我国著作侵权损害赔偿额确定方法的制度重构

尹西明

(河南财经政法大学 知识产权研究中心，河南 郑州 450062)

我国著作侵权损害赔偿额确定方法的制度重构

尹西明

(河南财经政法大学 知识产权研究中心，河南 郑州 450062)

在著作侵权损害赔偿纠纷中，适用不同的赔偿额确定方法，会直接涉及诉讼当事人的利益状态。由于著作权的客体具有无形性，致使著作侵权损害赔偿额很难按“权利人的实际损失”和“侵权人的违法所得”的方法加以确定。立法上应当摒弃按“权利人的实际损失”和“侵权人的违法所得”加以确定的方法，采用单一性的立法模式，将酌情赔偿作为著作侵权损害赔偿额的唯一确定方法。

赔偿额;确定方法；权利人实际损失；侵权人违法所得；酌情赔偿

著作侵权损害赔偿额的确定，会直接涉及诉讼当事人的利益状态。因此,在著作侵权损害赔偿纠纷中，著作侵权损害赔偿额的确定，往往会成为诉讼当事人和法院共同关注的焦点之一*在著作侵权损害赔偿纠纷案件中，几乎所有原告都是以赔偿损失作为自己诉讼请求之一的。。在此焦点中，著作侵权损害赔偿额的确定方法，显然是一个非常重要的问题。

关于著作侵权损害赔偿额的确定方法，目前可供司法裁判援引的法律根据是我国《著作权法》第四十九条的规定*我国著作权法第四十九条规定了三种确定方法：一是按照权利人的实际损失给予赔偿；二是按照侵权人的违法所得给予赔偿；三是由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。，以及最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条和第二十六条的规定*《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定了权利人的实际损失的确定方法；第二十五条规定了人民法院根酌情确定赔偿数额时应当考虑的因素；第二十六条规定了制止侵权行为所支付的合理开支范围。。根据上述法律和司法解释的规定，著作侵权损害赔偿额的确定方法有三种：一是按“权利人的实际损失”确定；二是按“侵权人的违法所得”确定；三是根据“侵权行为的情节”酌情确定。但由于“实际中侵权行为人究竟给权利人造成多大损失，难以准确计算”[1]，使得“计算损害的传统方法在著作权法领域几乎不具有可操作性”[2],从裁判文书的援引情况看，也明显呈现出以下几个特点：一是按“权利人的实际损失”确定的方法适用率极低；二是按“侵权人的违法所得” 确定的方法适用率不高；三是按“侵权行为的情节” 确定的方法适用率极高。这种状况的存在，值得我们反思：为什么按“侵权行为的情节” 确定方法的适用率极高，而其他著作侵权损害赔偿额的确定方法几乎无用武之地？立法的这种制度设计是否科学？由此，我们有必要审视这些赔偿额确定方法的适用空间，并在此基础上重构我国著作侵权损害赔偿额确定方法的制度设计。

一、按 “权利人的实际损失” 确定赔偿额方法的适用空间分析

我国《著作权法》第四十九条第一款规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。”一般认为，“权利人的实际损失”是指其直接损失和间接损失，“即著作权人或邻接权人因为被告的侵权行为而遭受的损失，或者说如果没有侵权人的行为权利人可以获得的收益”[3]。从程序法的角度讲，如果原告欲以自己的实际损失为依据请求侵权人赔偿，则至少应当完成三项法定义务：一是原告应当通过一定的方法确定自己因为侵权行为所遭受的直接损失和间接损失；二是必须举证证明这些损失的存在或者可能存在；三是举证证明这些损失与侵权人的侵权行为有因果关系。唯有如此，其诉讼请求才有可能得到支持。

在实践中，有些法院为了解决权利人确定难的问题，提出“权利人的实际损失”可以依据以下方法确定：1.被告侵权使原告利润减少的数额；2.被告以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬的规定；3.原告合理的许可使用费；4.原告复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积；5.被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润；6.因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失；7.被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失；8.其他确定权利人实际损失的方法*见北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第七条。。但应当看到，法院所列出的这些方法，其适用的空间并不是很大。这是因为：

