在校生参加实习之劳动关系分析

张子介

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

在校生参加实习之劳动关系分析

张子介

（华东政法大学 经济法学院，上海 200042）

在校大学生利用课余时间到企业单位参加实习逐渐成为一种普遍现象，但是关于实习生在实习单位参加实习劳动时，对实习生的劳动保护却是缺失的。当实习生在劳动过程中遭遇因工作而受到的健康伤害，却无法得到正式职工同等的工伤认定和保护。司法实践中对于此类问题认定为实习生缺乏劳动主体资格，因此不属于劳动者，处理时倾向于依据民事侵权处理而非工伤。事实上否定实习生的劳动主体资格既不合法理也不符合社会整体效益。

在校实习生；劳动关系；劳动主体

一、实务判例现状

近年来，新闻媒体不断曝光一些企业单位，雇用实习生作为廉价的劳动力而不提供充分的培训和安全保障措施，使得实习大学生的权益受到侵犯。通过在中国裁判文书网进行检索统计，发现了诸多此类案例，其中河北省2例、辽宁省1例、江苏省4例、广东省1例、湖北省1例、山东省1例、安徽省1例、河南省1例、浙江省1例、内蒙古1例、湖南省1例，共计15个案件。在此检索结果的15个案件中，仅有江苏省的两个案例认为先行法律并未限制在校生的劳动主体资格，即原劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第12条，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”中的“勤工助学”并非等同于实习，因此在校生并没有被剥夺劳动者主体资格。除了这两个案例外，其余的13个案例中法院都倾向于认为在校大学生与实习单位不存在劳动关系，认为在校大学生的实习属于校内学习知识的实践，其本质属于教育的延伸，而在校的学生不具备劳动者主体资格，因此在校生与实习单位不存在劳动关系，而是民事合同关系，甚至是劳务关系。由此我们可以得出结论，在我国目前的司法实践中，主流的观点依然认为在校大学生不具备法律上的劳动者主体资格，在校生与实习单位不存在直接劳动关系，在调整实习生与单位之间的法律关系时，不适用劳动法的相关法律条文。

二、学术界观点存在分歧

目前学术界对此类问题有着两种截然相反的态度，即“身份不兼容说”与“身份兼容说”两种观点。“身份不兼容说”观点认为在校大学生实习中，其身份应当认定为学生而非真正的劳动者。该观点认为实习的学生如果认定为劳动者主体，会使得“劳动者”的概念过于宽泛，造成劳动法的调整对象过广［1］；与劳动保护相关，法律法规对劳动者的最低工资、社会保险等制度如果扩大适用到实习学生身上，将会给企业带来过高的负担；并且原劳动部1995年颁布的 《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第12条“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”中的“勤工助学”的定义，应当包括尚未毕业的在校大学生实习生，因此在校生实习不视为就业。［2］

而持有“身份兼容说”学者的观点恰恰相反，该观点认为在校大学生参加实习，其身份应当属于“劳动者”的身份，大学生作为宪法保护的公民范畴，其劳动权受宪法保护，因此其在实习期间作为宪法意义上的劳动者身份与其他劳动者身份不应产生区别或差别对待［3］；从我国劳动法相关法律法规来看，我国劳动法律体系中认定劳动者主体资格的条件是年龄满16周岁且具备劳动能力，而满足这两个条件的大学生应当认定为具有劳动者的资格。［4］

三、实习生与实习单位之间可以认定存在劳动关系

（一）在校实习生可以成为劳动者

实习生的工作与一般劳动者没有本质区别，而我国现行法律中并未明文规定排除或限制在校实习生的劳动主体资格，依据法无禁止即自由的原则，在校生参加实习可以成为劳动者而与实习单位存在劳动关系。

在前述司法判例中，法院排除在校大学生的劳动者主体资格的依据性法律和规范性文件为《劳动法》第16条：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”实习生参加实习，企业往往不会与之签订劳动合同，依据此法认为没有签订劳动合同就不存在劳动关系是错误的。《劳动法》第16条是要求存在劳动关系的劳动者和雇用单位应当签订劳动合同，而不是依据劳动合同的存在去确定劳动关系的存在。劳动合同并非劳动关系成立的前提条件，而是存在劳动关系的双方应当履行的法定程序和义务。劳动合同的缺失不能成为否定劳动关系存在的理由。

而部分法院依据原劳动部1995年颁布的《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》中第12条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”认定在校大学生外出实习属于勤工助学，从而不视为就业，进而否认劳动关系的存在是不合适的。如今大学生参加实习，往往不全是为了物质利益，更主要是为了在实习中获得实践经验和技能。不仅如此，此《意见》颁布于1995年，距今已经21年了，就业市场与当时早已不可同日而语，如果仍旧坚持用早已落后于时代的规章来调整如今高度发达的就业市场，无疑是不合适的。因此，在校实习生在我国现行法律体系中，尚未有明确的法律法规排除其劳动者主体资格的地位，而原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的第一条提出：“同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”这一规定，可以得出参加实习的在校大学生的各项特征也符合以上规定，那么否定实习生与用人单位的劳动关系也就违背了此规定的精神。因此，在校大学生参加实习可以认定为存在劳动关系并不违反我国现行法律规范。

