“传播”语词的理解与旨归<br/>——从“快播案”一审判决书出发

“传播”语词的理解与旨归
——从“快播案”一审判决书出发

2017-02-23陈文昊

河南广播电视大学学报 2017年1期

关键词：淫秽物品一审判决牟利

陈文昊

（北京大学，北京 100871）

“传播”语词的理解与旨归
——从“快播案”一审判决书出发

陈文昊

（北京大学，北京 100871）

“快播案”一审判决以不作为的进路考察行为人的行为，具有可行性。“传播”一词可以解释为不作为，且“快播案”中行为人的行为充足了不作为传播淫秽物品罪的成立条件。但是从另一方面来说，作为犯与不作为犯本身不是出于对立的地位，“快播案”中的行为人也可以解释为作为，只是解释进路选择不同而已。在作用的认定上，考虑到从属性的问题，应当将行为人认定为正犯；如果将“传播”理解为“使得信息传播”，可以将行为人认定为正犯。传播淫秽物品牟利罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪是想象竞合关系。

快播案；传播；不作为

随着“快播案”一审判决的尘埃落定，学界对于“快播案”的判决可谓言人人殊、褒贬不一。主要的争议落在对快播公司行为性质的认定上，体现在以下三个方面：

第一，在行为的性质上，本案中被告人的行为性质是作为还是不作为？

第二，在作用的认定上，本案中被告人成立正犯还是帮助犯？

第三，在罪名的确立上，本案应当认定为传播淫秽物品牟利罪还是拒不履行信息网络安全管理义务罪？如果认为只成立拒不履行信息网络安全管理义务罪，那么根据法不溯及既往的原则，被告人不成立犯罪。

其实，这三个问题最终的落脚点都在于对“传播”一词的理解之上。只有对“传播”一词进行精确定位，才能给本案的一审判决以一个合理、客观的评价。

一、“传播”是作为还是不作为？

在一审判决中，北京市海淀区法院指出：“快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务”；“快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务”；“证据表明，快播公司连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实。快播公司对于信息网络安全管理义务不是没有履行的现实能力，而是没有切实履行的意愿”［1］。

不难发现，一审判决是将行为人的行为当做不作为来看待的。这就引发了三个问题。第一，由于一审法院最终以传播淫秽物品罪定罪，因此需要讨论的就是：“传播”的行为能否通过不作为实施？第二，既然一审判决从不作为的角度切入，那么对于不作为犯成立的条件是否进行了充分的论述？第三，即使能够从不作为的角度定罪，但为何被告人不成立作为犯？

对于以上问题，笔者逐一进行分析。

（一）不作为犯的规范解释进路

“传播”能否以不作为的方式进行？一审判决对此并没有进行澄清。但在判决书中，可以看到这样一段内容：“快播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件”［1］。

其中，“抓取”是对积极动作的描述，这似乎表明，法院对于被告人行为性质的认定似乎是倾向于作为。然而，事实并非如此，因为一审判决中的这些用语并不是对人的行为进行直接描述，而是对网络软件功能的叙述。换言之，此处“抓取”这一动作的发出者并非行为人，而是网络软件，因此不能说行为人以作为的方式实施了“抓取”这一行为。这就好比，行为人设置了防卫装置，却将无辜的人夹断肢体，行为人不予救助的，不能说因为“夹断”是积极动作，因此行为人是作为犯。显然，“夹断”这一动作根本的主体不是待评价的行为人。

既然如此，“传播”一词的射程中是否包括不作为的方式呢？从本质上讲，刑法理论中之所以处罚“先行行为型”的不作为犯，正是因为它创设了法不容许的风险，然后又不予以消除，这与作为犯的归责原理不谋而合。正如何庆仁教授指出的：“义务犯中起主宰作用的是规范性、机能性的思考而不是事实性的思考。作为事实性思考之基准的因果自然力，因此在义务犯的领域就走到了自己的尽头”［2］，对于不作为的界定本身逐渐走向了规范的范畴。因此，如果能够找到一个先前行为作为支点，很多的作为犯问题都可以从规范意义上转换为不作为犯的问题加以解决。

