政府法制机构牵头的行政调解制度——一个基于上海实证分析的视角

邓刚宏

（华东理工大学法学院，上海200237）

政府法制机构牵头的行政调解制度
——一个基于上海实证分析的视角

邓刚宏

（华东理工大学法学院，上海200237）

行政调解作为行政主体主持的解决争议的一种纠纷解决方式具有其正当性。行政权具有有限的处分性、行政行为呈现多元化、社会转型期纠纷的特点、司法资源的有限性、ADR纠纷解决机制的禀赋构成了行政调解的基础理论与现实基础。建立由政府法制机构牵头的规范的行政调解制度，要处理好行政调解、人民调解、司法调解之间的关系，处理好行政权与司法权之间的关系，明确行政调解的对象，把行政调解的对象限定在行政纠纷、行政与民事纠纷交织在一起的纠纷、群体性纠纷、民生问题、历史问题等领域的纠纷。同时，对行政调解的主体、范围、程序、原则等作出明确的规定，把权利救济、纠纷解决、监督行政有机地结合起来，以实现社会的和谐发展。

行政调解调解主体调解范围调解程序

国务院在2010年发布了《关于加强法治政府建设的意见》的文件，文件中明确指出“健全社会矛盾纠纷调解机制。要把行政调解作为地方各级人民政府和有关部门的重要职责，建立由地方各级人民政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作体制，充分发挥行政机关在化解行政争议和民事纠纷中的作用”。国务院的文件传达了一个清晰的信号，政府在化解矛盾解决纠纷上，要发挥政府所独有的优势，促进行政纠纷合理有效地解决。在我国正处于社会转型与矛盾凸显期，纠纷形态以及公民诉求呈现多样性，以及大司法改革的背景下，研究纠纷与行政调解之间的关系，探讨行政调解的合理与优化，从而寻求在我国建立设置合理、运作有效、和谐统一的纠纷解决机制，对于保障公民的基本权利、监督行政、维护社会和谐稳定具有很强的现实意义。

一、行政调解解决纠纷的现状与问题

行政调解从字面上理解的意思即“国家行政机关所作的调解。”①辞海编辑委员会：《辞海》，上海辞书出版社1999年版，第1146页。一般学界都认为行政调解是一种诉讼外的纠纷解决方式，但就具体的概念存有两种截然不同的观点，即“行政行为说”和“非行政行为说”。持行政行为说的学者认为，行政调解是由行政主体主持的，以国家政策和法律为依据，以自愿为原则，通过说服教育等方法，促使双方当事人友好协商，互让互谅，达成协议，从而解决争议的行政行为。①熊文钊：《现代行政法原理》，法律出版社2000年版，第480页。从本质上认为，行政调解是政府的独立行政行为。②方世荣：《行政法与行政诉讼法学》，人民法院出版社2003年版，第273页。持“非行政行为”说的学者则主张，行政调解并非行政行为。③朱最新：《社会转型中的行政调解制度》，《行政法学研究》2006年第2期。在他们看来，虽然行政调解有司法上的一些特点，但是其调解的本质决定了，行政调解绝不可能是行政行为。他们认为行政调解是行政主体（包括行政机关和法律法规授权的组织）居间对纠纷当事人进行的调解活动，④许兵：《“大调解”体系中的行政调解制度》，《新东方》2008年第3期。应把行政调解视作是一个对纠纷解决方式的处分。⑤叶必丰：《行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用》，《政治与法律》2008年第5期。

笔者倾向于赞成行政行为说。所谓行政调解应当是指在社会管理过程中，由行政机关或其他法律、法规、行政机关授权的其他组织主持的，以国家政策、法律法规以及社会善良风俗为依据，以当事人自愿为原则，通过斡旋、调停等方法，促使双方当事人达成调解协议，从而解决争议的一种纠纷解决方式。本文所研究的是基于上海社会管理制度创新中的行政调解制度，它是指以政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作机制。

