期货强行平仓的法律属性及规则解释

钟 维

(中国社会科学院 法学研究所，北京 100720)

期货强行平仓的法律属性及规则解释

钟 维

(中国社会科学院 法学研究所，北京100720)

对强行平仓法律属性的讨论应当区分法定主义与意定主义的法律调整方式。当期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额时，强行平仓是一种义务，适用《期货交易管理条例》第三十五条；当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定，适用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条。在司法适用上，后者应当解释为是对前者的补充，是在前者规定了强行平仓法定实施条件的前提下，对强行平仓的约定实施方式进行调整的主要规则。

强行平仓；期货交易；保证金；透支交易

所谓强行平仓，是指在期货交易中，当出现法定或约定的特殊事由时，由期货交易所或期货公司强行对会员或客户的部分或全部持仓进行反向的对冲平仓操作。由于强行平仓直接关系到期货法律关系当事人的利益分配和责任承担，因此有关强行平仓的案件在期货交易法律纠纷中占有相当的比例。对该问题的理论探讨与规则整理，对期货立法和司法都具有非常重要的意义。

在期货交易实践中，强行平仓主要包括保证金制度下的强行平仓、持仓限额制度下的强行平仓、违规处罚下的强行平仓和紧急情况下的强行平仓等类型*参见《上海期货交易所风险控制管理办法》第三十四条，《大连商品交易所风险管理办法》第三十八条，《郑州商品交易所期货交易风险控制管理办法》第四十四条，《中国金融期货交易所风险控制管理办法》第二十条。。本文所要探讨的是在法律上争议最大的类型，即与保证金制度相关联的强行平仓*事实上，违反持仓限额、违规受到处罚或市场出现紧急情况，都有可能造成期货交易所会员或期货公司客户的保证金不足，从而触发保证金制度下的强行平仓。。该类型强行平仓的现行法律规范主要体现在《期货交易管理条例》第三十五条，根据该条文，强行平仓包括期货交易所对会员的强行平仓和期货公司对客户的强行平仓两种情形。此外，由于我国金融期货交易所实行会员分级结算制度，非结算会员必须通过取得期货交易所全面结算会员资格的期货公司入市进行交易和结算，因此《期货公司金融期货结算业务试行办法》第三十四、三十五条还规定了实行会员分级结算制度的金融期货交易所的全面结算会员对非结算会员的强行平仓。

一、关于期货强行平仓法律属性的既有理论述评

强行平仓的法律属性，是指强行平仓对于行为主体(期货交易所或期货公司)而言的性质。对其法律属性的不同界定对强行平仓的实施和法律适用影响甚大。我国关于强行平仓的各种法律规则错综复杂，我国期货实务与理论界关于这一问题的讨论也颇为激烈，甚至就连司法系统内部不同著述中的观点也不一致。具体而言，就这一问题主要形成了权利说、义务说、权利义务并存说、权利转义务说等四种观点。

(一)权利说

权利说认为，会员或客户不按规定及时追加保证金，会出现期货交易所或期货公司为其垫资交易的情况，此种行为实际上是将原应由自己承担的风险转嫁到期货交易所或期货公司身上，构成对期货交易所或期货经纪公司的侵权，因此强行平仓实际上是期货交易所或期货公司为保障自身资金安全的一种权利[1]。此种观点直接影响了最高人民法院有关司法解释中对强行平仓性质的认定*参见江必新主编：《〈最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定〉的理解与适用》，人民法院出版社2003年版，第164-168页；吴庆宝、江向阳主编：《期货交易民事责任——期货司法解释评述与展开》，中国法制出版社2003年版，第231页；沈志先主编：《金融商事审判精要》，法律出版社2012年版，第247-248页。，也是目前司法系统中的主流观点。

如果将强行平仓完全界定为一种权利，这意味着期货交易所或期货公司可以行使强行平仓的权利，也可以选择放弃该权利，这就与《期货交易管理条例》第三十五条中期货交易所或期货公司“应当”强行平仓的义务性表述明显不符，也与期货市场风险控制的要求不符。此外，该观点将透支交易界定为侵权行为，认为强行平仓是针对此种侵权行为的一种权利，对照《侵权责任法》第十五条中列举的各种侵权责任方式来看，事实上并没有侵权法上的基础。再看《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条，其中将交易规则和期货经纪合同的约定作为解决保证金不足问题的首要依据，在约定不明确的情况下期货交易所或期货公司有权强行平仓。也就是说，即使是依据最高人民法院做出的司法解释，如果交易规则或期货经纪合同对强行平仓做出了约定，那么强行平仓的法律基础必定是合同；如果交易规则或期货经纪合同没有做出约定，作为一种权利的强行平仓也是旨在填补交易规则或期货经纪合同的漏洞，因此其法律基础也应当是合同而非侵权。

