我国牵连犯定罪处罚规则的立法完善

牛忠志 秦立超

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590)

我国牵连犯定罪处罚规则的立法完善

牛忠志 秦立超

(山东科技大学 文法学院，山东 青岛266590)

现行《刑法》只有一些分则条文对牵连犯规定了不同的定罪处罚规则，而总则条文没有一般性规定，这导致了对于牵连犯定罪处罚规则的混乱、矛盾局面。牵连犯定罪处罚规则的选取，由多种因素共同决定：牵连犯本质及其构成条件、犯罪的本质和刑罚观、国家对具体犯罪的刑事政策、数罪并罚制度等。若欲弭除抵牾，使立法对牵连犯定罪处罚规则规范化和科学化，宜在刑法总则规定：“对于牵连犯，从一重罪从重处罚。法律规定数罪并罚的，依照规定。”刑法分则规范在对特定的牵连犯作出数罪并罚规定时，要基于审慎的严惩政策；具体的司法解释也尽量避免把所涉及的牵连犯解释为实行数罪并罚。此外，作为配套措施还应修改我国的数罪并罚制度来促进牵连犯处断规则的和谐。

牵连犯；犯罪本质和刑罚观；数罪并罚；从一重罪从重处罚

一、两高新近的“贪污贿赂司法解释”激化了对牵连犯定罪处罚规则设置的矛盾

由“两高”联合发布，并于2016年4月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(简称为《解释》)第十七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的，除刑法另有规定外，以受贿罪和渎职犯罪数罪并罚。”这一最新司法解释是基于严惩贪污腐败和渎职犯罪的刑事政策而作出的。

我国刑法分则对于牵连犯定罪处罚规则的立法本身存在着前后不一、相互矛盾的情形，而这一解释再一次将矛盾凸显和激化。例如，《刑法》第三百九十九条第四款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的*《刑法》第三百九十九条规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑。在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。在执行判决、裁定活动中，严重不负责任或者滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行法定执行职责，或者违法采取诉讼保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役；致使当事人或者其他人的利益遭受特别重大损失的，处5年以上10年以下有期徒刑。司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”考察1997年修订刑法时的社会背景，刑法之所以作出“从一重罪处罚”的规定，是鉴于司法工作人员乃十分重要的公职人员，司法公正是社会公正的最后一道屏障，出于严惩司法腐败的旨趣，立法者不但对“徇私枉法罪”“枉法仲裁罪”“民事、行政枉法裁判罪”“执行判决、裁定滥用职权罪”“执行判决、裁定失职罪”等配置了重于一般的渎职犯罪的法定刑*普通的渎职罪，其法定刑设置为三档。《刑法》第三百九十七条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”，而且，当行为人的行为同时构成受贿罪和司法渎职的牵连犯形态时，法律还规定从一重罪处罚。但是，根据《解释》第十七条规定，司法工作人员如果利用职务上的便利，收受他人财物，为他人谋取利益，同时构成受贿罪和相应司法渎职犯罪牵连犯形态，由于“刑法另有规定”，故不能适用该解释的“数罪并罚”，而只能“从一重处罚”。由此可见，《解释》不仅把《刑法》第三百九十九条第四款严惩司法人员受贿渎职的立法初衷抹杀殆尽，而且造成了新的矛盾：作为重要公务员的司法工作人员受贿并渎职犯罪的，却不能数罪并罚(只从一重罪处罚)；其他国家工作人员受贿并渎职的，都必须数罪并罚。这便使一直存在的《刑法》关于牵连犯定罪处罚规则立法设定之矛盾冲突再一次得以激化而变得尖锐。

二、《刑法》对牵连犯定罪处罚规则的设定缺乏协调性是导致矛盾的直接原因

我国《刑法》总则对于牵连犯的定罪处罚规则没有明文规定，只是一些刑法分则条文对具体犯罪的牵连犯形态规定了不同的定罪处罚规则。归纳起来，分则条文所规定的具体情形有：

1.从一重罪处罚。对于牵连犯，分则条文仅规定从一重罪定罪，没有进一步明示从重或者加重处罚。其中，有明示和非明示的“从一重罪定罪”两种情形。

(1)条文明示从牵连的数行为中择一重罪而定罪，至于是否从重处罚，则没有明示。如《刑法》第三百九十九条第三款规定(见前文所引)，当司法工作人员既受贿又枉法的，依照处罚较重的规定定罪：根据具体案件的情况，或者定受贿罪，或者定司法渎职犯罪，其原则是哪个罪重就定哪个。至于量刑时是否再从重处罚，立法则没有明示，交由法官自由裁量。