上海市政府以及各区县在行政调解的实践普遍集中于下列几个领域：治安及交通管理领域，劳动争议领域，医疗事故领域，知识产权领域，税务等复议领域。上海市行政调解制度建设的不足主要表现在下列四方面：

一是调解的法律体系不健全。由于行政调解在理论和实践中受到的关注度不够，在立法上表现为缺乏系统、统一的一部“行政调解法”来指导。就全国来看，有关行政调解的法律文件种类形式繁多，既包括法律、行政法规、行政规章、地方法规和地方规章，另还有大量的一般规范性文件。上海市有关行政调解的规定分散在不同区县、不同职能部门的众多文件中，没有一个专门针对上海市全市和所有职能部门的“行政调解法”，不仅使得群众难以全部掌握，也使得行政和法律人员难以全面掌握。

二是调解的主体不法定。行政调解主体由于职权和职责不清，造成管辖上有一定的交叉重叠。有时会出现一些纠纷有多个行政调解主体的现象，这不仅让当事人茫然，也浪费本身有限的行政资源。各行政主体里缺乏专门的调解机关。上海的一些行政主体并不设专门机构，也不配备专职人员负责调解工作，有时候是由复议机关和人员来从事调解工作，具有临时性的特点，而且专业性和独立性都不强。

三是调解的范围局限于少数领域。目前，我国行政调解范围偏窄。行政调解范围大致局限于民事纠纷、轻微违法行为、权属争议及行政赔偿和补偿的数额争议等方面，而且还不涵盖上述这几个方面的全部。⑥金艳：《行政调解的制度设计》，《行政法学研究》2005年第2期。而在上海市的行政调解实践中，也没有走出这些范围，普遍集中在治安及交通管理领域、劳动争议领域、医疗事故领域、知识产权领域、税务等复议领域。而对于那些有社会影响力的、群体性的纠纷，上海市并没有将其纳入行政调解的范围内来，使得行政调解只能在少数领域发挥相当有限的作用。

四是调解的程序性规定不足。这主要表现在两方面：第一，上海市的部分行政调解规范性文件侧重实体规范，欠缺程序上的具体保障规定。这也是中国传统法律思维的一个集中表现，中国法律传统历来轻视程序而重视实体，反映到具体规定上表现为实体性的原则、指导方法规定较多，而具体操作的程序规定较少。第二，上海市的行政调解规范性文件之间有关程序性的规定彼此不统一。这个问题也是由于欠缺一部统一的《行政调解法》引起的。上海市不同职能部门间的行政调解操作程序有时会有较大的不同，在保障当事人权利程度上也各不相同。

五是调解运作上的欠缺。具体表现为对行政调解的定位不准，有些部门在行政调解中片面强调分清事实，片面强调责任，把行政调解过程等同于执法、诉讼过程，忽视了调解的本质是去寻找双方利益的平衡点。有些部门则奉行简单的“功利性目的”的原则，有“目的性地做工作”，把行政调解理解为简单的息事宁人，为了达成调解协议从而终结调解，置公平、正义和当事人权利于不顾。这样的两种错误倾向都是背离行政调解初衷和其本质目的的。同时，政府各级、各职能部门间缺少协同。一个纠纷往往由不同的法律机关交织在一起，涉及多个政府部门的职责范围，单一部门进行行政调解无论是从程序上还是从实际效果上都显得不足。

产生上述问题的原因是多方面的，一方面对行政调解的法理认识不清楚，另一方面行政调解的制度缺乏系统的构建，导致具体运作的效果不太理想。因此，有必要从法理与制度上，对行政调解做进一步的研究。

二、行政调解的法理分析

如何适当解决个案纠纷是所有法律人努力的焦点。基于各种社会冲突的本质与形态的不同，不同领域的问题需要通过不同的途径加以解决，这是解决机制必然的内在要求。我们所设想的以政府为牵头的行政调解，不管是从其调解的对象、调解的主题还是调解的阶段来看，以政府为牵头的行政调解与通常意义上的行政诉讼调解有着本质的不同，在目前的社会实践以及司法实践的现实下，在以政府为牵头的行政调解问题上，仍然坚持“不适用调解”、“不可处分”这样的“绝对真理”，笔者认为是不合时宜的。

