民法总则新规则对编修民法分则各编的影响

杨立新

(天津大学 法学院,天津 300072；中国人民大学 民商事法律科学研究中心,北京 100872)

民法总则新规则对编修民法分则各编的影响

杨立新

(天津大学 法学院,天津 300072；中国人民大学 民商事法律科学研究中心,北京 100872)

《民法总则》规定了民法的基本原则和一般规则，都在《民法通则》的基础上进行了重大改革，制定了诸多新规则。立法机关已经开始编修民法分则各编，《民法总则》新规则对民法分则各编的编修会发生怎样的影响，必须作出评估，并且做出相应的编修对策。《民法总则》规定的民法基本原则，以及民事主体、客体、民事权利和义务、民事法律行为、代理、民事责任和诉讼时效等新规则，都会对民法分则的物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编发生重大影响。民法分则上述各编在编修中，必须符合《民法总则》规定的上述制度的新规则，同时也应当对《民法总则》与民法分则各编可能发生的重合和冲突予以协调，形成民法典逻辑结构和谐、内容分配妥适的严密体系，使之成为我国的民法根本大法。

民法总则；民法分则；新规则；编修；影响

制定完成《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)，是完成编纂民法典立法任务的第一步，接下来的任务更为艰巨，即在现行民法单行法《物权法》《合同法》《担保法》《侵权责任法》《婚姻法》《收养法》《继承法》的基础上，编修民法典分则各编，即物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编。本文要研究的是，《民法总则》规定的民法新规则对编修民法分则各编必然发生的影响及应当采取的对策。笔者认为，民法典编纂各编的制定，既是修(修订)，也是编(编纂)，所以用民法典分则各编的“编修”这个词，应当是比较准确的。

一、《民法总则》在编纂民法典中的地位及对编修分则的一般性影响

(一)《民法总则》在民法典编纂中的地位

《民法总则》是民法典的开篇之作，在民法典中起统领性作用[1]。这句话概括了《民法总则》在民法典编纂中的定位，其中“开篇之作”“起统领作用”这两句话，概括得非常精准。

《民法总则》规定的是民事主体在民事活动中必须遵循的基本原则和一般性规则，前者是《民法总则》在第一章中规定的民法基本原则和民事法律适用规则，后者是《民法总则》其他各章规定的民事主体、民事权利及客体、民事法律行为、代理、民事责任、诉讼时效等一般性规则。这些内容统领民法分则各编，分则各编将在总则规定的基础上，对各项民事法律关系做出具体规定。我国民法典的立法模式采用的是德国法体例，为“总分”结构，总则规定民法的一般性规则，分则规定民法的具体规则。如果说民法总则规定的是民事法律关系的抽象规则，民法分则就是民事法律关系展开的具体规则。我国《民法总则》以《民法通则》为基础，采取“提取公因式”的办法，将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定上升为民法的一般性规则，就是民法基本原则、民事主体、民事权利、民事法律行为、民事责任和诉讼时效等基本民事法律制度[2]。

《民法总则》现在共有206个条文，其中有数个条文存在一些问题，其余绝大多数条文都比较精确，而且每个字、词的使用，都体现了对具体规范内涵的精准思考和概括。因此，《民法总则》对民法典编纂能够起到统领的重要作用，即为民法典的编纂奠定了稳固的基础，是民法典编纂的奠基石。有了这个奠基石，民法分则各编在此基础上很容易构建起来。

(二)《民法总则》对编修民法分则各编的一般性影响

《民法总则》对民法分则编修必定发生影响，因为它是民法典的基础性、抽象性规定，对编修民法分则将起到决定性的作用。《民法总则》规定的新规则确定了民法分则各编编修的基调，服从于《民法总则》的新规则，编修民法分则各编才不能偏离编纂民法典的正确轨道。

必须看到，《民法总则》已经确立起的民法基本原则和一般性规则，都进行了重大改革。相对而言，民法分则各编要进行修订的民法单行法，都存在着各种不同的问题，很多方面与《民法总则》的新规则是不协调的。因此，编修民法分则各编，不得违反《民法总则》规定的民法基本原则和一般性规则。

《民法总则》规定的私权神圣原则(第三条)、主体平等原则(第四条)、意思自治原则(第五条)、公平原则(第六条)、诚信原则(第七条)、公序良俗原则(第八条)和绿色原则(第九条)，都是民法的基本原则，是贯穿于整个民法立法和司法的基本准则。这些基本原则，统领民法分则各编的编修工作，指导民法分则各编具体规则的修订和制定，各编的任何具体条文都不得违反这七个基本原则。

《民法总则》规定的民法一般性规则，无论是主体、客体、权利义务内容的抽象性、一般性的规则，在编修民法分则各编的具体民法规范，例如物权关系、债权关系、侵权责任关系、亲属关系、继承关系，都必须予以遵守。除非在分则各编中确有必要制定特别规则的，才能够规定特别的具体民法规则。例如，《民法总则》规定的民事法律行为规范是民法的一般性规则，但在结婚、离婚、收养等问题上，有必要规定不同于民事法律行为一般规则的特别规则。只有在这样确有必要作出特别规定时，才能规定特别规范，否则就必须遵守民事法律行为的一般规则。