此种观点也造成了法院在具体案件适用法律中的逻辑失当。在最高人民法院公报案例“范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷再审案”[2]中，强行平仓的性质被界定为权利，但适用的却是采用了“应当”表述的《期货交易管理条例》第三十五条。如果是权利，期货公司自然也就可以选择放弃行使，又何来“应当”一说？

(二)义务说

义务说认为，强行平仓是一种义务，因此，在出现强行平仓事由时，期货交易所或期货公司必须及时实施强行平仓[3]。将强行平仓完全界定为义务，事实上否定了在现实中经当事人协商一致而保留持仓的可能性。但是《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十三条允许当事人书面协商一致保留持仓。而在第三十六条中，交易规则和期货经纪合同是解决保证金不足情况下是否强行平仓的首要依据，如果交易规则或期货经纪合同将强行平仓确定为权利，则义务说对此种情形显然也没有解释力。

(三)权利义务并存说

权利义务并存说认为，权利说从强行平仓的实施上揭示了强行平仓由经纪机构单方面决定和操作的权利属性，义务说则从强行平仓的功能上揭示了强行平仓必须及时进行的义务属性，因此强行平仓既是权利也是义务[4]。但是，对于权利和义务的来源，则有不同的解释。有观点认为，当强行平仓体现为权利时，是一种行政管理性质的权利，这是相对于期货交易中会员或客户的违规行为或异常行情而言；当强行平仓体现为义务时，则是相对于稳定的市场秩序和公平的交易环境而言[5]。有观点认为，强行平仓的权利属性是为了确保期货交易所或期货公司不受到期货公司或客户资金不足所带来的牵连；强行平仓的义务属性来源于期货交易所或期货公司确保投资者利益最大化的义务，以减少其损失[6]。还有观点认为，强行平仓是期货交易所或期货公司本身就具有的权利，而其义务属性则来源于防止透支交易，保持自身财务健全和安全的要求[7]。

将强行平仓的属性界定为既是权利又是义务并不符合法学的基本原理。若是权利，当事人可以选择行使也可以选择放弃；若是义务，当事人则必须履行，否则要承担相应责任。既是权利又是义务的强行平仓不仅在法理上自相矛盾，作为一项法律规范，还会使得行为人和裁判者无所适从。

(四)权利转义务说

权利转义务说认为，强行平仓在不同阶段具有不同的法律属性，当保证金余额低于期货经纪合同约定的最低限额但高于期货交易所确定的法定最低限额时，强行平仓是一种权利，而当保证金余额低于法定最低限额时，强行平仓则转化为一种义务*参见党亦恒：《强制平仓的法律问题》，载黄永庆主编：《期货法律实务》，法律出版社1998年版，第229页；吴庆宝主编：《期货诉讼原理与判例》，人民法院出版社2005年版，第308-309页；谭婧：《个股期权强行平仓实施方式及其法律后果探讨》，载《证券法苑》第9卷，法律出版社2013年版，第756-757页。。此种观点相对而言较为合理。但是，在《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条中，交易规则和期货经纪合同是解决保证金不足情况下是否强行平仓的首要依据，如果交易规则或期货经纪合同将强行平仓确定为义务，而客户的保证金余额低于期货经纪合同约定的最低限额但高于期货交易所确定的法定最低限额时，则权利转义务说对此种情形就没有解释力了。

此外，还有支持权利转义务说的学者认为，强行平仓的性质可以根据客户保证金的丰盈情况划分为三个阶段，即客户保证金低于期货公司与客户约定风险控制标准但不低于交易所规定标准时、客户保证金低于交易所规定标准但没有穿仓时、穿仓时；相应的强行平仓的法律性质为一般的权利阶段、附严格条件的权利阶段、义务阶段[8]。但事实上，在保证金低于法定标准但没有穿仓时，期货交易所或期货公司同样负有强行平仓的义务，这正是《期货交易管理条例》第三十五条“应当”一词所确立的规则。未穿仓不代表国家认可此种程度的风险存在于期货市场，此种观点实际上不利于期货交易风险的控制。