（一）行政权具有有限的处分性：行政调解的理论基础

关于行政调解正当性问题的争议主要是源于行政权不可处分性的法理以及我国立法中强调的行政诉讼不适用调解的规定。传统观点认为，依法行使国家行政职权的行政机关，其所作出的具体行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权。因此，行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。同时，作为司法机关的人民法院，在审查具体行政行为时，必须以事实为根据，以法律为准绳，行政机关和公民、法人或者其他组织之间不可对行政权进行处分。因此，我国立法中强调的行政诉讼不适用调解的规定，2015年新修订的行政诉讼法也是明确规定了有限调解原则。

对于行政权的不可处分性的理论基础，理论界普遍认为，行政职权是行政权的具体化，属于“权力”而不是“权利”范畴，没有法律依据并经法定程序，行政主体不能增加、减少、放弃或转让行政职权。可以将这些理论概括为三个方面：第一，行政职权是国家权。学者们认为行政职权是国家行政权的转化形式，是行政主体依法拥有的实施国家行政管理活动的资格及其权能。显然该理论认为行政职权从其最终的归属来看是归于国家的，国家作为一个总概念与单个行政机关之间最多是一种类似于民法中的委托代理关系，代理人只能以委托人的名义行使权利，代理人本身没有独立的意志和独立的权利归属。行政主体作为代理国家行使行政职权的组织当然不是独立的权利义务主体，并以此似乎顺理成章地推出行政主体职权的不可处分性。第二，行政主体没有独立法律人格。所谓行政主体的法律人格就是指行政主体在行政法中有无独立的法律地位，有无单方面作出行政行为并单方面承受行政行为后果的问题。在行政法学界关于行政主体的法律人格有肯定说与否定说之争。人格肯定说认为行政主体在行政法中有独立人格，既可以单独作出行为与不行为的选择，又可以单独享受法律权利，并单独承担法律义务。人格否定说则认为行政主体是国家在行政权方面的代表，其与国家的关系就似外人与主人的关系一样，作为外人只有处理具体事务的义务而无支配财产或单独行为的权利。但人格否定说在行政法学界占有绝对统治地位，依此说，行政主体对于所行使的权力只有纯粹的依事先设定好的规则行事的权利，而没有对该权力进行判断、进行灵活处置的权利，更不能依法处分该权力。第三，行政主体权力与职责不可分割。从权利的角度看，行政主体所行使的权力是职权，而从义务的角度看其所行使的权力是职责，是职权和职责的统一体，这是行政主体职权不可处分的重要理论基础。

社会的不断发展，尤其是司法实践的不断推进和行政行为的不断丰富，使得“行政权不可处分性”这一法理前提受到了冲击。尽管行政权不可处分的传统观点至今在原则上仍然是正确的，但是，“任何原则都有例外，这里的理由与通常一样，应解释为理论中的典型并不总是符合现实中的真实”。①平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第146页。事实上，即使对于已经制定规则的事项，规则的适用也需要一定的灵活性，机械地套用规则，不顾具体情况，必然会产生不公平的现象。权力法定使得权力不可自由处分在获得其权力受法律支配的优越性的同时产生了其固有的弊端，即缺乏特殊情况下的灵活性和适应性。行政权作为一种执行权，当灵活地适用规则时，灵活的背后可能触及了对行政权本身作了处分以及这种处分是否符合法治的问题。但法治本身要求的不是“机械的法治”，而是“机动的法治”，“法治需要制定规则适用于一般情况，也允许对特别情况具体处理，不受规则的束缚”。②王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1999年版，第118页。而行政权在特殊情况下作有限处分即是这样一种适合法治需要的安排，因此，传统的主流学说仅对行政权不能处分作原则上研究是不够的，对“例外”情形的疏漏说明了对该问题的研究还很不完善，从而对现实的作法无法提供理论支撑和圆满的回答。