(三)对编修民法分则各编前景的展望

民法典分则各编的编修工作已经在进行中，中国法学会组织了5个民法典分则编修工作组，对物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编都已经提出了建议稿，其中主要的编修意见都写在各工作组撰写的文章之中*见《中国法学》2017年第2期刊登的有关文章，即王利明：《民法分则合同编立法研究》；崔建远：《民法分则物权编立法研究》；杨立新：《民法分则继承编立法研究》。。

笔者也提出了对民法分则侵权责任编的立法展望和立法建议稿[3]。从这些文章中可以看到，学者对编修民法分则各编的期望是非常高的。例如笔者主持的继承编工作组提出的继承编建议稿的条文达80多条，比现行《继承法》的条文数增加一倍多，主要原因就是我国继承制度需要解决的问题太多，原来的法律规定过于简单。

综合各种因素，预判编修民法分则各编的走向，有三种可能性：第一，编修出一部大而全的民法分则，这是民法学者的理想，比如说合同法可能达到近800条。第二，编修出一部保守的民法分则，就是把现行民法单行法作一个简单整合，对违背《民法总则》规定的进行修改，对特别缺少的条文予以补充，进行比较简单的编修。第三，编修出一部中等规模的民法分则，在进行一般的修订之后，再适当增加一些新的规定，例如婚姻家庭编增加规定亲等、亲系等规则，继承编对法定继承顺序和法定继承人范围进行较大的改革等等。

按照笔者的估计，对民法分则各编的编修，采用中等规模编修的预期比较现实，可行性最强。但是，就是中等规模的编修是否能够做到，也具有不确定性，因为从总体上来看，民法分则编修的工作在时间上要求紧，内容过于庞大和复杂，而2018年就要对其进行立法机关的第一次审议，然后逐编进行分别审议。在这样的时间压力下，编修民法分则不太可能实现理想的大规模编修，最大的可能性是介于第二种和第三种方案之间的适当的、中等偏下程度的编修。

这样的立法结果会与学者的期待相差较远。不过，在《民法总则》的起草过程中，已经看到了我国民法不断前进和发展的重大进步，经过努力，在三年以后出现一部新的、具有中国特色的民法典，还是具有很大可能性的。

二、民法总则对编修民法分则各编发生主要影响的新规则

《民法总则》规定的新规则，在以下六个方面对民法分则各编编修的影响是最大的。

(一)《民法总则》规定民法基本原则对编修民法分则各编的影响

《民法总则》规定私权神圣、平等、意思自治、公平、诚信、公序良俗和绿色作为我国民法的基本原则。规定这些基本原则的最大影响，一是民法分则各编与此相同的基本原则可以不必规定，例如第五条规定的意思自治原则(自愿原则)与合同编的自愿原则；二是总则与分则规定的相同的原则如何处理，例如第七条规定诚信原则与合同编的诚信原则；三是总则的规定与分则近似的规则是否不要重复规定，例如第四条规定了平等原则，物权编的平等保护原则是否有必要再继续规定。这些都是在编修民法分则各编需要解决的问题。

(二)《民法总则》对民事主体的新规则对分则各编的影响

《民法总则》关于民事主体的规定，对于编修民法分则最主要的影响是非法人组织与《合同法》规定的其他组织的更替问题。

尽管《民法总则》对自然人和法人制度的规定有很大变化，但是这两部分对《民法分则》的编修影响不会特别大。而将《合同法》规定的其他组织的大部分内容规定为非法人组织，确认其为独立的民事主体，将会改变《合同法》的主体制度。这就是，《合同法》规定的其他组织是合同主体，但是《民法总则》将多数其他组织例如个人独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业服务机构等规定为非法人组织，有了独立的民事主体地位，使他们的法律地位大大提升，这当然没有问题。问题在于，原来的其他组织中没有规定的为非法人组织的那些组织怎样确定其法律地位，是否还有其他组织这样的概念，都值得研究。

《民法总则》规定了非法人组织的民事主体地位，在编修民法分则各编时，应当解决以下问题：第一，对于非法人组织明确列举的是个人独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业服务机构，除此之外，还有一个“等”字，究竟包括哪些非法人组织，应当明确。对此，应当从司法解释列出的非法人组织中，去掉现有的三个已经明确了非法人组织地位的之外，对于其他符合非法人组织关于“能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”要求的，例如不具备法人条件的中外合资企业、外资企业，不具备法人条件的乡镇企业、街道企业等，就属于非法人组织[4]。原其他组织中的分支机构已经规定在《民法总则》关于法人的一般规定即第七十四条中，既不属于非法人组织，也不属于其他组织。第二，是否还存在其他组织这种形式，也需要明确。第三，非法人组织作为物权主体、债权主体是否适格的问题。