第一，原告要想证明被告侵权使其利润的减少数额，必须具有一系列的证据，并且要根据这些证据证明被告的侵权行为与其利润数额的减少之间有因果关系。一般说来，原告要想证明其利润的减少数额并不困难。但问题在于，并不是每一个原告都可以轻易的证明被告的侵权行为与其利润数额的减少之间有因果关系，而且，在诉讼中，被告往往会有一系列的理由否定原告论证出的因果关系，人民法院也往往无充分的理由采信原告论证出的因果关系；更为极端的情况是，被告侵权，有时并不一定会造成原告利润额的减少。所以，以“被告侵权使原告利润减少的数额”的方法确定“权利人的实际损失”的适用空间非常有限。

第二，在被告以报刊、图书出版或类似方式侵权的情况下，虽然可参照国家有关稿酬的规定确定权利人的实际损失，但这类的侵权行为相对较少，而且，如果仅仅以国家有关稿酬的规定确定权利人的实际损失，又显然不足以制止侵权行为的发生——因为合法出版他人作品，也是要按国家有关稿酬的规定支付权利人稿酬或者版税的。为此，有些高级人民法院规定，在以这种方法确定原告损失时，可以参考以下因素，在国家有关稿酬规定的2至5倍内确定赔偿数额*见北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第七条。也有一些法院规定是2至8倍。见江苏省高级人民法院《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第九条。。如此，就会有两个数额：一是以“国家有关稿酬的规定计算出来的数额；二是在此基础上2至5倍的数额。这有两个数额，究竟哪一个是“权利人的实际损失”，恐怕是很难说清楚的事情。而且，我国的稿酬包括两种，即基本稿酬和版税。这两种稿酬，都需要以印数作为计算的依据。但在侵权行为发生的场合，侵权人一般并不会诚实地说出真正的印数，权利人也很难有证据证明侵权人的真正的印数。因此，以“国家有关稿酬的规定确定权利人的实际损失”的方法，并没有多大的适用空间。

第三，“原告合理的许可使用费”虽然可以作为权利人实际损失的确定方法，但在许多情况下，原告在侵权行为发生前，并没有许可过他人使用自己的作品，这时就没有许可费的参照标准；即使在原告许可过他人使用自己的作品并约定由许可费的情况下，该许可费是否会被认定为“合理”、以及根据什么认定是否“合理”，实际上仍然是法官的一种主观评判*如在上海富昱特图像技术有限公司诉中国妇女外文期刊社著作权权属、侵权纠纷一案中，尽管原告已经提交了其与他人签订的《图片订购合同》及相应的发票，而且两份合同约定，单图单次的使用费分别为5 000元和10 000元，但北京市东城区人民法院认为这两份合同未约定涉案图片的具体使用方法，故不能将两份合同与本案的情况完全对应，在判决时并没有将已经发生的许可费作为酌情确定赔偿额的因素。见北京市东城区人民法院(2014)东民(知)初字第12130号民事判决书。，据此所认定的“权利人的实际损失”，并不是客观的“权利人的实际损失”,而是法官认为的“权利人的实际损失”。因此，以原告合理的许可使用费作为确定权利人的实际损失的方法，也没有多大的适用空间。

第四，在以“原告复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积”和“被告侵权复制品数量乘以原告每件复制品利润”作为确定权利人实际损失的方法时，会遇到这样一些困难：一是在侵权人实施侵权行为的情况下，原告复制品的销量未必一定减少；二是被告侵权复制品的数量往往很难真正的查清；三是每件复制品的利润并不是一件很容易计算清楚的事情，原、被告往往会因此而发生很大的分歧；四是原告复制品销量减少的数量不一定和侵权人的侵权行为具有因果关系。基于这些困难，这种确定方法的适用空间是有限的。