因此，有众多学者质疑行政权不可处分的传统观点，认为将“行政权不可处分”原理奉为真理性命题，是存在瑕疵的。孙笑侠指出，行政权力除了具有一般的权力和一般的国家权力的特点之外，它还具有一些自己的特点，并认为“有人把国家权力的一般特点也放到行政权力的特点之中，显然是不合适的，比如认为行政权具有‘不可处分性’”。③孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东人民出版社1999年版，第51页。又如杨解君指出，“对权利义务特别是行政主体的权利义务，非经法定事由或经过法定程序不得任意处分”。④杨解君：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第23页。从其表述意图可以看出，如有法定事由或经法定程序，行政权仍可作有限处分。即使是国外行政法学者，也对行政权不可处分持怀疑态度。如日本学者盐野宏认为，尽管公法上的权利即公权具有不同于私权的性质，如不具有转让性，不能继承，但“当制定法上有特别规定时，当然依据相应规定。问题在于制定法上没有规定时，并非因公权而当然不具有融通性，或不能成为继承的对象”。⑤盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第29页。

在笔者看来，“行政权不可处分”没有其普适价值，主要有三个方面的考量：

一是因为行政权不可处分原理应只适用于羁束性授权，而不适用于自由裁量行政行为。“羁束性授权是刚性授权，法律对行政权的内容、方式、限度等都作了非常明确的规定，行政主体应该严格按照法律的规定去执行。而裁量性授权是柔性授权，法律只对行政权内容、方式、限度等作范围性界定，法律允许行政主体在有限授权的范围内根据行政管理的实际进行自由裁量，这种柔性的授权就给行政主体留有了依据自己意志处分有限权力的空间。“行政权不可处分”原理并未对法律所授予的行政权进行性质上的区分，而是将法律授予的行政权全部视为羁束性授权，由此也就得出行政主体不能自由处分公权是个片面性结论。⑥陈永革、肖伟：《行政调解、内涵界定、法理基础和应然价值》，《甘肃行政学院报》2011年第3期。

二是尽管行政权代表的是公共利益，但公共利益与私人利益并不是完全不可以妥协。公共利益本身就不是静止的概念范畴，它总是随着社会的不断发展变化而不断地调整自身。公共利益与私人利益之间总是在不断的分配、集合、调整中动态发展。而且公共利益与私人利益在动态发展中既冲突又一致，这种关系为公共利益和私人利益相互交换提供了基础，公共利益与私人利益间的冲突，构成了“交换张力”，①麦克尼尔：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第39页。当“对每个人都有利的东西，完全可以通过交换得以实现；分配性利益也可表现为交换双方相互有利”。②奥特佛利德·赫费：《政治的正义性——法和国家的批判哲学之基础》，庞学铨、李张林译，上海译文出版社1998年版，第59页。因此，在社会利益层面表现出的公共利益与私人利益可交换性，转换到法律层面即表现为权力与权利的可交换性。可见，权力在特别情形下是存在可以处分的余地，行政权力也是如此。

三是权力不可处分的观点没有考虑到给付行政领域、行政的民主参与发展、行政方式的多样化等因素。因此，在现实操作中，行政权的实际行使已表现出与传统观点相“悖”之现象，特别是行政机关在行政管理活动中大量借助合同的方式来解决问题，行政合同不限于非权力行使领域，已经扩充到权力行使领域。③徐银华、杨治坤：《论行政权的可有限处分性》，载徐银华主编《公法评论》第三卷，北京大学出版社2005年版，第178-203页。