二、期货强行平仓的法律属性界定

笔者认为，对强行平仓法律属性的讨论应当区分法定主义与意定主义的法律调整方式，以获取妥当的法解释结论为目的，并以法规范的解释与检验作为有关讨论的支撑。

期货采取保证金交易的方式，交易者通过较低的保证金比例就能撬动很高的成交量(由此人们将保证金交易又称为杠杆交易)，因此它在某种意义上放大了期货交易的风险。如果持仓情况与市场行情持续相反，就有可能会发生穿仓事件，交易者将要承担期货交易杠杆带来的远大于保证金数额的损失。期货交易制度设计的核心就在于风险管理，而保证金制度则是风险管理中的重要一环。为使保证金制度正常发挥其功能，有效管理期货交易中的风险，期货市场围绕保证金建立起了包括当日无负债结算制度和强行平仓制度在内的配套制度。如果说当日无负债结算制度是对保证金的动态调整，以充分及时保证期货结算会员的担保能力，那么，强制平仓制度就是针对保证金制度整体设计的最后一道防线。当按照当日结算结果，期货结算会员或客户未能及时足额追加期货保证金或相应减仓时，强制平仓制度便可及时将期货结算会员或客户持有的仓位进行强制性平仓，使期货结算会员或客户持有仓位的风险得以释放，充分发挥防止损失扩大、控制风险的功效[9]。从其制度功能可知，强行平仓与期货保证金交易中的风险管理紧密相连。但是，作为整个期货市场风险管理主体的国家，与作为个别关系中风险管理主体的交易当事人，对风险的认识与控制要求并不一定相同，而与此对应的强行平仓的性质也会不同。

(一)当期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额时，强行平仓是一种义务

根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十一条第一、二款，期货交易所或期货公司在期货公司或客户没有保证金或者保证金不足的情况下，允许期货公司或客户开仓交易或者继续持仓，应当认定为透支交易。透支交易行为从制度层面而言，不仅冲击了期货市场重要的风险管理制度——当日无负债结算制度，而且实际上是一种融资行为，违反了国家的金融业务专营制度，因此为我国法律和行政法规、规章所禁止[10]。从价值层面而言，期货交易本身就是一种买空卖空行为，具有信用交易的性质，法定的保证金比例已是经过严格测算的确保期货市场安全运行的最低标准，透支交易相当于是在信用交易的基础上再次进行信用透支，最终这些被交易杠杆放大的信用风险将集中于期货公司和期货交易所，严重威胁期货市场的安全，甚至可能导致整个金融市场的崩溃。因此，作为一种危及市场秩序和安全的行为，透支交易就应当被纳入国家强制的范围之内。

根据《期货交易管理条例》第二十九条第一款，我国在期货交易中执行的是严格的保证金制度，期货交易所向会员、期货公司向客户收取的保证金，不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准*此外，根据《期货公司金融期货结算业务试行办法》第二十五条第二款，全面结算会员期货公司向非结算会员收取的保证金，也不得低于期货交易所向全面结算会员期货公司收取的保证金标准。。而根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十一条第三款，审查期货公司或者客户是否透支交易的标准就在于期货交易所规定的保证金比例*此外，根据《期货交易所管理办法》第七十条第一款，期货交易所的保证金管理制度中也包括了专用结算账户中会员结算准备金的最低余额和当会员结算准备金余额低于期货交易所规定最低余额时的处置方法。。因此，期货交易所规定的保证金比例就是法定的保证金最低限额，当期货公司或客户的保证金余额等于或低于该标准时，法律对此采取的是法定主义的调整方式，为避免透支交易的出现，期货交易所或期货公司负有强行平仓的义务。

权利说认为，期货交易所或期货公司对会员或客户期货交易的盈亏没有法律上的义务，不能将会员或客户保证金不足而又未及时追加时，因期货市场行情变化所造成的期货投资者的交易损失要求期货交易所或期货公司来承担，故强行平仓不是期货交易所或期货公司的义务[11]。此种观点的问题在于，期货交易所或期货公司强行平仓义务的来源确实并非对会员或客户期货交易盈亏风险的承担，但是却有来自于法律上赋予其的风险控制义务。期货交易具有高风险的特征，除了市场风险最终的承受主体(即会员或客户)在有穿仓危险的时候应当自行平仓外，法律同时赋予了期货交易所和期货公司作为市场的另一道风险控制阀门的功能，因此当期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额时，他们所实施的强行平仓的义务属性也就不难理解了。