(2)条文选择“目的行为”或者“手段行为”中的“一行为”，将其设定为一罪而处罚。立法者虽没有明示选择处刑较重的犯罪定罪，但按照通常的情况而选择“目的行为”或者“手段行为”中性质严重的“一行为”而定罪处罚。第一，当目的行为重于手段行为的，选择目的行为。如《刑法》第二百零八条第二款规定：“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的，分别依照本法第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条的规定定罪处罚。”即刑法原本规定了“非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪”(第二百零八条第一款)“虚开增值税专用发票罪”(第二百零五条)“出售伪造的增值税专用发票罪”(第二百零六条)“非法出售增值税专用发票罪”(第二百零七条)，如果行为人为了虚开或出售的目的，非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票之后又“虚开”或者“出售的”，刑法对于这种牵连犯规定按一罪处理(即按照虚开增值税专用发票罪、出售伪造的增值税专用发票罪和非法出售增值税专用发票罪来处断)。显然，一般情况下的“虚开”或者“出售”增值税发票行为，要比“非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票”行为的社会危害性要重得多。又如《刑法》第二百四十一条第五款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。”由此收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依法只能按“拐卖妇女、儿童罪”一罪而处断。第二，手段行为重于目的行为的，选择手段行为。如《刑法》第二百三十九条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”行为人绑架他人并勒索财物，或者绑架他人作人质的，立法者认为剥夺人身自由甚至生命的手段行为重于强索财物或者其他要挟行为，故立法都只选择手段行为定绑架罪一罪。也即，立法者看来，这里的“绑架他人”手段行为比勒索财物或者其他目的行为，其社会危害性更严重、更值得用刑罚加以惩治和控制。

2.从一重罪定罪并且明确要求从重。对于牵连犯，有的分则规范规定从一重罪从重处罚。如《刑法》第一百七十一条第三款规定：“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的，依照本法第一百七十条的规定定罪从重处罚。”即伪造货币并出售或者运输的，以伪造货币罪从重处罚。《刑法》第二百五十三条关于邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报，并且又有盗窃行为的规定，也是如此*《刑法》第二百五十三条规定：邮政工作人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的，处2年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。。

3.从一重罪定罪并且明确要求加重处罚。对于牵连犯，有的分则条文规定从一重罪，把轻罪作为重罪的加重情节。如《刑法》第二百二十九条第一款规定，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件，情节严重的，构成该罪的基本犯。第二款规定：“前款规定的人员，索取他人财物或者非法收受他人财物，犯前款罪的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”据此，承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员索取他人财物或者非法收受他人财物，提供虚假证明文件的，以提供虚假证明文件罪论处，且法定刑升格为“5年以上10年以下有期徒刑”。又如第二百六十三条的第一、第七款将“入户抢劫”和“持枪抢劫”作为抢劫罪的两种加重情节。

4.对于牵连犯明确规定数罪并罚。分则条文在定罪上把牵连犯作为数罪并且在处罚上明确要求并罚。如《刑法》第一百二十条第一款规定了组织、领导恐怖活动组织罪，其第二款规定：“犯前款罪并实施杀人、爆炸、绑架等犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。”又如第一百五十七条第二款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第二百七十七条规定的阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”再如第二百九十四条第四款规定：“犯前三款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”

除了刑法分则条文规定的数罪并罚情形之外，近年两高有关的司法解释倾向于对牵连犯解释为数罪并罚的情形。1998年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理挪用公款案件适用法律若干问题的意见》规定：因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，数罪并罚；挪用公款进行违法活动构成犯罪的，数罪并罚。2002年最高人民法院、最高人民检察院及国家海关总署《关于办理走私案件适用法律若干问题的意见》规定：“海关工作人员受贿又放纵走私的数罪并罚。”《解释》第十七条也明确规定对于所涉的牵连犯要实行数罪并罚制度。

综合以上，对于牵连犯，现行《刑法》分则条文以及有关司法解释既存在着对其从一重罪处罚，也存在着从一重罪从重处罚、从一重罪加重处罚以及数罪并罚四种不同的定罪处罚规则。对于同一种犯罪形态的不同处罚规则，导致了牵连犯定罪处罚规则的矛盾。要解决这一矛盾，就必须具体分析各种处罚规则的理论支撑，评价其优劣，以便立法选取最优的处断规则。