（二）行政行为呈现多元化：行政调解的实践基础

通常意义所说的“行政行为”是指行政主体行使行政职权，作出的能够产生法律效果的行为。因此，行政行为是执行法律的行为，任何行政行为均须有法律根据，具有从属法律性，没有法律的明确规定或授权，行政主体不得作出任何行政行为。同时，行政主体在实施行政行为时具有单方意志性，不必与行政相对人协商或征得其同意，即可依法自主作出。即使是在行政合同行为中，在行政合同的缔结、变更、解除与履行等诸多方面，行政主体均具有与民事合同不同的单方意志性。传统的行政行为更倾向于单一的、权威性、强制性行政行为，具有行政命令的强制属性，忽视了与相对人之间的平等协商。一旦发生行政纠纷案件，寻求的救济就是向人民法院提起诉讼或行政复议程序，缺乏一种和谐、高效的解决机制，不能适应社会的发展需要。

改革开放以来，随着我国经济的不断发展，整个社会主义法制也呈现了许多崭新的现象，争议案件的逐年增多，人们法治意识的不断增强，纠纷类型的多变多样，强烈需要法律制度的发展与完善，以适应社会的发展要求。在行政管理领域里，出现了不少新型的行政行为，这些新型行政行为的出现，使得我们的认识也必须随之发生变化。除了传统的行政行为形式，如行政处罚、行政强制措施外，现代行政法在行政行为的表现形式上呈现出多元化的趋势。典型的现象就是越来越多不具有强制力的行政指导性行为的出现。行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适合采用指导、劝导、引诱、建议等非强制性方式，引导相对人同意或协力，以实现一定的行政目的。各种类似的积极行政、服务行政、非强制性行政等行政行为逐渐成为主导，虽不产生直接的法律效果，但却在规范行政相对人的行为，凸显行政部门的服务职能，建设服务型政府等方面发挥着重要作用。同时，行政主体与行政相对人的互动性、协商性、参与性，得到不断增强，更加注重行政主体与行政相对人的平等协商，出现了一些新型的柔性行政行为，主要包括：（1）行政合同，是行政机关基于公共利益需要，实现行政管理目标之目的，与行政相对人之间经过协商一致达成的协议。（2）行政指导，是行政机关在其管辖的事务范围内，基于行政管理的需要，用非强制性的手段或方法，取得行政相对人的同意或协助，有效地实现一定的行政目的的行为。（3）行政补贴，是国家或者其他行政主体为引导经济发展，作出的能使相对人直接受益的财政资助行为。这些新型的行政行为都有一个共同的特性，那就是更加强调行政相对人的自由意志，强调与行政相对人之间的平等协商。

自行政法产生以来，对公民权利的救济以及行政行为的监督始终是其重要内容。在行政权的行使逐渐从权力走向福利的过程中，与行政权的行使关系最为密切的是人们既要求行政机关提供积极、有效的服务和良好的福利，又要求对扩大的行政权力进行有效的监督,以及对行政权力侵犯公民权利实施完备的法律救济。①胡劲松、林莉红：《论行政法的演变及其发展》，http://wenku. baidu.com/view/25a5ec66f5335a8102d2208e.html，2012-8-9.就传统的行政法而言，行政诉讼是公民寻求救济的唯一有效手段，但二战后，对于行政权的事后救济制度有了新的发展和变化，行政诉讼不再是唯一的手段，各个国家都确立了多途径的救济机制，包括行政裁决、行政赔偿、行政补偿等。

行政调解作为一种创新性的救济方式，也越来越引起人们的重视。正如上述所言，传统的行政行为忽视了行政主体与行政相对人之间的平等协商，一味地强调行政的权威。而多元化的行政行为体现出来的却是行政主体与行政相对人之间的平等协商，一旦发生纠纷，行政诉讼不再是唯一的手段，行政调解成为解决新型行政纠纷可能的方式。诉讼不是万能的，刚性的判决有时候并不利于争议的彻底解决，还可能形成双方当事人之间的尖锐对立。调解作为解决社会冲突的方式在我国曾被广泛地运用，并作为一种制度文化深深地影响着民众的社会价值观。然而，我国目前调解机制的缺失，导致了法治观念的极端化与和谐理念的背离。在推进法治与构建和谐社会这一互动共进的社会实践中，既要重视法治，也要防止走向法治的极端化，混淆目的与手段之间的关系。因此，建立行政调解制度，是保障社会稳定和健康发展的客观需要。在行政救济程序中构建行政调解机制，具有很强的现实指导意义。