第五，在以“因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失”和以“被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失”作为确定权利人实际损失的方法时，原告可能遇到的最大的困难是，如何证明侵权行为与合同不能履行或难以正常履行、原告作品价值下降产生的损失之间存在因果关系。如果原告不能证明这种因果关系的存在，其主张就很难得到支持。而原告要想证明这种因果关系，则需要提交大量的证据，但这对原告而言，并不是一件容易做到的事情。而且，这些方法中的“预期利润损失”“作品价值下降”实际上也是一些很难让原、被告达成共识的问题，最后的结论，实际上仍然是由法官认定的。因此，无论是以“因被告侵权导致原告许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失”，还是以“因被告侵权导致原告作品价值下降产生的损失”作为确定权利人实际损失的方法，同样没有多大的适用空间。

第六，虽然这些高级人民法院还规定有“其他确定权利人实际损失的方法”，但这里所说的“其他方法”，实际上是没有任何意义的。因为如果在人民法院都无法概括出“其他方法”的具体情形的情况下，即使权利人用“其他方法”计算出损失额，也未必能得到人民法院的采信。所以，这类条款并没有司法价值。

综上可见，虽然我国法律规定了按“权利人的实际损失”确定赔偿额的方式，而且最高人民法院也就此作出了司法解释，一些高级人民法院又规定了具体适用的指导意见，但这并不能从根本上破解“权利人的实际损失”难以确定的难题。将按“权利人的实际损失”作为著作侵权损害赔偿额的确定方法，实质上是无法真正解决赔偿额的最终确定问题的，司法裁判中对此确定方法的适用率完全可以说明这种情况*有学者对2002年至2008年广东省三级人民法院判决的著作权侵权损害赔偿纠纷进行了统计。统计结果显示，在149件有效案件中，其中的148件适用了法定赔偿的确定方法，占案件总数的99.3%。见《著作权侵权损失赔偿制度研究——以京、沪、粤三地法院的判决为考察对象》，http://www.docin.com/p-682953794.html(2017年4月30日访问)。据此可见，以“权利人的实际损失”作为著作侵权损害赔偿额的确定方法，在司法裁判中的适用率应当不超过1%。。

客观地讲，这一难题的存在，并不是因为诉讼参与主体的智慧原因造成的，而是因为著作权本身的特殊性所致。由于著作权的客体具有无形性，所以，“侵害他人著作权不可能造成实体损害”[4]，在侵权人对著作权侵害的场合，并“不能发生物质实体的占有”，也就是说，对著作权人的作品，可能会发生“合法使用和非法使用同时进行”的情形[5]。因此，在著作侵权损害赔偿纠纷案件中，“权利客体的无形性决定了证明具体损害在知识产权领域是非常困难的”，“遭受侵害的权利人都很难将自己遭受的损害具体化到法律所要求的程度”[6]。在此情况下，权利人不仅很难证明具体的损失数额，也很难证明损失的客观存在，更难证明侵权行为与损失之间存在因果关系，按“权利人的实际损失”确定赔偿额方式的适用空间会受到许多证据上的限制。因此，立法上将按“权利人的实际损失”作为著作侵权损害赔偿额的确定方法，并没有考虑到其适用的可行性。这种没有适用可行性的立法，其立法价值应当受到质疑。

二、按“侵权人的违法所得” 确定赔偿额方法的适用空间分析

我国《著作权法》第四十九条第一款在除规定了“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿”确定方法外，还规定了另一种确定方法，即“实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”。

应当指出的是，尽管我国立法上没有明确“侵权人的违法所得”是指侵权人的经营收入所得，还是指侵权人的经营利润所得*我国著作权法规定的“侵权人的违法所得”，从字面上理解，至少可以做出两种解释：一是侵权人因为违法行为所得的经营收入；二是侵权人因为违法行为所得的经营利润。，但无论是理论界，还是实务界，通常都是将“侵权人的违法所得”理解为侵权人的侵权利润。在将“侵权人的违法所得”作为著作侵权损害赔偿额确定方法的场合，权利人的主张要想得到人民法院的支持，权利人至少应当完成三项诉讼任务：一是应当计算出侵权人违法所得利润的数额；二是要举证证明这些数额的客观存在；三是要举证证明这些数额与侵权人侵权行为之间存在因果关系。为便于计算出“侵权人的违法所得”，有些高级人民法院在明确规定侵权人的违法所得包括产品销售利润、营业利润、净利润三种情况的同时，还进一步规定，“一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。被告侵权情节或者后果严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。适用上述方法，应当由原告初步举证证明被告侵权所得，或者阐述合理理由后，由被告举证反驳；被告没有证据，或者证据不足以证明其事实主张的，可以支持原告的主张。”*见北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第八条。但应当看到，这些方法在司法操作中，实际上是会遇到许多困难的：