(二)当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定

在国家强制之外是广阔的私法自治领域，与国家强制领域采取的法定主义调整方式相对应，法律在私法自治领域采取的是意定主义的调整方式。当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，应当尊重当事人的有关约定，强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定。由于《期货交易管理条例》第二十九条第一款已将期货交易所的保证金标准规定为法定标准，在交易所与期货公司之间很少有约定的余地，因此这里主要是指期货公司与客户之间的约定。当事人既可以将在此范围内的强行平仓约定为权利，也可以约定为义务。当然，由于期货经纪合同通常是由期货公司提供的格式合同，因此在合同中强行平仓通常被约定为期货公司的权利。此外，当事人还可以约定比法定的保证金标准更高的保证金比例，甚至可以约定保证金余额低于约定标准但高于法定标准时强行平仓的实施条件。当然，此种约定必须遵守《合同法》尤其是其中的格式合同制度。

这样一个对强行平仓法律属性的认识得到《期货公司金融期货结算业务试行办法》的支持，该办法第三十四条规定：“非结算会员的结算准备金余额低于规定或者约定最低余额的，应当及时追加保证金或者自行平仓。非结算会员未在结算协议约定的时间内追加保证金或者自行平仓的，全面结算会员期货公司有权对该非结算会员的持仓强行平仓。”第三十五条第一款规定：“非结算会员的结算准备金余额小于零并未能在约定时间内补足的，全面结算会员期货公司应当按照约定的原则和措施对非结算会员或者其客户的持仓强行平仓。”根据这两个条文，当非结算会员的结算准备金余额低于规定或者约定最低余额时，强行平仓对全面结算会员期货公司而言是一种权利*如前所述，强制平仓通常而言是一种权利，当然如果表述为“依约定进行强行平仓”则更好。这里实际上是通过结算业务办法的形式为非结算会员与全面结算会员之间提供了一种统一的行为模式，是对行业习惯的一种总结。，当非结算会员的结算准备金余额小于零时，强行平仓对全面结算会员期货公司而言是一种义务。

三、期货强行平仓相关法律规则的解释

(一)《期货交易管理条例》第三十五条

《期货交易管理条例》第三十五条规定：“期货交易所会员的保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。会员未在期货交易所规定的时间内追加保证金或者自行平仓的，期货交易所应当将该会员的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该会员承担。客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担。”当期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额的情况下，应适用该条所确立的规则。该条中使用了“应当”的表述，属于一种对法律上义务进行规定的立法技术，同时也对该义务产生的条件进行了规定。但是，如果将这一规定用于所有情况下强行平仓法律属性的解释，得出了强行平仓只具有义务属性的结论，就有失妥当了。强行平仓的义务属性所对应的是期货交易的法定主义调整方式。根据前文对强行平仓法律属性的分析可知，该条文对强行平仓实施条件的规定应解释为仅是就期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额这种情况而言的。

此外，关于《期货交易所管理办法》第八十五条第一款，有学者认为，该条款使用了“可以”的用语，因此对强行平仓的法律性质问题采取的是权利说[12]。实际上，该条文并非针对保证金制度下的强行平仓，只是对期货交易所在会员或客户违规的情况下可以选择采取的临时处置措施进行列举，表明这六种措施均为可选项。与第八十五条相同的，在该管理办法中相邻的第八十六、八十七、八十八条也是用“可以”的方式来表述可选择的措施，这些也并非对权利的规定。

有支持权利转义务说的学者认为，根据《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十三条，期货交易所或期货公司只有在穿仓的情形下才承担损失，因此只有在穿仓的情况下，强行平仓对于期货交易所或期货公司而言才是义务，而当保证金低于交易所规定的标准但没有穿仓时，强行平仓属于附严格条件的权利[13]。笔者认为，此种观点并不妥当。强行平仓的义务属性来源于国家对期货交易风险控制的要求，而穿仓且未强行平仓情况下期货交易所或期货公司对损失的承担则来源于民事责任的承担规则。因此，在保证金低于法定标准但没有穿仓时，期货交易所或期货公司同样负有强行平仓的义务。这正是《期货交易管理条例》第三十五条中“应当”一词所要表达的意思，据此，该条中所确立的强行平仓的条件也应被解释为产生强行平仓义务的法定条件，而非行使强行平仓权利所附的条件。