此外还有一个问题，即合伙和联营应该怎样定位。合伙和联营在《民法通则》中规定其相当于主体的地位，《民法总则》没有规定，在分则合同编中，是否应当规定合伙合同和联营合同，是应当明确的问题。

(三)《民法总则》对民事权利与客体的新规则的影响

《民法总则》规定民事权利客体，是因为权利客体是民事法律关系逻辑结构中的一个基本环节，没有这样一个环节，民事法律关系的逻辑结构就会残缺。《民法总则》采取《民法通则》规定民事权利的做法，其中规定了一些民事客体，例如规定了物权客体(第一百一十五条)，也规定了债权的客体是行为(第一百一十八条第二款)，对知识产权客体的列举是最全面的(第一百二十三条第二款)，还规定了继承权的客体是遗产(第一百二十四条第二款)。不过，《民法总则》没有规定人格权的客体是人格利益，也没有规定身份权的客体是身份利益。对于数据和网络虚拟财产，《民法总则》将其规定为权利客体，反映了时代的特点，在网络交易、网络科技、大数据迅猛发展的时代，这样的规定将会对民法分则物权编和知识产权法发生重大影响。

问题是，《民法总则》对民事权利客体不仅规定不足，就是在已有规定的那些客体中，也只是作简单规定，没有作出更具体的规定。仅举一例，对于物，只规定为包括动产和不动产，至于对当代物的发展及类型，远远没有体现时代的特征，没有进行物的详细分类。这样的规定，对于物权编的编修将会发生重要影响。

(四)《民法总则》整合民事法律行为及其效力体系的影响

民事法律行为是设立、变更和消灭权利的重要方法。对于民事法律行为的基本规则规定在《民法总则》之中，但是在合同编、物权编、婚姻家庭编和继承编中，都涉及债权行为、物权行为、身份行为、遗嘱行为等，都会有着重要影响。例如，《民法总则》对于民事法律行为效力的整合，改变了《合同法》关于合同效力的规定，编修民法分则合同编时应当怎样协调，目前还没有定论，特别值得研究。对于物权行为、结婚、离婚、收养、遗嘱等行为，也都存在这样的问题。

(五)《民法总则》规定民事责任规则的影响

《民法总则》对于民事责任的规定，是在《民法通则》的基础上进一步整合形成的。不过，《民法总则》规定民事权利和民事法律行为，顺序是相反的。《民法通则》把民事权利放在民事法律行为的后面规定，这样的逻辑关系是正确的，即先有民事法律行为，通过民事法律行为设立民事权利。而《民法总则》把民事权利放在民事法律行为之前，在逻辑上犯了错误，违反了民事权利的主体、客体、内容的逻辑关系。形成错误的原因，是由于迁就民事权利与客体一并规定的立法计划，而将民事权利规定在民事法律行为之前。因为民事权利客体是独立的民事法律关系要素，而民事权利是民事法律关系的内容，应当与民事义务、民事责任以及设立、变更、消灭民事法律关系的民事法律行为规定在一起。

《民法总则》对“民事责任”的规定不够好，存在较多问题。最大的问题是与民法分则各编有关责任的规定发生重合。例如，《民法总则》关于按份责任、连带责任、正当防卫、紧急避险、见义勇为受害人的特别请求权等规定都与《侵权责任法》的规定相重合。即使是关于善意救助者的责任豁免规则和英雄烈士等人格利益保护的规定，也都是纯粹的侵权责任规则，放在《民法总则》中并不合适，将来与民法分则的侵权责任编如何协调，也是不容易处理的问题。此外，《民法总则》规定的这些民事责任规则能否指导违约责任、侵权责任以及《婚姻法》第四十六条规定的离婚过错损害赔偿等责任，都需要确定妥善的办法。对于《民法总则》第一百八十六条规定的违约责任与侵权责任的竞合，纯粹是合同编和侵权责任编的具体问题，没有必要规定在《民法总则》之中，这样规定对《民法分则》的编修会发生怎么样的影响，显然并没有做好预判。

(六)《民法总则》改革诉讼时效制度对编修民法分则的影响

《民法总则》对诉讼时效制度作出重大改革，将一般诉讼时效期间由二年改为三年，还有其他的改革内容。这样的改革，对于《继承法》规定的2年诉讼时效会有何种改变，是将《继承法》规定的2年时效期间认定为特别时效规定，还是认定为应当适用《民法总则》规定的新的时效期间规定，还是一个不确定的问题。除斥期间的新规定对于合同编的相关规定也会发生重大影响。

三、民法总则新规则对编修民法分则各编的具体影响

(一)《民法总则》新规则对民法分则物权编的影响及对策

1.对《民法总则》规定的物权法基本原则物权编应当怎样协调。《民法总则》在“民事权利”一章中规定了民法分则各编的基本规则，分则应当怎样进行协调，是必须解决的问题。例如《民法总则》第一百一十三条规定了民事主体的财产权利平等保护原则，与《物权法》第四条规定的物权平等保护原则内容基本一致；《民法总则》第一百一十六条规定的物权法定原则，与《物权法》第五条规定完全一致，总则作了规定，物权编怎么办呢？物权法的基本原则分为物权法定原则、公示公信原则和平等保护原则，三个基本原则在《民法总则》中已经规定了两个，还剩一个公示公信原则，物权编难道就写公示公信原则这一个基本原则吗？