例如，从存在意义上，非法侵入住宅罪中的“侵入”、非法吸收公众存款中的“吸收”，都是以积极动作为模板进行规定的，似乎都只能由作为的方式构成。然而，事实并非如此。例如，行为人受到邀请进入他人住宅后，他人命令行为人离开而行为人不退去的，日本通说认定为不作为的非法侵入住宅罪。［3］再如，具有吸收存款资格的机构吸收他人存款后丧失资格，而对于已经吸收的存款拒不退还的，成立不作为的非法吸收公众存款罪。可以看到，从规范层面审视不作为犯的问题，很多看似只有由积极动作触发的罪名其实也可以通过不作为的方式实施。

对于“传播”一词而言，也没有必要局限于作为进行理解。从规范意义上看，行为人创设网络平台这一行为本身就是具有高度危险性的，由此产生了作为的义务，如果怠于履行该义务，使得淫秽物品得以传播的，完全可能成立不作为的传播淫秽物品罪。

（二）不作为的成立条件能否充足？

为了论证不作为犯的成立，一审判决的论证逻辑是：（1）快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务；（2）快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能性；（3）快播公司拒不履行网络安全管理义务。

可见，一审判决采用了不作为成立条件中“应为→能为→不为”的认定进路，环环相扣，并且在论证上也是可圈可点。

首先，对于行为人的作为义务，一审判决指出：“快播公司是一家流媒体应用开发和服务供应企业，其免费发布QSI软件和QVOD Player软件，使快播资源服务器、用户播放器、中心调度服务器、缓存调度服务器和上千台缓存服务器共同构建起了一个庞大的基于P2P技术提供视频信息服务的网络平台。根据《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等相关法律法规的规定，快播公司作为互联网信息服务的提供者，作为视听节目的提供者，必须遵守相关法律法规的规定，对其网络信息服务内容履行网络安全管理义务”［1］。

对于行为人来说，一审判决将行为人的角色定位为“互联网信息服务的提供者”，同时又是“网络安全的管理者”，是准确的。正如有学者指出的“在风险社会下，强化个体的注意义务，避免或减少可能造成的危险或实害”［4］，在风险社会背景下，注意义务的程度要根据行为所创制的风险的大小加以确定。在传统的社会模式之下，技术的提供者并不对技术的滥用承担责任，这一原则在知识产权法域被称为“避风港规则”，又或“技术中立原则”。例如，在传统社会中，行为人出售的新技术可能导致他人侵犯知识产权的行为发生，只要行为人对此不通谋或明知，就不承担责任。但是，刑法教义学于罪质的整体评价体系中，已经将现代社会的风险因素纳入到其中予以考察：风险的程度越高，行为人的注意义务就越高。“快播案”中，作为QSI技术和QVODPlayer技术的开发者快播公司应当知道，这项技术导致淫秽物品传播的风险极高，在这种情况下，就应当赋予其更高的防止风险现实化的义务。因此，本案中的行为人绝非有些学者口中的“技术中立者”或者“单纯营利者”，在其背后所需承担的义务是不可忽视的。

其次，在对行为人作为可能性的证立上，一审判决指出，“快播公司连行业内普遍能够实施的关键词屏蔽、截图审查等最基本的措施都没有认真落实”。其实，与其说需要论证行为人是否具有期待可能性的问题，不如说需要论证行为人是否具有认识可能性的问题，因为就期待可能性而言，是指 “法律规范与法律秩序只是要求能够履行义务的人履行义务，而不会强求不能履行义务的人履行义务”［5］。由此可以说，作为可能性要件设置的初衷在于不要求行为人牺牲自己的法益去消除危险，其核心与期待可能性制度一样在于“法律不强人所难”。而在“快播案”当中，并不存在这样的问题，因为快播公司履行监管义务，并不会牺牲自身的重要法益；相反，不履行监管义务所得到的利益，恰恰是违法所得。因此，作为可能性问题在快播案当中是无需论证的。

最后，行为人以不作为的方式“传播”淫秽物品，这一点在上文的论述中已经详尽阐明，此处不再赘述。

由此可见，在证成“应为→能为→不为”之后，不作为犯的框架基本可以划定出来，这也就表明了，从不作为的角度，完全可以论证快播公司成立传播淫秽物品罪。

（三）作为犯的解释进路

根据以上的论述，法院采用不作为犯的进路将行为人入罪，在论证上是基本充足的。需要反思的问题是，为何快播的行为不能认定为作为犯？如果认定为作为犯的话，是否仍然可以得出有罪的结论？