三、分则条文的不同规定承载着不同的理论主张

国内刑法学者对于牵连犯应该采用什么样的处罚规则，存在不同理论主张。按照演变脉略，主要学说有：“从一重罪处罚说”“从一重罪从重处罚说”“数罪并罚说”“折衷说”。

1.从一重罪处罚说[1]。该说主张，牵连犯虽是数行为触犯数个罪名，但因行为人在主观上出自一个犯罪目的而在客观上数行为之间又表现为不可分离的密切关联，故在处罚上采取吸收主义，按数罪中的重罪论罪并处以重罪之刑。即牵连犯的处罚原则是从一重处断(虽然是数个行为，但不实行数罪并罚)。这是刑法理论早期的主张。

2.从一重罪从重处罚说*当然，同时存在着不少学者反对并罚说为捍卫通说而辩护。如高铭暄、马克昌:刑法学(第七版)，北京大学出版社、高等教育出版社2016年版，第195-196页。。该说主张，牵连犯是实质的数罪(从犯罪构成上看)，处断的一罪(司法惯例总是将其作为一罪来处理)，考虑到其对社会具有较大的危害性，如果只按一罪处理，未免对犯罪有所轻纵，故按照一重罪定罪，在处罚时要从重处罚，因此体现罪刑相适应的刑法基本原则。这一观点是目前的理论通说。

3.数罪并罚说[2]。该说认为，从一重罪处罚或者从一重罪从重处罚都难以做到罪责刑相适应，故根据犯罪构成理论和一罪一罚原则，主张对牵连犯实行数罪并罚。这种观点近年有逐步发展壮大的趋势[3]。

4.折衷说。该说主张应当具体犯罪具体分析。基于牵连犯形态的构成特点，在犯罪社会危害性上，牵连犯与一般的数罪和单纯的一罪都有明显的区别，所以，如果都一律作为数罪而并罚，则显然罚之过严；如若都按全部一罪处断，则肯定又失之于过宽，故主张对牵连犯的处断，采用不同的规则：有的主张从一重罪而处断、从一重罪且从重处罚，或者数罪并罚(三种不同的规则)；有的学者主张一般情况下从一重罪而处罚，特殊情况下则数罪并罚(两种不同的规则)[4]。

上述不同主张在立法上的体现就是刑法分则对牵连犯处罚规则的不同选择。反过来也可以说，不同立法规定的背后有相应的理论观点作为支撑。正是理论界对于牵连犯定罪处罚规则的不同主张与立法上不同的立法例相互支撑，呈现出刑法学理论和刑法立法关于牵连犯定罪处罚理论观点争锋和矛盾的局面。

四、影响牵连犯定罪处罚规则立法设置的各种考量因素分析

如果把影响牵连犯定罪处罚规则立法选择的各种考量因素，划分为本体因素和本体之外的因素的话，那么，前者涉及的问题是牵连犯的内涵与外延，牵连犯的构成条件；后者主要涉及犯罪本质观和刑罚观、国家的基本刑事政策、数罪并罚制度等。分析这些因素的地位和作用，将有助于解构牵连犯定罪处罚规则矛盾乱象，并提出有效的问题解决建议。

(一)由牵连犯的本质所决定的对其定罪处罚规则

对于牵连犯的本质，可以从其界定与构成特征加以认识。

1.关于牵连犯的概念表述。牵连犯的具体内涵，最早可以见诸于费尔巴哈的《巴伐利亚刑法典(草案)》：“犯罪人以同一行为违反不同的刑罚法规,或者确以不同的行为实行了不同的犯罪,但这一行为仅是实现主要犯罪的手段,或是同一主犯罪的结果,应视为附带的情形,可考虑不作加重情节,只适用所违反的最重罪名之刑。”[5]在此，费尔巴哈不仅对牵连犯的内涵做了阐述，而且规定了从一重罪的处罚原则，这是近代牵连犯处断规则的滥觞。随后，日本、我国清末民初相关刑事法律以及我国台湾地区等大陆法系刑法受其影响，将牵连犯规定在刑法当中。但是，我国第一部刑法和现行《刑法》分则条文虽然对一些牵连犯处罚的规则有所规定，总则中却未对牵连犯的内涵和处断规则作出一般性规定。

我国刑法学界对于牵连犯的概念主要有以下几种主要表述方式：(1)牵连犯，是指行为人为了实施某种犯罪，其采取的方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的形态[6]。(2)牵连犯，是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯了不同罪名的情况。即将犯罪分为手段行为和目的行为时，二行为分别触犯不同罪名；分为原因行为和结果行为时，二行为同样触犯不同罪名[7]。(3)牵连犯，是指为了最终的一个犯罪目的，行为人基于数个牵连犯意，实行了数个犯罪行为，而其手段或者结果与行为人实施的主行为分别触犯不同罪名[8]。