应当看到的是，《民法总则》还不是民法典的总则，性质仍然是民法单行法，将来与民法分则一起编纂时，还应当有机会进行调整。因此，对于这种情况，笔者的意见是物权的基本原则归物权编规定，应当从《民法总则》移到物权编中，这样不仅有利于理解、便于操作，更重要的要保持民法总则与分则各编以及民法体系的逻辑完整性和完善性。

推而广之，民法分则规定各编的基本原则，应当服从《民法总则》规定的民法基本原则，这是基本要求，因为民法基本原则是统领民法分则全部内容的基本准则。例如《民法总则》第三条规定的私权神圣原则目前放在民法基本原则的第一位，体现了这个基本原则的重要性。民法分则各编都要服从于这一基本原则，突出具体民事权利的地位，保护好各项民事权利。《民法总则》已经规定了的基本原则，分则各编就不要再作规定，而是采取补漏的方法规定分则各编的基本原则。《物权法》有物权法基本原则，《合同法》有合同法的基本原则，《婚姻法》有婚姻法的基本原则。在分则各编规定的这些部门法的基本原则时，如果与《民法总则》规定的民法基本原则相一致，就没有必要在分则各编再作规定。如果民法分则各编的基本原则与《民法总则》规定的基本原则有所不同，可以单独规定。

2.物权编怎样确定农村集体经济组织法人的地位。《民法总则》在特别法人的第九十九条规定农村集体经济组织具有法人地位，这是一个重要决策。《物权法》第五十九条规定，农村集体所有的不动产和动产属于本集体成员集体所有；第六十条规定，属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权。这样的规定存在很大问题，即村农民集体所有，其所有权就是该村的全体农民，但是行使权利却是由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使权利，造成了所有权人与行使权利的组织的不同。《民法总则》第九十九条规定农村集体经济组织依法取得法人资格，第一百零一条规定未设立村集体经济组织的村民委员会，可以依法代行村集体经济组织的职权，就理顺了物权法关于农村集体所有财产的所有权人与行使权利的主体之间的矛盾；但同时也带来了新的问题，既然农村集体经济组织具有法人资格，它就应该是农民集体所有的不动产和动产的所有权人，只有在未设立村集体经济组织的农村，才由村民委员会代行集体经济组织的职能；继而，农民作为集体经济组织法人的成员，应该享有成员权，应当有自己的权利和义务。对于这些问题，尽管还没有做出具体规定，但是关于农村集体经济组织具有法人资格的规定，将影响物权编关于集体所有权的规则制定，物权编必须对此作出具体规定。

3.物权编是否规定物权法定缓和原则。编修民法分则物权编的一个重要问题是，《民法总则》和《物权法》都规定了物权法定原则，都没有规定物权法定缓和，而物权法现行规定的物权种类又过少，不适应社会实际需求，因而在规定物权法定原则的同时，应当规定物权法定缓和加以补充[5]，使物权种类丰富多样并且相对开放[6]。例如，对于典权和居住权等建筑物的役权，物权编就应当作出规定。同时，对于农村的土地承包经营权和宅基地使用权，应当进一步改革其规则，使农民对自己的土地享有更大的权利，使其能够更好的流转，充分实现其拥有的不动产的价值。对于在司法解释当中确认的以买卖合同担保民间借贷关系的新型担保物权[7]，在物权编中也应当予以确认。

4.物权编应当确认网络虚拟财产为物权客体。编修民法分则物权编还有一个特别重要的问题，就是怎样认识网络虚拟财产的性质。《民法总则》对于网络虚拟财产规定在第一百二十七条，没有说明网络虚拟财产在法律上是何属性。事实上，《民法总则(草案)》在最早规定网络虚拟财产时，是将其规定在物权客体中，作为物的特殊种类规定的*见《中华人民共和国民法总则(草案)》(第一次审议稿)第一百零四条规定：“物包括不动产和动产。法律规定具体权利或者网络虚拟财产作为物权客体的，依照其规定。”。由于持保守意见的人较多，因而最后将网络虚拟财产与数据单独作为一条来规定，并且没有说明网络虚拟财产的属性。至于网络虚拟财产是何种民事权利客体，尽管没明确规定，可以通过排除法加以界定：网络虚拟财产不是知识产权的客体，也不是人格权、身份权的客体，可以选择的，要么是物权客体，要么是债权客体，对于网络虚拟财产性质的争论，恰好就集中在物权和债权的性质之争。认为网络虚拟财产是债权客体的主张是不成立的，因为债权的客体是行为*《民法总则》第一百一十八条第二款规定：“债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”明确规定债权的客体是“一定行为”。，而网络虚拟财产不是行为，而是一种客观存在，怎么能说它是债权客体呢？既然如此，就能够确定网络虚拟财产一定是物权的客体，是物的一个特殊类型，应该在物权编中解决网络虚拟财产是物权法调整的特殊物，基于网络虚拟财产产生的归属和利用的权利，就是物权，包括所有权和用益物权*对此的详细说明，请参见杨立新：《民法总则规定网络虚拟财产的重要价值》，《东方法学》2017年第3期。。例如，网络交易平台的法律属性就是虚拟不动产，网络交易平台中的网络店铺的属性，也是网络虚拟不动产。基于网络交易平台网络店铺的利用关系，电商所享有的权利就是基于合同关系而产生的一个虚拟不动产的使用权。如果解决了这个问题，关于网络交易平台的网络店铺的权属争议，就会迎刃而解。