（二）发达国家法律将在校实习生视为劳动者

英国、美国、德国等国家或地区的法律均可以演绎出在校生实习应当被视为劳动者的结论，应当借鉴和吸收其经验，并在促进学生实习以适应就业市场的同时给予实习学生必要的保护。

1.英国和美国这两个就业市场发达的国家在界定劳动者身份时，两国基于判例形成的原则非常相近，两国均认为在劳动者身份的界定时其需要满足4个特征。第一为控制性，即劳动者在其雇主的指导和控制下进行工作；第二为整体性，即劳动者的工作应当为企业日常经营的组成部分；第三是劳动者工作的工具、材料等由雇主提供；第四是企业的损失或收益归于雇主而非劳动者。［5］在校实习生在企业或单位参加实习工作，是其在企业的指导或控制下，运用实习单位的工具和材料进行实习工作，实习生的工作也是实习单位日常经营的一部分，且由此产生的损失或收益也属于实习单位而不直接归于在校实习生，中国的在校实习生这一特殊概念在英美国家的司法语境下符合英美国家对于劳动者的定位，理应受到劳动法的保护。

2.在职业学校实践教育发达的德国，其关于劳动者身份的界定采取消极主义立法，德国通说认为“劳动者”这一概念难以进行直接的抽象的界定，因此只要立法确定哪些人不属于劳动者，在具体的案件中逐一判断需要界定的对象是否属于法律排除的劳动者范围之外的人，即可判断其属于劳动者。［6］而在德国法律中，排除一个人劳动者身份是依据特别法，如依据德国公务员法排除了公务员的劳动者身份，因为公务员是为公共目的存在而非经济目的。具体而言，德国法律排除了公务员、法官、士兵（为公共目的存在）；夫妻和孩子（依据法定义务）；合伙人（为合伙企业的运营）；修会僧侣、女护士；刑事罪犯、受安保处分者以及被安置在封闭式精神病院的人；社团成员以及《社会法典》第2卷第16条规定的“一欧元就职者”等主体的劳动者身份。排除了这些身份的不独立的由他人决定而给付劳动的人就是劳动者。在校学生实习并不属于上述排除范围内，因而在校生可以成为“劳动者”，具备劳动者主体资格。

德国的职业教育采用极具特色的“双轨制”职业教育体系，即职业教育分为工厂实践学习和职业学校内的理论学习。因此，德国职业学校的学生去企业实习是其职业教育中的重要组成部分，并且学生、职业学校和实习企业要签订“职业教育合同”。根据德国《联邦职业教育法》第10条第2款规定，只要从该职业教育合同的本质和目的，以及从《联邦职业教育法》的规定来看无法得出其他结论的，则对职业教育合同适用于劳动合同的法律规范和法律原则，即此种职业学校的学生在实习时属于劳动者，其在企业实习中与企业的关系也属于劳动关系。

不仅如此，德国还专门针对了非职业教育而自愿参加实习的在校生作出规定，即一个人如果暂时在一个工厂参加实践工作，为的是获得即将开始的职业所必需的实践知识和经验，此种情况就产生了所谓“实习”（Praktikum），这与我国绝大多数在校大学生参加实习的目的和情况相同。此种情况下可以根据《联邦职业教育法》有限适用。与此同时在校生基于实习而工作的人原则上还是《最低工资法》意义上的劳动者，其实习工资受《最低工资法》保护。因此，在校大学生实习在德国是存在劳动关系且受劳动法律法规的保护。［7］

综上所述，在发达国家和地区，其法律上也支持在校生在实习过程中与实习单位存在劳动关系。对外出实习的在校生给予相应的保护，不仅是完善就业市场，促进就业的要求，也是完善法治的应有之义，我国司法实践中限制在校生的劳动主体资格，拒绝承认在校生实习存在劳动关系不仅是不合逻辑的，也不利于就业市场的发展。