首先，需要反思这样一个问题：当我们拿到一个案件，往往会先判断它属于作为还是不作为，然后根据作为或者不作为的成立条件进行剖析。但是，在笔者看来，这样的思路整体上是存在问题的。第一，从区分必要性来说，我国对于不作为没有从轻、减轻处罚的规定，因此，无论认定为作为还是不作为，并不影响处罚的轻重。在此意义上说，没有必要一开始就对行为属于作为还是不作为进行论断。第二，从区分可能性来说，作为与不作为之间并非泾渭分明的关系，在很多情况下存在交叉和重合。例如，医生剪断病人的呼吸机，从违反救助义务来看是不作为，从积极身体动作来看是作为；再如，母亲将女婴溺死，从违反扶养义务来看是不作为，从积极身体动作来看又是作为。由此可见，在存在论的视阈下，作为与不作为的界限很难分割清楚。而从规范的角度来说，禁止性规范与命令性规范本身具有可替换性，因此对于义务犯的界定本身就是一个裁量和价值判定的问题。正如山口厚教授指出的，“比如，由于行人在正前方猛地突然出现，汽车驾驶员惊慌失措，将油门误以为是刹车而踩了上去，将行人轧死的场合，‘踩油门’的行为虽是作为，但也可以说是‘踩刹车’这一期待行为的不作为”［6］。

由此看来，首先对一个案件进行作为与不作为的区分不仅不具有必要性，而且不具有可能性。其实，正如有学者指出的，“理性不只是静态的，而且是动态的。理性不仅表现在刑法本身，不仅是对刑事立法的要求，而且要通过刑事司法来实现。刑法理性是贯穿于刑法的制定、适用和执行的整个过程并保障刑法合理性的根本原则”［7］，从工具化的视角来看，作为与不作为的认定好像一把剑的正反两面，在机能层面上发挥着互相弥补的作用。具体而言，如果对于一个案件得出具有可罚性的结论的话，作为犯与不作为犯的认定是两条可供选择的进路、两套可供选择的工具：如果要通过作为犯定罪，必须要证成作为犯的成立条件，并且在每个要素上举证；相反，如果要通过不作为犯定罪，需要证成不作为犯的成立条件，并举证每个环节。由此可见，作为犯与不作为犯的区分仅仅具有“工具价值”，不具有“制度价值”。换言之，在案件的处理上，是先确定结论，再选择作为犯与不作为犯进行解释，而不是先区分作为犯与不作为犯，再得出结论。

再回到“快播案”上，从法院采纳的证据考察，一审判决书中指出，“快播公司通过免费提供QSI软件（QVOD资源服务器程序）和QVODPlayer软件（快播播放器程序）的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为‘站长’）均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源”，这些都是有关行为人传播淫秽物品技术支持的证据。从这一点来看，从作为犯的角度论证行为人成立传播淫秽物品罪也是完全可行的。从“传播”一词的含义来讲，是评价为帮助行为还是正犯行为，是下文需要探讨的问题，但可以确定的一点是，“传播”当然可以通过作为的方式进行。正如张明楷教授指出的，“一个展览厅的管理者，不仅允许他人将淫秽图片存放在展览厅，而且允许不特定或者多数人进入展览厅观看淫秽图片的行为，当然属于传播淫秽物品。从作为与不作为相结合的角度，也能说明快播公司的行为属于传播淫秽物品”［8］。

总结而言，笔者认为从“传播”一词的含义来看，既包括作为的情形，也包括不作为的情形。“快播案”中行为人既可以解释为作为犯，也可以解释为不作为犯，都可以为定罪找到充足的依据。

二、“传播”是正犯还是帮助犯？

在对于“传播”的理解上，另一个值得探究的焦点是，“传播”是正犯行为还是帮助犯行为，这一问题放在作为犯、不作为犯探讨的基础之上更加复杂。如果认定为作为犯，那么需要探讨快播公司的“传播”行为是成立正犯还是共犯；如果认定为不作为犯，根据不同学说，对不作为犯的正犯性界定又不同。在笔者看来，一审判决书采用了一种避重就轻的做法，在界定上也不够明确。一方面，一审判决没有分析作为正犯的“站长”的犯罪构成，也没有对从属性进行检视，而是直接分析快播公司的客观与主观要件，似乎是将快播公司直接作为正犯看待了；但另一方面，判决书中又指出，“从客观行为看，快播公司在明知快播网络服务系统被众多‘站长’（用户）用于传播淫秽视频的情况下，有能力但拒不履行网络安全管理义务，放任自己的缓存服务器被他人利用介入到淫秽视频的传播之中，导致淫秽视频大量传播的严重危害后果”［1］。从这一点来看，似乎又旨在强调快播公司的帮助行为，将其界定为帮助犯。