2.关于牵连犯的构成特征。上述关于牵连犯内涵的表述虽不尽相同，但是有其共性。这些共性特征有：(1)行为人出于实施一个犯罪的目的。行为人在实施数行为时仅仅是为了实施一个犯罪，其多个行为都是为了追求同一犯罪目的。例如，行为人购买并持有枪支的行为，虽然实施了购买和持有两个犯罪行为，但是行为人的犯罪目的还是非法获得枪支。(2)危害行为的复数性。即在牵连犯当中，行为人实施了两个以上的犯罪行为，这两个行为都是独立成罪的。如果有一个行为不能独立成罪，则不构成牵连犯。这是牵连犯成立的客观特征。(3)牵连犯的数个行为触犯了不同的罪名。牵连犯是行为人以实施某一犯罪为目的，其方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。如果数行为都触犯同一罪名，则无所谓牵连犯。(4)实施的数个行为之间具有牵连关系。牵连关系如何认定，是认定牵连犯形态的最为关键要素。对于牵连关系的判断存在三种观点：主观说、客观说、折衷说(即主客观统一说)。其中，主观说认为，只要行为人主观上具有将某种行为作为手段行为，或者将某种行为作为结果行为的意思，就存在牵连关系；客观说从客观事实上判断牵连关系是否存在，主张行为人不需要认识到前一犯罪行为是后一犯罪行为的手段或者结果，不考虑犯罪行为人的主观意识，只需要客观上构成牵连行为即可；主客观统一说认为，牵连关系的判断应该从主客观两方面考察，即行为人主观上具有牵连的意思，在客观上具有通常的方法或结果关系。

主观说和客观说的片面性是不言而喻的。主客观统一说是我国目前判断牵连关系的通说。该说强调牵连关系的主客观相统一性，既考察行为人的主观心态，又要求行为的客观方面，故具有合理性。

不过，笔者认为，还需要对其从主观与客观两个方面作进一步的补充：第一，对牵连关系的主观心态——“出于一个犯罪目的”怎么理解？一般学者多自觉不自觉地将牵连犯所涉的犯罪限定为目的犯[9]。但是，笔者认为，行为人对目的行为或者原因行为为直接故意为已足，而不要求行为人对所触犯的数罪都是直接故意，更不要求所触犯的数罪均为目的犯。第二，客观上，数行为无需具有“通常的”方法或结果的关系，而只要求事实上具有手段与目的的关系、原因与结果的关系即可。将牵连关系限定为“通常的”，与将牵连关系限定为“具有类型化”的手段与目的、原因与结果的关系[10]，其旨趣相同。但问题是，如何判断“方法行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系”是“通常的”，或者“手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系”，怎样才算是“类型化的”，都具有人为因素。由此，无疑增加了牵连关系认定的主观随意性。

值得注意的是，近年我国一些学者从维护对牵连犯从一重罪从重处罚规则的旨趣出发，试图通过限定牵连关系以缩小牵连的成立范围。如有的学者认为现行牵连犯的概念过于宽泛,既包括数罪的情形也包括一罪的情形,因而无论对牵连犯采数罪并罚还是一罪处断的处罚方针,都是不科学的。实现牵连犯处断原则合理性的关键,并不是在数罪并罚与从一重处断之间进行取舍或者折衷，而应当是限制现行牵连犯的概念,将外延限制在只包含一罪的类型的范围之内。只有将牵连关系限定在“对同一客体的同一次侵犯”之中,才能够保证牵连犯具有一罪的属性,才能对其从一罪处断[11]。再如，有的学者认为，应该区分牵连关系和牵连犯的概念；主张只应将牵连犯限定在方法行为与目的行为之间具有牵连关系这种情况，而原因行为和结果行为的场合，虽有牵连关系，但不宜纳入牵连犯形态范畴[12]。由此，牵连犯应是指在同一犯罪目的的支配下侵犯同一客体的多个犯罪行为。笔者认为，这一趋势是鉴于对牵连犯的处断规则与我国刑法总体上奠立于后期古典学派的客观主义立场的不和谐而提出的权宜之计。如果从牵连犯成立条件的统一性和对不同犯罪可以采取不同的刑事政策以区别对待的见地出发，没有必要刻意去限定牵连犯的处罚范围。

综合以上分析，牵连犯是指行为人为了实施某种特定犯罪，其方法行为或者结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。其构成的特征主要有：主观上，行为人对目的行为或者原因行为以直接故意为已足，而不要求行为人对所触犯的数罪都是直接故意，更不要求所触犯的数罪均为目的犯；客观上，数行为只要求事实上具有手段与目的的关系、原因与结果的关系即可，无需限定为具有“通常的”或者“类型化”的方法或结果关系。