此外，《民法总则》规定物权客体不完善，在物权编中全面解决物权客体的问题，可能性并不大。对此，有的学者坚持提出物权客体范围的线索与扩展，是编修民法分则物权编的一个重要任务的意见[8]。对此，笔者深表同意。

5.物权编应否承认物权行为概念。在《民法总则》规定了民事法律行为的基础上，要不要承认物权行为也是民事法律行为，是一个重要问题。在制定《物权法》时，对于是否确认物权行为，学者和立法机关的意见有重大分歧。那时还是对物权行为理解不够，把它过于神秘化，因而使立法机关不敢下决心采纳物权行为概念。事实上，物权行为并非极为玄妙、不易理解，物权行为理论是为当代市场经济服务的。中国民法学术界长期对该理论不理解的原因，与其说是法理上有失把握，更不如说是长期的自然经济观念和计划经济条件下的交易观念对法学研究者的视野的限制[9]。在《民法总则》确认民事法律行为的基础上，在民法分则物权编确认物权行为，应当是水到渠成的，不应当再有顾虑，不必再采取现行规定的区分原则。

(二)《民法总则》新规则对民法分则合同编的影响及对策

1.合同编如何应对民法总则全面规定民事法律行为效力的新规则。在《民法总则》规定了全面的民事法律行为效力的规则后，民法分则合同编对于合同效力是否还要加以规定，如果需要规定应当怎样作出规定，都是特别重要的问题。对此有两个办法可以解决：一是合同编不再规定合同效力规则，完全适用《民法总则》的规定；二是减少合同编与《民法总则》关于法律行为效力规则的重复规定[10]，即《民法总则》规定了民事法律行为效力规则的，民法分则合同编就不再规定，只规定《民法总则》没有规定的合同效力规则。相比较而言，第二种意见更为合理，合同编应当着重解决的，是《民法总则》关于民事法律行为效力的新规则不能涵盖的那一部分，以及《民法总则》对于合同效力具体规则规定不足的，进行补充性的规定。例如，《民法总则》第一百四十七条仍然只规定重大误解行为是可撤销的民事法律行为，没有包括重大误解行为在内的意思表示错误的民事法律行为，因而就无法包含第三人的错误形成的民事法律行为。在司法实践中有过这样的案件，某商店对商品实行有奖销售，依奖券印制的奖励等级给付奖金，但是承印奖券的印刷厂印制错误，出现了大量的一等奖、二等奖以及所有的奖券都有奖，致使销售商无法兑现这些奖金。由于法律只规定了重大误解行为是可撤销的民事法律行为，没有规定第三人的错误也属于可撤销的民事行为，因而出现法律适用的空白，而不得不比照适用关于重大误解的规定处理。相反，《民法总则》规定欺诈和胁迫行为时，都增加了第三人欺诈和第三人胁迫，扩大了法律适用范围。对此，要么在合同编中增加规定意思表示错误为可撤销的民事法律行为，要么修改《民法总则》第一百四十七条。又如，《民法总则》没有规定无权处分行为的法律效力状态，而《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”对此，合同编应该坚持规定《民法总则》没有规定的这一规则。推而广之，在《民法总则》规定了全面的民事法律行为效力规则之后，民法分则各编应当统一适用这些规定，除了需要特别规定的特殊的民事法律行为规则外，不应当全面规定各编自己的民事法律行为的规则，造成不必要的重复。因而合同编不应再规定合同效力的具体规则，直接适用民事法律行为的规则。确有需要补充的再进行补充，不必在合同编中再规定一套合同效力的规则。

《合同法》第五十四条规定的合同效力为可变更可撤销，且规定“当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销”。《民法总则》对第一百四十七条至第一百五十一条规定的民事法律行为，只规定了撤销权，没有规定变更权*关于《民法总则》不规定变更权的理由，参见张荣顺主编：《中华人民共和国民法总则解读》，中国法制出版社2017年版，第497页。。对此，合同编不得再规定民事法律行为的可变更权。