(二)《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条

《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条规定：“期货公司的交易保证金不足，又未能按期货交易所规定的时间追加保证金的，按交易规则的规定处理；规定不明确的，期货交易所有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓所造成的损失，由期货公司承担。客户的交易保证金不足，又未能按期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按期货经纪合同的约定处理；约定不明确的，期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓造成的损失，由客户承担。”当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，应适用该条所确立的规则。针对该条规定，有学者认为，虽然第三十六条使用了“有权”的用语，但第四十条却明文规定了期货交易所或期货公司的赔偿责任，第三十三条也规定穿仓造成的损失由期货交易所或期货公司承担，如果是权利自然可以放弃行使，而只有对义务的违反才会引发责任，因此强行平仓是一种义务[14]。

笔者认为，这三个条文的核心是第三十六条。第三十六条规定期货公司或客户的交易保证金不足，又未能按期货交易所规定或期货经纪合同约定的时间追加保证金的，按交易规则或期货经纪合同的约定处理。其中，交易规则也是私法自治的一种形式，当期货公司申请成为交易所的会员时，也意味着对交易规则的同意，也就是说交易规则实为广义的契约形式的一种。在期货交易中，当事人可以在不违反有关法律法规的前提下对强行平仓的实施条件及法律责任进行约定，当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定，该条第一、二款的前半段实际都体现出了这样的思想。而该条第一、二款后半段规定，交易规则的规定或期货经纪合同的约定不明确的，期货交易所或期货公司有权就其未平仓的期货合约强行平仓，强行平仓所造成的损失，由期货公司或客户承担。这部分内容实际上是通过司法解释的形式对当事人意思表示的欠缺进行补充，因此其所针对的也应当是期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额的情况。也就是说，在司法适用上，《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条应当解释为是对《期货交易管理条例》第三十五条的补充，是在后者规定了强行平仓法定实施条件的前提下，对强行平仓的约定实施方式进行调整的主要规则。当然，如果当事人缺少关于强行平仓实施条件的约定，又存在保护当事人合法权益的必要时，法院裁判时也可以将《期货交易管理条例》第三十五条的内容类推适用于意定领域，以填补当事人意思表示的欠缺。

至于第四十条，它规定的是期货交易所或期货公司未按交易规则规定或期货经纪合同约定进行强行平仓时的责任。该责任的产生应解释为对交易规则或期货经纪合同的违反，而非对强行平仓法定义务的违反。而在合同中，强行平仓既可以被约定为义务，也可以被约定为权利。此外，虽然进行了强行平仓，但如果条件、时间、方式与约定不符的，也要承担责任，这些也与法定义务无关。

而在第三十三条中，在保证金不足的情况下，允许期货交易所与期货公司、期货公司与客户书面协商一致保留持仓，这充分说明了是否强行平仓是可以约定的，而期货交易所或期货公司只有在穿仓的情形下才承担损失，此时已进入了法定主义调整方式的领域，因此与第三十六条的意定主义调整方式并不矛盾。

四、期货强行平仓的实施条件

(一)法定实施条件

强行平仓的法定实施条件，即强行平仓法律义务的产生条件应当通过《期货交易管理条例》第三十五条来确定，主要包括以下三个方面。

第一，期货公司或客户保证金不足。期货公司或客户的保证金法定最低限额应以期货交易所规定的保证金比例为准。此外还需注意的是，保证金分为结算准备金和交易保证金：结算准备金是期货结算会员为了交易结算在期货交易所专用结算账户中预先准备的资金，是未被合约占用的资金；交易保证金是期货结算会员在期货交易所专用结算账户中确保合约履行的资金，是已被合约占用的资金。只有在结算准备金余额小于零的情况下，期货交易所或结算会员才可实施强行平仓，若结算准备金大于零而小于结算准备金最低余额时，期货交易所或结算会员不得进行强行平仓。因为在后面这种情况下，只是结算准备金不足，而每一笔期货交易的交易保证金仍然是足额的。期货交易所或结算会员只能通知结算会员或客户追加保证金并禁止其建新仓，而不能立即强行平仓[15]。

第二，期货公司或客户没有按照要求及时追加保证金。期货公司或客户及时追加保证金的前提是期货交易所或期货公司履行通知义务，如未履行通知义务而强行平仓造成损失的，应承担赔偿责任*参见《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》。。此外，法律规定和合同约定客户保证金不足时应当及时追加，但及时是建立在有追加的可能前提下，即应当给予追加保证金的合理时间。比如在“范有孚与银建期货经纪有限责任公司天津营业部期货交易合同纠纷再审案”[16]中，24日收市后，范有孚账户25日保证金不足需要追加，天津营业部却迟至晚18时50分才通知范有孚提高保证金比例并要求在25日开盘前追加保证金1336万元，否则强行平仓。而当晚18时50分至次日9时，银行等金融机构处于休息状态并不营业，这期间范有孚没有追加保证金的可能。25日9时以前，在期货市场集合竞价期间，天津营业部即对范有孚412手空头合约实施强行平仓。在该案中，范有孚没有追加保证金的事实，应认定天津营业部没有给范有孚追加保证金的机会，而不应认定范有孚没有按照要求或者没有能力追加保证金。