第一，从会计学的角度讲，销售利润、营业利润、净利润是三个具有不同内涵的概念，其计算方法也不尽相同。销售利润是指企业销售产品和提供劳务等主要经营业务收入扣除其成本、费用、税金后的利润，其计算方法是：销售利润=营业收入-营业成本-营业税金及附加。营业利润是指企业在销售商品、提供劳务等日常活动中所产生的利润，其计算方法是：营业利润=营业收入-营业成本-营业税金及附加-销售费用-管理费用-财务费用+投资净收益+公允价值变动净收益-资产减值损失。净利润是指在利润总额中按规定交纳了所得税以后公司的利润留存，一般也称为税后利润或净收入，其计算公式为：净利润=利润总额-所得税费用。对于这些具有不同内涵、而且计算方法不同的概念，绝大多数当事人很难能够完全理解它们之间的区别，因此在诉讼中很难适用。

第二，即使诉讼当事人能够理解销售利润、营业利润、净利润的区别，并且有能力计算，但由于支撑计算的各种数据资料都掌控在侵权人手中，权利人几乎没有取得的可能性，因此，让权利人计算侵权人的销售利润、营业利润或者净利润，与其说是给了权利人一些方法，不如说是给权利人出了一些难题。虽然法院设计出了“由原告初步举证证明被告侵权所得，或者阐述合理理由后，由被告举证反驳；被告没有证据，或者证据不足以证明其事实主张的，可以支持原告的主张”的程序性制度，但除非侵权人在其公布的材料中有销售利润、营业利润或者净利润内容的披露，权利人仍然很难完成“初步举证证明”的责任，更难以“阐述合理理由”。在此情况下，这些制度设计就很难有用武之地。

第三，必须指出的是，在按“侵权人的违法所得”方法确定赔偿额的情况下，同样必须考察侵权行为与“所得”之间的因果关系。如果“所得”并不是侵权行为所引起的，就不能认定为是“违法所得”。但在上述法院的意见中，却有“一般情况”“侵权情节或者后果严重”和“侵权情节轻微”之分。严格地讲，这些情形，已经不再是客观的因果关系范畴，而是法院的主观认定范畴。同一行为，无论是在“一般情况下”，还是在“侵权情节或者后果严重”和“侵权情节轻微”的情况下，给侵权人所带来的利益(所得)都是一样的。所不同的是，在上述不同的情况下，法院所认定的侵权人的责任轻重应当有所区别。但这种区别，是人民法院在责任上的认定不同，而不是侵权行为与“所得”间的因果关系不同。基于这种因果关系的要求，权利人要想证明侵权行为与“所得”之间的因果关系，可能会耗费许多的精力，而且，即使如此，由于对侵权人各种数据材料的无法掌握，权利人事实上是难以完成对“侵权人的违法所得”的计算任务的。

在司法实践中，一方面，由于上述困难的存在，使得权利人很少以“侵权人的违法所得”方法计算赔偿额；另一方面，即使权利人以“侵权人的违法所得”方法计算出赔偿额后，人民法院有时也会因为证据不充分而不予采信。值得注意的一种现象是，在诉讼过程中，有时会有侵权人主动提交证据证明自己因侵权行为的“违法所得”，但对侵权人的这一主动“坦白”，不仅权利人不会认同，而且人民法院也往往有理由不予认定*最高人民法院在审理海南出版有限公司与吉林美术出版社著作侵权纠纷一案中就认为，侵权人“海南出版有限公司虽然提交了《图书期刊印刷委托书》《印刷合同》等证据材料以证明其违法所得，但上述材料即便被人民法院采纳，也只能证明被控侵权图书一次印数，并不能证明实际印次和印数。”见最高人民法院(2012)民申字第1150号民事裁定书。。因此，按“侵权人的违法所得”确定赔偿额的适用空间，在实践中并不是很大。