（三）社会转型期纠纷的特点：行政调解的社会基础

社会转型期矛盾的新特点是行政调解成为一种化解纠纷的现实基础。当前，我国正处于急剧的社会转型期，使得现阶段我国社会矛盾呈现出新特点：矛盾纠纷的双方以个人同组织、公民同干部之间的纠纷为多数；矛盾纠纷多为涉法纠纷；群体性纠纷突出，对抗程度增强。而面对不断产生、不断变化的社会矛盾纠纷，我国现有的纠纷解决机制显得力不从心。许多社会矛盾纠纷不是通过正常的法律途径解决，而是更多地通过信访或者其他非法律途径解决。社会转型时期存在的社会矛盾纠纷量大面广、复杂多变，这与转型时期的利益诉求多元化、认识观念冲突、城市化进程过快、人流物流猛增是分不开的，在一定程度上也是不可避免的，当然，行政权力的滥用，司法的权威性不高，独立性不强也是我国目前社会矛盾纠纷解决不畅的重要原因。②应松年：《社会管理创新引论》，《法学论坛》2010年第6期。显然，要解决转型时期的新矛盾，其最佳途径应当是法律手段，因此，解决社会纠纷的法律制度体系应当包括调解、裁决、仲裁、复议、诉讼、信访等多元化途径。在这样的环境下，如果拒绝承认“行政调解”的合法性，不仅将使得我们在实践上已经存在的行政调解继续维持灰色的身份，而且也将缺乏相应的规章制度进行规范，难免会使这样解决诉讼的方式走向畸形，对社会主义法治建设产生较坏的影响，也容易造成民众进一步对政府的不信任。

同时，随着社会主义法治的不断发展，民众的法律意识不断提高，人们已经越来越习惯、接受通过诉讼的途径来解决纠纷。伴随着大量民事诉讼出现的同时，行政诉讼的案件数也逐渐呈现增加的趋势。同时行政诉讼案件复杂程度也逐渐提高。这使得本就十分有限的司法资源，面临着较大的压力。为了缓解这样的压力，在司法资源有限的前提下，法院也越来越愿意通过其他的渠道来解决纠纷。例如在规避法条禁止调解的情况下，推行“协商”等。这就使得虽然我国没有名义上的“行政调解”，但早已有了事实上的“行政调解”。由于诉讼数量的增多加剧了司法机关的压力，司法机关不堪重负，导致的结果就是审理过程粗糙，质量下降，不利于案件的合理解决。这时就需要行政调解来分担部分案件，既有利于案件的解决，又体现了民众的呼声。

（四）ADR纠纷解决机制的禀赋：行政调解的理论基础

作为ADR纠纷解决机制中的一个环节，行政调解有利于纠纷快捷地得到解决，降低解决纠纷的社会成本。生活中人们出现纠纷时，总是希望以一种和谐、省时省钱的方式解决，而行政调解正是这样的一种解决纠纷的手段。行政调解具有诉讼方式所不具有的优点。一方面，行政调解以其快捷、低廉、尊重意思自治的方式解决当事人之间的冲突。与法院诉讼相比，行政调解不需要烦琐的手续，即时性也很强，无论是达成协议还是达不成协议而转到诉讼程序，效率都非常高；与法院的诉讼程序相比，行政调解作为政府服务职能的一种体现，当事人的总体花费与法院相对较高的诉讼费用、高昂的律师代理费相比要低廉得多，从成本与收益上考虑，当事人自然更愿意选择成本低廉的行政调解方式解决纠纷；行政调解尊重当事人的意思自治，以当事人参与为其必要条件，既有利于当事人了解法律，也有利于减少以后的执法成本。另一方面，行政调解的内容、方式和调解结果，都要以合法为基础。行政调解的过程，作为法律实施的过程，也是法律本身所蕴涵和追求的和谐得以实施的过程。且笔者所强调的以政府为牵头的行政调解，与其他调解方式一样，皆是建立在平等协商、民主合作的基础之上，同时政府调解又更加具有灵活性，更加突出了以政府为牵头的行政调解的优势所在。