（三）对在校实习生的劳动关系的全盘否定是不经济的，有悖于社会发展的长远利益

之所以社会中存在反对给予在校生实习劳动者主体资格的声音，是因为反对者认为如果实习生与单位之间的关系全盘按照现有的劳动关系进行调整，无疑会在社保缴纳、最低工资等方面给企业带来沉重的负担。当实习生创造的价值不及于实习单位因此而承担的成本，如工资成本、社保成本、时间成本等，那么企业则倾向于不再招收实习生。这不仅没能实现保护实习生的目标，反而使得实习生失去了实习机会。此种担心有一定道理，但是因此而否认在校实习生的劳动者主体资格，否认劳动关系的存在，无疑是因噎废食。我国目前高校的教育体系存在着知识体系陈旧、教育方法刻板等问题，大学生在高校完成了高等教育后却不能很好地适应就业市场，难以顺利找到工作适应工作，已经让企业头疼不已。将高等教育与市场相结合也是我国目前教育改革的目标，由此看来鼓励在校生在课余时间参加实习不仅有利于学生学到更有利于实践的知识，更快地适应就业市场的需求，从而获得竞争力，也有利于减少企业乃至社会对毕业生因为需要适应工作而花费的时间成本和培养成本。这无疑将极大地促进社会经济效益和效率的提高。

社保负担过重，经济不景气，企业负担大，如此种种，并不是在校实习生所造成的，也不应当将由此引起的各种不利后果让高校实习生来承担。遇到问题和困难不去解决而是将其转嫁给弱者，这是不道德且不合乎法理的。因此，应当在保护实习生与降低企业负担之间寻求最佳黄金比例，既不应将在校实习生完全等同于劳动者的地位给予全方位的保护，也不能完全放弃对在校实习生的保护。应当将在校实习生视为“准劳动者”的地位，可以不给予缴纳社会保险，基于市场而设置更低的最低工资标准，但也应当给予在校实习生相当程度的保护，如劳动安全的保护以及实习生因工作而受伤时依法认定为工伤且能依法获得救济。

（四）参加实习的大学生本质上依然是弱势群体，对于弱势群体依然应当秉持着保护的态度

目前，高校毕业生的就业压力越来越大。大学生高校教育与市场和实践脱节也使得企业对于没有经验的毕业生倾向于不信任。此时有丰富实习经验的毕业生可以说在就业市场更有竞争力。可以说高校大学生增加自己实践经验而去参加实习属于“刚性需求”。此时由于缺乏专业的 “实习求职市场”，市场信息不透明，导致高校大学生与企业存在信息不对称，实习生的报酬往往被压低，工作时间被延长。实习生在工作期间发生的工伤，难以被认定为工伤而得不到劳动法的保护，只能通过主张民事赔偿的诉讼来维护自己的权益，维权成本高而获得的救济更少。加之如前文所述，我国司法实践中的判例都使得实习生的劳动权益保护、权利的救济等方面面临着诸多困境。可以说，在校大学生实习时甚至处于比正常意义上的劳动者更加弱势的地位，即在校实习大学生可谓处于整体“制度性压迫”下“食物链的最底层”，属于彻底的弱势群体。

参加实习的大学生其在实习工作过程中的劳动与一般劳动者的劳动都是创造价值的无差别人类劳动，区别仅仅是效率上的而非本质上的。因此，应当将实习生认定为准劳动者，对于其劳动权益、获取报酬的权利、劳动保护的权益以及休息权等应当与一般劳动者同等对待，当实习生的这些基本权益受到侵犯时，可以参照劳动纠纷的程序对实习生进行救济；而有关的工资制度和社保制度等则应当视具体情况进行分析，可以将实习生与一般劳动者有一定的区别。［1］

四、结语

鼓励支持和引导大学生参加课外实习，有助于增强大学生就业的竞争力，使得大学生可以尽快适应就业市场的需求，实现学生角色与劳动者角色的及时转换。面对实践中出现的大学生实习时合法权益被侵害的情况，应当完善现行的劳动法律法规，使得实习生的权益可以通过法律途径得到充足的保护。只有这样才能促使大学生更加安全而高效地走出课堂，走向社会，更加快速地适应社会与工作，实现学生与就业者角色的顺利转变。

［1］陈红梅.对高校实习生法律身份的新认识——兼谈实习生劳动权益的保护［J］.江淮论坛，2010，（2）：111-116.

［2］董保华，陆胤.企业雇用在校大学生相关法律问题探讨［J］.中国劳动，2007，（6）：24-26.

［3］黄璜.应当建立实习劳动关系制度——宪法视野下的高校实习生权益保护［J］.广西政法管理干部学院学报，2009，24（1）：115-118.

［4］刘会青.大学生劳动权益法律保障问题的探究［D］.北京：中国政法大学，2010.

［5］侯玲玲，王全兴.劳动法上劳动者概念之研究［J］.云南大学学报（法学版），2006，19（1）：67-74.

［6］覃柳枝.论劳动法上的劳动者［D］.重庆：西南政法大学，2013.

［7］［德］雷蒙德·瓦尔特曼.德国劳动法［M］.北京：法律出版社，2014.

D922.5

A

1671-2862（2017）01-0037-04

2016-11-12

张子介，男，安徽滁州人，华东政法大学在读硕士研究生，研究方向：经济法。