三、根据“侵权行为的情节”确定赔偿额方法的适用空间分析

我国《著作权法》第四十九条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”这一条款，即按“侵权行为的情节”确定赔偿额的条款。需要指出的是，对这一条款，在理论上有几种称谓：一是将其称为“法定赔偿”；[7]二是将其称为“定额赔偿”；[8]三是将其称为“酌情赔偿”。[9]我们并不否认，我国立法的这一条款确实包含有“法定”“定额”和“酌情”的因素，但从该条款规定的实质属性看，它更侧重于“酌情”。因为如果从“法定”的角度讲，“权利人的实际损失”或者“侵权人的违法所得”作为赔偿额的确定方法，本身也是法律规定的，他们与按“侵权行为的情节”确定赔偿额的条款一样，同样具有“法定性”。所以，“法定性”并不是按“侵权行为的情节”确定赔偿额条款的独有属性；如果从“定额”的角度讲，只能说是法律规定了赔偿额的上限，但不能说每个案件中的赔偿额都是一样。在每个案件中，最后确定的赔偿额并不一样，所以很难称为“定额”，而且，从审判实践看，有些判决已经突破了法律规定的最高限额*如在北京北大方正电子有限公司诉暴雪娱乐股份有限公司、上海第九城市信息技术有限公司等侵犯著作权纠纷一案中，最高人民法院认为：在不能确定北大方正公司实际损失和暴雪娱乐公司、上海第九城市公司等因侵权行为获得的利润的情况下，鉴于北大方正公司提交的证据“足以证明北大方正公司的涉案方正兰亭“字库的5款字体在(被告)暴雪公司等获得利润中的贡献率已经明显超过了法定赔偿的最高限额，本案依法不适用法定赔偿额的计算方法，”据此，“本院依法根据本案的具体情况，考虑到暴雪公司等侵权行为的规模、涉案字库相关字体在涉案游戏中的作用、暴雪公司、九城互动公司、第九城市公司购买涉案字库的行为、使用涉案字库的主观意图等因素，综合确定本案赔偿数额为人民币200万元”。见最高人民法院(2010)民三终字第6号民事判决书。，这更不能说是“定额”。根据最高人民法院的解释，在按“侵权行为的情节”确定赔偿额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果等情节综合确定。这里强调的“综合确定”，实质上就是赋予裁判者在综合考虑作品类型、合理使用费、侵权行为的性质、后果等情节的基础上，由其“酌情”确定具体赔偿额的。由此可见，将按“侵权行为的情节”的条款称为“酌情赔偿”，更能揭示该条款的本质属性。

从现有判例看，凡涉及著作侵权损害赔偿的案件，酌情赔偿条款的适用几乎成了一种常态，其他方法倒是成为了特殊情况。这种现象，一方面说明“权利人的实际损失”或者“侵权人的违法所得”确实不好计算；另一方面也说明按“侵权行为的情节”条款有着巨大的适用空间，即凡是在“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定”的情况下，都是可以适用酌情赔偿的。我国最高审判机关对酌情赔偿作为确定赔偿额的方法也给予了极高的评价*在2013年10月22日最高人民法院召开新闻发布会上，该院知识产权审判庭副庭长金克胜在回答记者提问时表示：近几年来，在最高人民法院的指引下，在司法实践中运用酌定赔偿的方法计算赔偿数额的案件也是越来越多，实践证明，这种计算的方法、计算的机制还是很有效的，对于准确确定赔偿数额、加大赔偿力度发挥了重要的作用。。