总之，现代行政的发展，行政行为民主化、平等化趋势使行政调解成为可能，同时，法律的不明确、实践的复杂性也使行政调解成为可能。并且，由于行政行为的不断发展，尤其是行政指导等具有一定自由空间的行政行为的出现，使得过去对行政行为的认识发生了变化。行政行为已经开始具有了一定的自由裁量的空间。这也就使得人们之前对于行政行为不具有自由裁量空间的认识发出了动摇。因此，行政调解不仅具有正当性，且具备存在和发展的必要性，那么如何设置行政调解具体制度就成为一个关键。笔者认为，应当从有利于建设和谐社会的高度，在诉前，由政府法制机构牵头，设立规范的行政调解制度，对行政调解的对象、范围、程序、原则等作出明确规定，以防止行政案件无原则的协调倾向，把权利救济与社会和谐有机结合起来。

综上，笔者认为，在这样的社会背景下，过分坚持“行政权不可处分性”的“真理”，其可能导致的后果十分明显，弊大于利。在构建社会主义和谐社会以及能动性的社会主义法治的大环境下，这种观念是值得商榷的。而对于有些学者针对建立行政调解制度提出的弊端，只要建立合理、有效的运作模式与制度建设，都可以在实践中得以解决。有足够的理由相信行政调解制度的建立是正当的、合理的，有利于纠纷的解决与社会的和谐。

三、行政调解的制度构建

建立由政府法制机构牵头的规范的行政调解制度，要处理好行政调解、人民调解、司法调解之间的关系，处理好行政权与司法权之间的关系，明确行政调解的对象，把行政调解的对象限定在行政纠纷、行政与民事纠纷交织在一起的纠纷、群体性纠纷、民生问题、历史问题等领域的纠纷。同时，总结上海市以及兄弟省市的经验，建立统一的行政调解办法，对行政调解的主体、范围、程序、原则等作出明确的规定，把权利救济、纠纷解决、监督行政有机地结合起来，以实现社会的和谐发展。其基本设想如下：

第一，行政调解主体（政府法制机构牵头）。具体设想是，建立政府负总责、政府法制机构牵头、各职能部门为主体的行政调解工作机制。市政府设立行政调解指导中心，具体负责对下级人民政府行政调解和本级政府各行政职能部门（包括依法具有行政管理职权的其他组织）行政调解工作的指导，督查和考核以及在市级范围内具有重大影响的纠纷的行政调解工作；区政府要成立行政调解中心，具体负责本级政府各行政职能部门（包括依法具有行政管理职权的其他组织）行政调解工作的指导、督查和考核以及在本辖区范围内具有重大影响的纠纷的行政调解工作；各级职能部门要建立行政调解办公室，负责具体纠纷的行政调解工作。

第二，行政调解的范围。笔者倾向于在一定范围内的调解，通过对纠纷类型化的分析，从实践操作性、社会利益以及民生角度出发，把下列纠纷作为政府在实践中的重点关注的领域：社会群体性纠纷；自由裁量权和无法律依据的行政行为引发的纠纷；民事与行政竞合的纠纷；民生领域的纠纷，例如医疗、交通事故纠纷、土地、房地产纠纷等。上面这些纠纷，或者具有重大的社会影响力，或者与民众的日常生活紧密相关，或者是与政府行政机关有联系，应作为行政调解的主要范围。