对于这一问题，不同学者也有不同的观点。对此，李世阳博士指出：“‘快播案’的核心问题在于如何定性快播公司利用他人传播淫秽物品而赚取广告费的行为。根据间接正犯理论，可以将站长视为有故意无目的之工具，而背后的快播公司则据此取得优越的支配地位，据此论证传播淫秽物品牟利罪的成立。”［9］而《关于办理利用互联网、移动通信终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通信传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处”，这显然是将提供技术支持的行为视为帮助犯看待了。

（一）解释为正犯的必要性

笔者对正犯、帮助犯的讨论与作为犯、不作为犯的讨论进路一样，都是从机能的角度出发进行考察。也就是说，将快播公司认定为传播淫秽物品罪的正犯抑或帮助犯，在处理上有何差异？这就涉及到网络帮助行为的从属性问题。其实，在网络领域的一些场合，存在 “帮助行为责任高于正犯行为”的吊诡现象。以盗贴搜索引擎链接的一个盗贴网站“TXT小说网”为例，它的日独立访问量33人/百万人，中国排名11199名，网络价值评估44772元。该网站的网页制作粗糙，主要提供手机电子书下载，各类可供下载的小说不过20部。就社会危害性而言，该网站不仅规模较小，而且对权利人侵害较小。另外，在违法数额上，远远难以达到3万元的犯罪标准，根本没有打击的必要。但是，一个大型的盗贴搜索引擎正是汇集了成千上万的小盗贴网站，揽聚了不可计数的侵权行为，社会危害性就相当可观的。［10］正如一个人私自到铁矿上捧了一抔土，即使里面有小铁粒，也不成立盗窃罪；但假如是使用强力吸铁石一下吸了几吨铁的情形，不可能不加以处罚。

对于正犯与帮助犯“刑责倒挂”问题，刑事立法中采取的解决进路就是采用“共犯行为正犯化”的做法，试图通过剪断共犯从属性脐带的方式恢复罪刑的平衡状态。《刑法修正案（九）》新增帮助信息网络犯罪活动罪就是这一思路的典型体现。但另一方面，对于解释者来讲，在解释论上，如果语词的射程可以包含正犯的话，就没有必要解释为帮助犯。换言之，在网络帮助行为的解释论上，可以尽量解释为正犯行为，没有必要戴着 “从属性”的枷锁跳舞。

（二）解释为正犯的可行性

那么，“传播”一词可以解释为正犯行为吗？也就是说，快播公司的行为到底是“传播”，还是“帮助传播”？这一问题的答案决定了行为人的性质。

在传播学上讲，“传播”是指社会信息的传递或社会信息系统的运行。那么需要考察的问题是，仅从语言学上来考虑，“传播”的主体是什么？从定义来看，答案恐怕是“信息”本身。也就是说，我们可以说“信息传播”，但是当我们在说“甲传播信息”的时候，背后表达的含义其实是“甲使得信息得以传播”，这样的理解才是符合语词本意的。换言之，我们通常所说的“传播淫秽物品罪”中的“传播”其实应当理解为“使得信息传播”。

既然如此的话，那么在“快播案”当中，使得信息传播的主体是谁呢？不难发现，“站长”使得淫秽信息传播，快播公司的行为也使得淫秽信息得以传播，两者都符合“传播”一词的含义，均成立传播淫秽物品罪的直接正犯。在这种情况下，没有必要再去认为快播公司 “帮助淫秽物品的传播者”，成立传播淫秽物品罪的帮助犯；更没有必要迂回地将快播公司界定为间接正犯。

如果将“传播”理解为“使得信息传播”，对第一部分中作为与不作为的区分反过来又有促进理解的作用。显然，“使得信息传播”在理解上不再局限于一种身体动作，而是可以延伸到一种结果状态，因此，导致这种状态的行为既可以表现为作为，又可以表现为不作为，且都是传播淫秽物品罪的正犯。