应当指出的是，将酌情赔偿作为确定赔偿额的方法，并不是一些学者认为的“权宜之计”[10]也不是立法者的无奈设计，而是由著作侵权损害赔偿纠纷的内在属性决定的。已如前述，在著作侵权损害的场合，无论是诉讼当事人，还是人民法院，要想确切的计算出权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，在绝大多数情况下都是一件不可能的事情。因此，立法者在制度设计的取舍上，将酌情赔偿作为一种著作侵权损害额的计算方法，不仅仅是处理著作侵权纠纷案件的实际需要，而且实质上恰恰是对客观现象的一种应有的尊重。没有这种制度设计，绝大多数著作侵权损害纠纷案件将无法处理。

四、著作侵权损害赔偿额确定方法的立法重构

我国著作权立法并不是一开始就在立法中规定了著作侵权损害赔偿额的确定方法。在1990年的著作权法中，只是将“赔偿损失”作为侵权人承担民事责任的一种方式，并没有规定如何确定损失额。1991年的著作权法实施条例更是回避了这一问题。直到2001年我国对著作权法修改时，才增加了著作侵权损害赔偿额确定方法的规定*见2001年10月27日全国人民代表大会常务委员会《关于修改中华人民和国著作权法的决定》第四十一条。。2002年，最高人民法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，明确了具体的著作侵权损害赔偿额确定方法的适用规则。2010年第二次修订著作权法时，未对这一问题进行修订。国家版权局于2012年3月31日和2012年7月31日公布的《中华人民共和国著作权法(修改草案)》第一稿和第二稿中，在原有规定的基础上，进行了三点修改：一是增加了一种确定方法，即“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，参照通常的权利交易费用的合理倍数确定。”；二是提高了酌情赔偿的数额，即“权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予一百万元以下的赔偿。”；三是加重了侵权人的责任，即“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据前两款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。”*《中华人民共和国著作权法(修改草案)第一稿中是“一至三倍确定赔偿数额”。

从上述立法进程看，我国立法对著作侵权损害赔偿额的确定方法，也是从无到有，而且处在不断的修订过程中。这一方面说明我国立法对此问题日趋重视，另一方面也说明该制度的设计还没有达到令人满意的程度。但应当看到，无论是现行法律规定，还是《中华人民共和国著作权法(第三次修改草案)》，对于著作侵权损害赔偿额确定方法的规定，都没有摆脱递适性的立法模式，依然强调的是各种方式的依次适用。作为一种立法模式，递适性规定的理论基础是损失的“填平原则”，但“填平原则”毕竟肇启于有形财产受损害的场合，是对有形财产受损害补偿的一种理念。这种理念没有也不可能考虑到著作权客体的无形性，更没有正视客观上存在的“权利人的实际损失”和“侵权人的违法所得”计算困难的问题。因此，以“填平原则”为理论基础的递适性的立法模式，并不能很好的完成著作侵权损害赔偿额确定方法的制度设计。我们认为，在我国修订著作权法时，应当从以下两个方面对著作侵权损害赔偿额的确定方法进行制度重构：

(一)采用单一性立法模式

从国外的立法例看，关于著作侵权损害赔偿额的确定方法，立法模式大致可以分为三种：一是递适性立法模式，即在立法中规定几种确定著作侵权损害赔偿数额的方法，这些方法的适用有先后顺次，应当递次适用，其中的酌情赔偿一般被排在最后的次位*《韩国著作权法》第126条、《巴西著作权法》第103条，采用的是递适性立法模式。。二是选择性立法模式，即在立法中规定几种确定著作侵权损害赔偿数额的方法，由权利人自由选择其一*《美国版权法》第504条(b)款及(c)款(1)项、《俄罗斯联邦民法典》第1301条、《德国著作权法》第97条第2款、《意大利著作权法》第158条第2款、《日本著作权法》第114条、《南非版权法》第24条(1)款(1A)项，采用的是选择性立法模式。。三是单一性模式，即在著作权立法中，只将酌情赔偿作为著作侵权损害赔偿数额唯一的确定方法，涉案的其他因素，并不是独立的确定著作侵权损害赔偿数额的方法，只是法院酌情确定赔偿数额时应当参考的因素*《法国知识产权法典》第L.331-1-3条，就采用的是单一性立法模式。。