2.《民法总则》对撤销权除斥期间的新规则对可撤销合同的影响。《民法总则》第一百五十二条对撤销权的除斥期间作了新的规定，改变了《合同法》对此的规定。首先，对撤销权的除斥期间规定了两种不同形式，一是一般除斥期间(为一年，重大误解为三个月)，二是增加最长除斥期间(为五年)；其次，对撤销权的除斥期间规定了新的起算方法，一般的除斥期间的起算仍然是自当事人知道或者应当知道撤销事由之日起计算，但是对胁迫行为规定自胁迫行为终止之日起计算，最长除斥期间规定自民事法律行为发生之日起计算。合同编规定可撤销合同的撤销权，应当适用《民法总则》第一百五十二条的规定，不必再作新的规定。

有一个问题应当特别提出，并应当研究具体的解决办法。即当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭，但是，如果胁迫行为自民事法律行为发生之日起超过五年，而胁迫行为还未终止的，究竟应该如何处理，《民法总则》第一百五十二条并没有明确规定。我认为，既然胁迫行为尚未终止，撤销权人仍然还在胁迫行为威胁之下，不敢行使撤销权，在这种情况下直接适用最长的五年除斥期间，对撤销权人是不公平的。因此，应当将第一百五十二条第一款第二项的规定认定为特别规定，具有优先适用效力，当与第一百五十二条第二款规定发生冲突时，应当适用第一百五十二条第一款第二项的规定，保护好受胁迫人的撤销权。

3.《民法总则》规定民事责任规则对合同编的影响。对于《民法总则》规定的民事责任规则对合同责任的影响，应当看到的是，《民法总则》规定的民事责任只是一般性规定，而且主要部分是关于侵权责任的规定，因此，合同编应当有效地衔接违约责任与民事责任制度之间的关系[11]，在合同法编全面规定合同责任规则。

《民法总则》第一百八十六条规定的侵权责任和违约责任的竞合规则，完全是《合同法》第一百二十二条的内容，其基本性质仍然属于民法分则合同编的规则。如果在《民法总则》中规定，应当要规定所有的民事责任竞合的规则，否则就应该将这一条文仍然放到合同编中规定。

4.合同编应当规定合伙为有名合同。对于合伙，《民法通则》做了特别规定，作为自然人的特殊组合规定在自然人中，《民法总则》改变了这样的做法，没有规定合伙。对于合伙企业，《民法总则》已经规定为非法人组织，具有民事主体地位。对于普通的自然人合伙则完全没有规定。《合同法》基于《民法通则》的上述规定，也没有规定合伙合同。按照现行法规定，合伙没有民法地位，是必须解决的。最好的办法，就是在民法分则合同编规定合伙合同为有名合同，对自然人的合伙作为合同对待。

5.合同编不必再规定联营形式。对于联营，《民法通则》将其作为企业法人的特别组合，在法人制度中作了规定，并且认为是对保障联营的顺利健康发展必然起到巨大作用的民法制度[12]。《民法总则》没有规定联营。联营是在改革初期出现法一种联合经营形式，在当时具有一定的价值，但是经过30多年的改革开放，市场经济体制已经形成，联营这种经营组合已经成为一个没有价值的、失去了生命力的经营组织形式。在今天，联营符合什么样的条件，就应该是什么样的组织，是合伙企业就是合伙企业，是合同关系就是合同关系，如果具备了法人资格，就构成法人。所以，编修《民法分则》不必再规定联营形式。

6.无因管理和不当得利应当在合同编中作出规定。《民法总则》第一百二十一条规定了无因管理，第一百二十二条规定了不当得利。由于民法分则不再规定债法总则，因而对于无因管理和不当得利在作了这样的规定之后，在民法分则是否还应当规定其具体规则，就是一个重要问题。2002年《民法草案》就只把无因管理和不当得利规定在民法总则中，在分则中没有规定无因管理和不当得利的具体规则。编纂民法典如果仍然采取这种办法，对于复杂的无因管理之债和不当得利之债只在《民法总则》中规定这样简单的两个条文，是完全不适应司法实践具体应用需求的，还应当规定无因管理和不当得利的具体规则。对此，应当考虑在合同编增加对无因管理和不当得利的规定，最好的办法，就是在合同编有名合同规定的最后一章，设置“准合同之债”，具体规定无因管理之债和不当得利之债的具体规则，使在司法实践中有足够的规则以应对处理无因管理和不当得利纠纷的需求[13]。

(三)《民法总则》新规则对侵权责任编的影响及对策

1.对应人格权立法不足应采取的立法对策。《民法总则》规定民事权利有一个鲜明的特点，即规定基本民事权利，多数对应民法分则的一编或者一部民法特别法。例如，规定物权，对应的是物权编；规定债权，对应的是合同编和侵权责任编；规定自然人因婚姻家庭关系等产生的人身权利即身份权，对应的是婚姻家庭编；规定继承权，对应的是继承法；规定的股权，对应的是公司法以及其他商法单行法。但是，《民法总则》规定人格权用了三个条文，在民法分则却没有对应的人格权编，形成了一个基本民事权利缺少民法分则相对应编的情形。这个问题的出现，是因为在争论人格权法在民法典地位中，有的学者提出了民法典单独规定人格权法编会引起“颜色革命”的质疑，因而出现了上述问题*有关上述争论，请参见杨立新：《对民法典规定人格权法重大争论的理性思考》，《中国法律评论》2016年第1期。。正是由于这个原因，丧失了一个在编纂民法典中更好地规定人格权，给全体人民争取更多权利的大好机会。