第三，期货公司或客户没有及时自行平仓。如果期货公司或客户已经及时自行平仓，则没有再进行强行平仓的必要。及时自行平仓的前提是有自行平仓的可能，法律没有规定强行平仓前多长期间内自行平仓属于及时平仓，但现实要求自行平仓必须发生在期货交易时间之内，如果当日没有开市，即要求平仓或者挂出平仓单，则是对法律规定的及时自行平仓操作的曲解，是一种过于苛刻的要求[17]。

(二)约定实施条件

强行平仓的约定实施条件首先涉及约定的程序和方式。期货公司在为客户开立账户前，应当向客户出示《期货交易风险说明书》，由客户签字确认已了解《期货交易风险说明书》的内容，并签订期货经纪合同。期货公司不得为未签订《期货经纪合同》的客户开立账户。期货公司应当在期货经纪合同中约定风险管理的标准、条件及处置措施*参见《期货公司管理办法》第五十二条第一款、第五十九条。。在期货经纪合同中，当事人可以在不违反有关法律法规的前提下对强行平仓的条件、时间、方式进行特殊约定。合同中既可以将当客户的保证金余额高于法定最低限额时的强行平仓约定为义务，也可以将其约定为权利。

此外，由于期货经纪合同通常都是由期货公司提供的格式合同，因此在合同的订立和解释阶段都应当遵循《合同法》中有关格式条款的规定。提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效*参见《合同法》第三十九、四十条。。比如，约定期货公司无需通知客户追加保证金即可实施强行平仓的格式条款即为无效。在解释过程中，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释*参见《合同法》第四十一条。。

五、结语

在现行法体制下，对期货强行平仓的法律属性应当根据法定主义和意定主义的调整方式予以妥当解释，以确保交易实践中强行平仓实施的合理性。期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额的情况下，应适用《期货交易管理条例》第三十五条的规定；当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，应适用《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条的规定，该规定应当解释为是对前者的补充，是在其规定了强行平仓法定实施条件的情况下，对强行平仓的约定实施方式进行调整的主要规则。而在我国未来的《期货法》中，则应当对强行平仓的法律属性问题进行明确，以明晰相关当事人的权利义务关系，以及相应的法律责任。笔者建议，在《期货法》的相应条文中应当规定，当期货公司或客户的保证金余额等于或低于法定最低限额时，期货交易所或期货公司负有强行平仓的义务；当期货公司或客户的保证金余额高于法定最低限额时，强行平仓的法律属性应依当事人之间的约定来确定。

[1][11] 刘敏.强行平仓的法律属性及其条件探讨[J].法律适用,2002,(11).

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[8][13] 王海洋.股指期货强行平仓的法律性质与后果[J].政治与法律,2008,(5).

TheLegalNatureandRuleInterpretationofMandatoryLiquidationofFutures

ZhongWei

(InstituteofLaw,ChineseAcademyofSocialSciences,Beijing100720)

The discussion of legal nature of mandatory liquidation should distinguish the legal adjustment patterns which depends on statute and contract.When the margin balance of a futures company or client is equal to or below the statutory minimum limit,the legal nature of mandatory liquidation is obligation,and Article35of Administrative Regulations on Futures Trading should be applied.When the margin balance of a futures company or client is higher than the statutory minimum limit,the legal nature of mandatory liquidation should be determined according to the contract between the parties,and Article36of Provisions of the Supreme People’s Court on Several Issues Concerning the Trial of Futures Dispute Cases should be applied.In the field of judicial application,the latter should be interpreted as the supplement of the former,which is the main rule for the adjustment of the agreed implementation mode of the mandatory liquidation on the premise that the former stipulates the legal implementation conditions of mandatory liquidation.

mandatory liquidation; futures trading; margin; overdraft transactions

2017-06-25

钟维，男，中国社会科学院法学研究所博士后，主要研究方向为商法学。

本文是中国博士后科学基金第60批面上资助项目“规制期货市场操纵：理论路径、立法选择与监管措施”的阶段性研究成果(项目编号：2016M600163)。

D922.2

A

2095-3275(2017)06-0128-08

责任编辑：王莉