我们认为，如果分别将“权利人的实际损失”或者“侵权人的违法所得”，以及“通常的权利交易费用”等情形，作为独立的确定著作侵权损害赔偿数额的方法，极有可能出现一些适用法律的尴尬。例如在选择性模式立法中，在权利人选择了以其受到的实际损失为依据后，立法上一般不再允许权利人进行二次选择。在此情况下，如果侵权人的获利大于权利人的损失，无疑会出现“侵权人在赔偿权利人损失后，竟然还有盈余”的情形，“这违背了正义原则，也不足以制止侵权人的侵权行为”[11]。再如，在递适性模式立法中，其他方式的适用，都是以“权利人的实际损失难以确定”为前提的。但在权利人没有损失的情况下，根本就不存在“实际损失难以确定”的问题，因此，依照法律规定，就无法再适用按“侵权人的违法所得”确定赔偿额，更无法按酌情赔偿确定赔偿额。显然，这种制度适用的效果，很难说是立法者的本意。在“权利人的实际损失”和“侵权人的违法所得”，以及“通常的权利交易费用”都很难确定的情况下，立法上采用选择性模式或者递适性模式，并不是一种明智的决定。

采用单一性立法模式，将酌情赔偿作为著作侵权损害赔偿数额唯一的确定方法，不仅容易克服上述确定方法的适用困惑，而且也不会衍生其他的负面功能。这是因为，单一性立法模式，一方面并不排斥权利人将“权利人的实际损失”或者“侵权人的违法所得”，以及“通常的权利交易费用”作为著作侵权损害赔偿数额确定时的参考依据；另一方面，法院在决定酌情赔偿时，对这些因素，也是会予以重点考虑的。如果说酌情赔偿也会遇到确定难的问题，这些问题依然是按“权利人的实际损失”或者“侵权人的违法所得”，以及“通常的权利交易费用”作为著作侵权损害赔偿数额确定方法时的难题，并不是将酌情赔偿作为著作侵权损害赔偿数额唯一的确定方法而衍生出来的负面功能。

在设计立法条文时，可以借鉴法国知识产权法的规定，以酌情赔偿作为著作侵权损害赔偿数额唯一的确定方法，并采用这样一个原则性的表述，即“法院应当参考权利人的实际损失、侵权人的违法收益、通常的权利交易费用、权利人因侵权而遭受的精神损害等因素，在一百万元以下酌情确定损害赔偿额。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”。在此基础上，还应当对与损害赔偿额确定的其他特殊问题进行必要的规定，如“对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，应当根据第一次计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额，且不受一百万元数额的限制”。

(二)明确酌情赔偿的参考因素

毋庸讳言，由于酌情赔偿制度赋予了法官更大的自由裁量权，因此，如何规范法官行使自由裁量权，显然是一个非常重要而且不容回避问题。从司法实践看，有些高级人民法院已经注意到了这个问题，并在法律规定的基础上，就一些特殊的著作侵权损害纠纷中如何适用酌情赔偿提出了指导意见。如有的人民法院规定“以广告方式使用文字、美术、摄影等作品，包括用于报刊广告、户外广告、网络广告、店面广告、产品说明书等，可以根据广告主的广告投入、广告制作者收取的制作费、广告发布者收取的广告费，以及作品的知名度、在广告中的作用、被告的经营规模、侵权方式和范围等因素综合确定赔偿数额”*见北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见 》第二十七条。。应当说，这些指导意见，在一定程度上规范了酌情赔偿的适用。但也必须看到，这些规定，毕竟只是一些高级人民法院的指导意见，严格地讲，它并没有法律效力；而且，不同的高级人民法院，在同一问题上的指导意见并不一致，甚至差别很大。如北京市高级人民法院规定：被告以报刊、图书出版或类似方式侵权的，确定原告损失时，可以参考一定的因素，“在国家有关稿酬规定的2至5倍内确定赔偿数额”*见北京市高级人民法院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见 》第七条、第二十五条。，而江苏省高级人民法院则规定：审理著作权侵权纠纷案件，可以根据一定因素“按照国家规定稿酬或版税标准的2至8倍综合确定赔偿数额”*见江苏省高级人民法院《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》第九条。。这两个指导意见中所规定的“2至5倍”和“2至8”具有明显的不同。这种状况的存在，具有明显的地方性司法特点。