三、传播淫秽物品牟利罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪的关系

第三个棘手的问题是，传播淫秽物品牟利罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪的关系如何？首先，不得不说的是，立法者在“快播案”发生之后旋即增加拒不履行信息网络安全管理义务罪的做法并不明智，这一方面摆脱不了“应激性立法”的嫌疑，另一方面会令人产生快播案符合拒不履行信息网络安全管理义务罪，本不符合传播淫秽物品牟利罪的错觉。例如，高艳东教授就认为，“‘拒不履行信息网络安全管理义务罪’是2015年才确立的罪名，法不溯及既往，不能适用此罪”［11］。

其实，传播淫秽物品牟利罪与拒不履行信息网络安全管理义务罪之间呈现的是一种交叉关系。一方面，从法定刑来看，《刑法》第286条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪与第363条传播淫秽物品牟利罪相比，在法定刑上要低很多。拒不履行信息网络安全管理义务罪最高刑三年有期徒刑，而传播淫秽物品牟利罪最高刑十年。但是，另一方面，从入罪门槛来看，拒不履行信息网络安全管理义务罪的入罪标准要比传播淫秽物品牟利罪低很多。例如，《制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的立案标准》指出，“向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的，应予立案追诉”。而就拒不履行信息网络安全管理义务罪而言，只要“致使违法信息大量传播”就可以定罪，至于何为“大量”，目前还没有明确的数额规定，法官可以行使裁量权进行补充。

从这个意义上来看，传播淫秽物品牟利罪的法定刑更重，而拒不履行信息网络安全管理义务罪的入罪门槛更低，两者在定罪上具有互补作用。因此，行为人具有传播的行为，又以放任形式对他人传播淫秽物品行为，主观上具有牟利目的，因而构成传播淫秽物品牟利罪，同时又与具备履行网络安全管理义务罪存在两个不作为犯罪之间的想象竞合关系，从一重罪处罚。

四、反思：对于语词含义的理解

对于语词含义的理解，需要考察具体的语境和入罪机能的要求。正如有学者指出的，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的。因此，当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时，它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张，直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去”［12］。对此，张明楷教授也指出，“如果严格按照三段论的推理方法，向多人借入用于生产经营货款的成立非法吸收公众存款罪；签证类型不符出境的真实目的行为成立偷越国境罪；居民搬家时搬运祖传象牙的成立非法运输珍贵、濒危野生动物制品罪；承包林地的农民未经批准砍伐干枯松木的成立滥伐林木罪”［13］，显然，这样的结论是难以让人接受的。

因此，在刑法语词的解释上，思考的基点并不是从语言学的角度考察语词的含义，而是要反思不同解释所导致结论上的合理性因素。例如，对“传播”一词的理解不仅关乎到传播淫秽物品牟利罪作为与不作为的定性，还牵扯到正犯与帮助犯的区分。在此意义上，不仅要对语词做出符合理解的解读，而且要对语义做出合乎结论的解释。

［1］“快播案”北京市海淀区人民法院一审判决书［EB/OL］.合肥刑事辩护律师张世金的博客http：//blog.sina.com.cn/s/blog_772327490102xds r.html，2016-09-17.

［2］何庆仁.义务犯研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2010：78.

［3］［日］西田典之.日本刑法各论［M］.王昭武，刘明祥，译.北京：法律出版社，2013：97.

［4］田鹏辉.论风险社会视野下的刑法立法技术［J］.吉林大学社会科学学报，2009，（3）：64.

［5］张明楷.刑法学（第五版）［M］.北京：法律出版社，2016：159.

［6］［日］山口厚.刑法总论［M］.付立庆，译.北京：中国人民大学出版社，2011：76.

［7］张智辉.论刑法理性［J］.中国法学，2005，（1）：172.

［8］张明楷.快播案定罪量刑的简要分析［N］.人民法院报，2016-09-14.

［9］李世阳.无可奈何花落去，似曾相识燕归来——评“快播案”一审判决［EB/OL］.读一读网站http：//www.duyidu.com/a160982037，2016-09-16.

［10］于志刚.传统犯罪的网络异化研究［M］.北京：中国检察出版社，2010：253.

［11］高艳东.质疑快播案判决：与陈兴良、张明楷教授商榷［EB/OL］.西北刑事法律网http：// xbxsf.nwupl.cn/Article/xsxw/201609/24193. html，2016-09-16.