《民法总则》规定的人格权有三个条文，只是列举了人格权，没有规定人格权的具体内容。对此是否还有补救的方法，尚存疑。目前只有一个办法可以解决，就是把人格权放到侵权责任编中规定。对此，我们起草了侵权责任编建议稿，已经提交给立法机关，其中规定了一章即“侵害人格权的侵权行为”，把十几种人格权一一列出来，明确了具体人格权的内容，继而规定侵害这些人格权应当承担的侵权责任[14]。这是一个不符合逻辑的做法，因为人格权立法主要是规定权利，而侵权责任编应该解决的是侵害人格权的后果即责任承担。不过，这也是没有办法中的一个比较好的办法。

2.《民法总则》规定抗辩事由应当与侵权责任编相协调。《民法总则》在第八章“民事责任”中规定了抗辩事由，如不可抗力、正当防卫和紧急避险。其中，不可抗力是民法通用的抗辩事由，但是紧急避险和正当防卫只是侵权责任的抗辩事由。《民法总则》规定了紧急避险和正当防卫之后，侵权责任编对此还要不要规定呢？笔者的意见是，紧急避险和正当防卫还是应当规定的侵权责任编中，不可抗力则可以规定在民法总则中。

3.多数人责任的规则应当怎样规定。《民法总则》第一百七十七条和第一百七十八条规定了按份责任和连带责任的规则，显得比较突兀，原因是，没有规定单独责任，又规定多数人责任；规定多数人责任，却只规定连带责任和按份责任，又不规定不真正连带责任规则，因而无论如何都是不完整的民事责任规定。由于合同编中要有按份之债和连带之债规则的规定，因而合同编中不必再考虑规定按份责任和连带责任规则。但是在侵权责任编中，现在已经规定了按份责任和连带责任规则，由于与民法总则规定相协调，可以不规定按份责任和连带责任，但是却须规定单独责任和不真正连带责任规则，这样就形成了较大的立法矛盾，需要进行协调。建议在《民法总则》中删除第一百七十七条和第一百七十八条，在侵权责任编中规定完整的单独责任和多数人责任规则。

4.《民法总则》规定的纯粹的侵权责任条款应当怎样协调。更重要的是，《民法总则》第一百八十三条规定的见义勇为受害人的特别请求权、第一百八十四条规定的善意救助者责任豁免规则，以及第一百八十五条规定的侵害英雄烈士等姓名、肖像、名誉、荣誉的民事责任，性质都是侵权责任，都应当规定在侵权责任编中，但是现在已经规定在《民法总则》之中，将来侵权责任编究竟是否还要对此作出规定，还是就规定在民法总则中而侵权责任编完全不加以规定，还值得探讨。笔者建议，在民法总则中，凡是纯粹的侵权责任条款，一律都规定在侵权责任编中，精简民法总则的条文。

(四)《民法总则》新规定对婚姻家庭编的影响及对策

1.民法总则规定的身份权与婚姻家庭编的对接。《民法总则》第一百一十三条规定了基于婚姻、家庭关系产生的身份权，同时第二十六条第一款也规定了父母对未成年子女的亲权即父母对未成年子女负有的抚养、教育、保护的义务，以及成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务的亲属权。

但是，在目前的婚姻家庭法领域，从立法到学说都不是特别待见身份权这个概念。目前虽然承认身份权的学者已经越来越多，特别是《民法总则》第一百一十三条和第二十六条规定了身份权，这对身份权的立法无疑是一个重大的利好，但是在编修婚姻家庭编中，全面承认和确立身份权，必定还存在相当的阻力。因而，在婚姻家庭编的立法中，必须确认身份权，全面规定配偶权、亲权、亲属权，强化这些身份权的地位，规定身份权的具体内容。

2.婚姻家庭编应当承认亲属法律行为的概念。民事法律行为在婚姻家庭领域中应当称之为亲属法律行为[15]，或者亲属身份行为，就是自然人有意识地追求亲属身份法律后果的行为[16]。这种认识在我国婚姻家庭领域还不统一，有些学者并不采纳亲属法律行为的概念，认可收养、送养是亲属法律行为，不承认结婚、离婚是亲属法律行为，理由是结婚、离婚要经过登记，因而不能认为是简单的民事法律行为，更不是合同行为，而是国家对婚姻关系的确认行为。对此，应当继续解放思想，清除苏联民法的影响，还结婚、离婚等行为为亲属法律行为的本质。

