10]埃斯特尔·德克雷.欧盟版权法之未来[M].徐红菊，译.北京：知识产权出版社，2016.49.

[11]MichaelLarkey,Cooperative Play:Anticipating The Problem of Copyright Infringement in The New Business of Live Video Game Webcasts,2015,13 Rutgers J.L.& Pub.Pol’y 1.

[12]王迁.论我国《著作权法》中的“转播”——兼评近期案例和《著作权法修改草案》[J].法学家,2014,(5).

[13]Jihan Joo,Public Video Gaming As Copyright Infringement,2011,39 AIPLA Q.J.563.

责任编辑：许辉猛

Reflection and Remodeling of the Protection of Audiovisual Works of Online Game under the Vision of Network Broadcast

Xu Hongju

(Lawschool,DalianMaritimeUniversity,DalianLiaoning116026)

In the current judicial practice,the online game can be protected by copyright law as the type of audio-visual works,and this kind of protection is the result of an expansion of the interpretation of copyright law.The copyright protection of online games tends to be complicated owing to the emergence of live online games,and produces a need to re-examine the appropriateness of this definition.The type of audio-visual works can’t solve the problem of the exploitation of the rights of multiple subjects,and the application of broadcasting rights and rights of dissemination via information networks also obstacles.The network broadcast platform can claim a defense of fair use,so the copyright protection of online game may be in the legal uncertainty.The view of this paper is that it is necessary to protect the online game as a specific object considering the special nature of live online game works,exclude the application of broadcasting right,define the player behavior as performance,and solve the exploitation of relevant rights through statutory licensing.

online game; audiovisual works; specific object of works; statutory licensing

2017-02-15

本文是辽宁省哲学社会科学基金项目“辽宁自贸区知识产权创新体制研究”(项目编号：L16FX002)、辽宁省知识产权局项目“丝绸之路背景下知识产权战略保障机制研究”的阶段性成果(项目编号：LNZC20161000617)。

徐红菊，女，大连海事大学法学院副教授，中南财经政法大学知识产权中心博士后，主要研究方向：知识产权法、国际经济法。

D913.4

A

2095-3275(2017)04-0008-08