第三，行政调解原则。行政调解的原则包括实体上的原则与程序上的原则。从实体原则看，任何行政行为都要遵循行政法的基本原则，不得与其相违背。行政调解也不例外，应当遵循行政法上的行政法治、行政合理、信赖保护等原则。一方面，行政调解不得违背法治精神，行政调解的行政主体必须具有事务管辖权限，不得违背基本的法定程序，尤其不得违背现行的法律规定。另一方面，行政调解不得违背信赖保护原则。信赖保护原则作为一项行政法基本原则，就象民法上的诚信原则一样，被称为行政法上的帝王条款。它要求行政主体在行政调解过程中，要信守承诺，不得出尔反尔，应当保障当事人的合法权益。从程序原则看，行政调解应当遵循公开、效率、参与、自愿等程序性原则。

第四，行政调解程序。为使行政调解具有法律效力，就必须实现其程序的正式化，这是决定行政调解是否具有法律效力的根本前提。从各地区立法规定和学界理论研究情况入手，结合行政调解的具体情况，参考司法调解和人民调解的有关制度，并基于行政调解合法、自愿等基本原则，对行政调解的具体程序设计提出建议和设想。就具体的程序而言，行政调解的程序应当涉及行政调解的主体制度、回避制度、代理人制度、申请和受理、调查、调解方案的拟定、调解的实施及其终结等方面。

第五，行政调解协议的法律效力。行政调解协议具有民事合同性质，当事人可以请求人民法院确认其效力，也可以在另一方当事人不履行协议约定或违反协议约定时请求人民法院强制执行。因此，行政调解协议具备法律效力，对当事人具有约束力。主要是因为，行政调解是在当事人基于行政机关的主持下达成的协议，行政机关作为我国行使行政职权、管理社会公共事务的机关，具备一定的权威性，协议本身对当事人能够产生一定的约束力，有利于调解协议的顺利履行。同时，行政调解的达成是当事人之间共同的意思表示，符合国人“以和为贵”的传统观念。

第六，司法调解与人民调解、行政调解的比较与衔接。相比较而言，司法调解作为一种司法制度更具有权威性与正当性，但消耗了大量的司法资源，也未必利于纠纷解决与社会稳定。行政调解与人民调解相比较更具有权威性与程序性，行政调解是在行政主体的主持下，遵循一定的程序，充分保重当事人的程序权利，从而具有有一定权威性。而人民调解更多是民间性质的，其权威性以及程序化不够，但具有更多的灵活性与效率性，无须当事人花费，省去程序代价，以最短的路径达成纠纷解决。由于三种形态的调解制度的特点，故必须整合社会调解资源，实现人民调解、行政调解与司法调解的有机衔接，人民调解应当成为纠纷解决的第一层次，以行政机关为主体的行政调解制度位于第二层次，司法调解位于第三层次。如果三个解决纠纷的法律机制能够形成为一个体系，大量纠纷都可以通过第一、第二渠道得到解决，法院作为公平正义的象征，应当成为社会纠纷解决制度体系中的最后一道防线。因此，应当建立健全调解工作网络和“三位一体”纠纷机制。

（责任编辑：余风）

System of Administrative Mediation Led by Government Legal Organization：An Empirical Analysis in Shanghai

DENG Ganghong
（School of Law，East China University of Science and Technology，Shanghai 200237，China）

To establish the administrative mediation system led by the government legal organization，we should handle the relationship between administrative mediation，people's mediation and judicial mediation，the relationship between administrative power and judicial power，and clarify the object of administrative mediation，which should be limited to administrative disputes，administrative and civil intertwined disputes，group disputes，livelihood problems，historical issues and other areas of the disputes.In the meantime，we should establish clear regulations for the subject，scope，procedure，and principle of administrative mediation and organically combine the right of relief，dispute resolution and administrative supervision to achieve the harmonious social development.

administrative mediation；subject of mediation；scope of mediation；procedure of mediation

本项目得到中央高校基本科研业务费专项资金资助。

邓刚宏，法学博士，华东理工大学法学院副教授。

D922.1

A

1008-7672（2017）02-0054-09