(五)《民法总则》新规则对继承编的影响及对策

《民法总则》第一百二十四条规定了继承权和继承权的客体，没有其他特别的规定，因而对继承编的编修没有太大影响，但是《民法总则》关于诉讼时效的改革对继承的时效制度却有重大影响。《继承法》第八条规定，继承权纠纷提起诉讼的期限为二年；《民法通则》关于诉讼时效期间的规定借鉴了这一规定，也规定普通诉讼时效期间为二年。《民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”这样就存在一个问题，《继承法》规定的二年诉讼时效期间，究竟是特别规定，还是要服从于《民法总则》规定的三年诉讼时效期间呢？笔者认为，现行《继承法》关于诉讼时效期间为二年的规定，应当服从于《民法总则》对于诉讼时效期间改为三年的规定，一律适用三年的诉讼时效期间。理由是，继承法作为民法分则的继承编，是民法典的组成部分，应当适用统一的规则，因而应当适用《民法总则》关于诉讼时效期间的规定；另一方面，法工委官员在解释《民法总则》第一百八十八条规定时提出的见解是，在商事领域可能存在需要短于普通诉讼时效期间的情形，法律另有规定时，根据特别规定优于一般规定的原则，优先适用特别规定[17]，并没有特别说明《继承法》规定的二年诉讼时效期间是特别规定。这样的意见与笔者的看法是一致的。

(六)对于知识产权法的影响及对策

《民法总则》第一百二十七条规定数据为民事权利客体，也有较多的不同意见。对此，应当认定数据是知识产权客体，包括在《民法总则》第一百二十三条第二款第(8)项“法律规定的其他客体”之中。基于数据产生的知识产权是数据专有权，是知识产权的新类型。

[1][2]李建国.关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明——2017年3月8日在第十二届全国人民代表大会第五次会议上[A].编写组.民法总则立法背景与观点全集[C].北京：法律出版社，2017.6.

[3]杨立新.民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策[J].现代法学,2017，(1)；杨立新,王竹等.中华人民共和国民法侵权责任编草案建议稿[J].编纂民法典参阅,2017，(1).

[4]张荣顺.中华人民共和国民法总则解读[M].北京：中国法制出版社，2017.343.

[5]杨立新.民法分则物权编应当规定物权法定缓和原则[J].清华法学,2017，(2).

[6]崔建远.民法分则物权编立法研究[J].中国法学,2017，(2).

[7]杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学,2013，(3).

[8]崔建远.民法分则物权编立法研究[J].中国法学,2017，(2).

[9]孙宪忠.中国物权法总论[M].北京：法律出版社，2009.444-455.

[10][11][13]王利明.民法分则合同编立法研究[J].中国法学,2017，(2).

[12]沈关生等.民法通则与审判实践[J].北京：群众出版社，1989.49.

[14]杨立新,王竹等.中华人民共和国民法侵权责任编草案建议稿[J].编纂民法典参阅,2017，(1).

[15]杨立新.论亲属法律行为[J].南阳师范学院学报,2005，(5).

[16]杨大文.婚姻家庭法[M].北京：中国人民大学出版社，2012.72.

[17]张荣顺.中华人民共和国民法总则解读[M].北京：中国法制出版社，2017.632.

责任编辑：李富民

InfluencesofNewRulesinGeneralPrinciplesoftheCivilLawonVolumesinCompiledSpecificProvisionsoftheCivilLaw

YangLixin

(LawSchool,TianjinUniversity,Tianjin300072;ResearchCenterofCivilandCommercialLaw,RenminUniversityofChina,Beijing100872)

General Principles of the Civil Law has made a lot of new rules compared with the old version.Legislation has begun to compile each volume in Specific Provisions of the Civil Law,thus the evaluation and the strategies must be given to the compilation.The basic rules and the new rules of subject,object,rights and obligations,legal act,agency,limitation of legal proceedings,etc.in General Principles of the Civil Law will greatly influence the volume of property,the volume of contract,the volume of tort liability,the volume of marriage and family,and the volume of inheritance.The compilation of the former volumes must be consistent with the new rules,and be reconcilable with the possible coincidence and contradiction,in order to generate the national civil law,which is logically structured and appropriately distributed.

General Principles of the Civil Law; Specific Provisions of the Civil Law; new rules; compilation; influences

民法总则与民法典编纂研究专题

2017-06-11

本文是中国人民大学科学研究基金项目“民法基本原则的裁判应用与体系化研究”研究课题的阶段性研究成果(项目编号：17XNQJ04)。

杨立新，男，天津大学法学院卓越教授，教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、博士生导师，中国民法学研究会副会长，研究方向：民法学。

D923.1

：A

：2095-3275(2017)05-0001-10

编者按：第十二届全国人民代表大会第五次会议于2017年3月15日通过了《中华人民共和国民法总则》，在近期内国内将形成了学习、研究、宣传《民法总则》的热潮。在这项学习研究宣传工作中，民法学者们绕不开的几个研究课题应是：揭示《民法总则》博大精深的法理内涵；研究在民法典编纂工作中，民法总则与民法分则各编的具体规定如何进行衔接；《民法总则》施行之日在即，必须说明诸多民法基本原则和一般规则的具体适用方法。为此，编辑部邀请并委托杨立新教授为本刊组织了“民法总则与民法典编纂研究专题”，以期对我国民法典编纂有所裨益。