我们认为，第一，在著作权法将酌情赔偿修订为著作侵权损害赔偿额确定的唯一方法的情况下，立法机关应当及时对一些法院总结出来的指导意见加以整理，并将其中一些好的司法规则，适时上升为法律规范或者最高人民法院的司法解释，使其具有普遍的适用效力；第二，在归纳酌情赔偿额确定的参考因素时，除应当把权利人的实际损失、侵权人的违法收益、通常的权利交易费用、权利人因侵权而遭受的精神损害作为酌情赔偿额确定的参考因素外，还应当把作品类型因素、侵权行为性质因素、侵权行为后果因素、合理使用费因素、侵权地经济发展状况因素、作品流行程度因素、侵权人经营场所的位置因素、侵权人经营规模因素、作品发行范围因素、作者的知名度因素、国家相关稿酬规定因素、作品的商业价值因素、为制止侵权行为而支付的合理费用因素、作品获奖情况因素、在网络环境中侵犯影视作品著作权或者侵犯音乐作品著作权时的点击或下载数因素、受侵害作品在侵权作品中所占的分量因素、被告有无侵权史因素、被告有无对权利人侵权判决未予执行或完整执行的记录因素等包括在内；第三，在确定各种参考因素的基础上，应当在立法中明确规定各种参考因素在具体案件中的参考原则，这些原则至少应当包括关联性原则、合理性原则和必要性原则。其中，关联性原则主要是排除与赔偿额确定无关的因素；合理性原则主要是解决确定赔偿额多少的正当性问题；必要性原则主要是判断为制止侵权行为所支出的费用是否应当赔偿的问题。

[1]刘春田.知识产权法(第二版)[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2003.127.

[2][4][6]李承亮.非法发行链上的侵权所得赔偿[J]．法学研究,2014,(1):118.

[3]李明德、许超.著作权法[M].北京：法律出版社，2003.249.

[5][10]阳平.论侵害知识产权的民事责任——从知识产权特征出发的研究[M].北京：中国人民大学出版社,2005.169.

[7]李剑刚.影视作品侵犯著作权及其法律责任[A].郑成思．知识产权文丛(第11卷)[C]．北京：中国方正出版社，2004.292．

[8]王振清．知识产权法理与判决研究[J]．北京：人民法院出版社，2005.97．

[9]尹西明．著作侵权损害的酌情赔偿[J]．河南财经政法大学学报，2015，(4)：97-106．

[11]陶鑫良、袁真富．知识产权法总论[M]．北京：知识产权出版社，2005.334．

责任编辑：许辉猛

OntheReconstructionoftheDeterninationMethodsofCompensationAmountinChina’sCopyrightLaw

YinXiming

(IntellectualPropertyResearchCenter，HenanUniversityofEconomicsandLaw，ZhengzhouHenan450062)

In the dispute of copyright infringement,the method of determination of the amount of compensation which is chosen by the Court will have a significant impact on the interests of the litigant.As the copyright is intangible,so it is very difficult for the Court to apply the method of “the actual loss of the right holder” and “the illegal income of the infringer”to determine the amount of compensation.So the legislators should discard the method of “the actual loss of the right holder” and “the illegal income of the infringer”,and choose the discretionary compensation as the singe method for the determination of the amount of compensation.

the amount of compensation; the method of the determination of compensation; the actual loss of the right holders; the lllegal Income of the lnfringer; the discretionary compensation

2017-05-30

尹西明,男，河南财经政法大学知识产权法研究中心主任、教授，研究方向：知识产权法学。

D913.4

：A

：2095-3275(2017)05-0084-08