根据牵连犯的构成特征，所牵连的数个犯罪，既区别于普通的数罪，也不是单纯的实质一罪。由此，对于牵连犯，既不能一律予以数罪并罚，也不能简单地作为一罪来处理。

(二)基于不同的犯罪本质观和刑罚观对牵连犯定罪处罚规则的不同选择

1.立于刑事古典学派的选择。刑事古典学派主张，人具有绝对的意志自由，犯罪是行为人基于其绝对意志自由所实施的危害社会的行为。犯罪作为犯罪人的行为，其本质是一种“恶”，故应该受到道义的谴责。给予犯罪人以刑罚处罚的合理性根据在于道义报应。在刑事古典学派看来，犯罪与刑罚的关系是绝对的如影随形的关系，有犯罪就应该有刑罚。无论是同种数罪，还是异种数罪，不管犯罪之间是否存在牵连关系、吸收关系等都应该并罚。

2.立于刑事实证学派的选择。刑事实证学派针对刑事古典学派理论的缺陷及其所面临的实践难题*刑事古典学派的理论有其自身的局限性，突出地表现为坚持人的绝对的意志自由观，不能很好地解释社会上累犯率不断上升的现象，也无视精神病人与正常人、未成年人与成年人的个体差异，不能实现犯罪者刑罚的个别化。，否定一般人的“绝对的自由意志”，形成了刑事人类学派、刑事社会学派等刑事新派。他们把犯罪原因，或者归结为生物因素(如天生犯罪人论)，或者归结为行为人心理上缺乏社会所要求的基本的利他情感(仁慈感和正义感)，或者归结为自然条件、社会政策等外在条件的合力促成。其共同特点在于否认意志自由理论，否定道义报应，主张社会防卫，秉持功利主义的刑罚观，提倡多元化的刑事制裁措施，将刑事责任的根据奠立于犯罪人的社会危险性之上，责任的大小取决于罪犯的社会危险性，并与之相适应。如果立于刑事实证学派，那么，对于牵连犯，当然就是作为一罪而处断。至于是否从重，还要视具体犯罪人的人格情况而定。

3.立于后期古典学派的选择。虽然刑事新派的理论有着相当的科学一面，但也有其致命的缺陷：将刑事制裁的标准奠立于行为人的社会危险性之上，这就弱化了犯罪行为决定刑事责任边界的地位，而委诸于掌权者主观所认定的“行为人的社会危险性”。但是，在对行为人的社会危险性的量定上，由于囿于时代局限和科学技术水平所不逮而难以准确地做到。其结果极易导致定罪量刑标准的主观化，并引发区别于封建社会直观而任性的新型的罪刑擅断。实践也证明，恰恰是刑事新派理论这一致命的弱点在二战期间被德意日法西斯反动势力用于践踏人权，以至于新派理论在人类历史长河中只是昙花一现。在这样的情况下，刑法理论又不得不向刑事古典学派理论回归。当然，这种回归是对旧派、新派的否定之否定，最终形成了后期古典学派。其特点是一方面主张行为人具有相对的意志自由，同时，实事求是地承认各个犯罪人之社会危险性的个体差异；在刑罚观上扬弃了刑事古典学派绝对报应与刑事实证学派单纯的功利主义刑罚观，奉行罪责刑均衡原则，在确定犯罪分子刑事责任的大小和刑罚的轻重时，作为第一位的是考虑犯罪的社会危害性(客观危害+行为人的主观恶性)，同时也要考虑具体犯罪人的社会危险性，形成以刑罚处罚为核心、保安处分为补充的多元化刑事制裁体系[13]。其实质在于摒弃盲目的报应，也不赞成不受客观准则限制的功利主义，主张刑事责任的大小以道义报应为上限来限制刑罚功利性一面：对犯罪人的刑事制裁以报应为上限，视犯罪人之社会危险性之大小做具体的调整。立足于后期古典学派，对于牵连犯的处理，最佳的答案则是主张按一重罪从重处罚(牵连犯作为一类特殊的实质数罪，既不同于单纯的一罪，也不同于典型的数罪)。

当今世界各国刑法都奉行和贯彻着后期古典学派的主张和立场。我国现行《刑法》也不例外，刑法规范坚持犯罪行为主义、坚持以行为为刑事制裁的边界；坚守实质与形式相统一的罪刑法定原则、规定明确的犯罪构成要件以供司法实践定罪之用；在刑罚、保安处分等制裁措施的配置上贯彻罪责刑相均衡的原则；在量刑原则、行刑制度等方面既坚持客观主义，又适当汲取新派的合理性主张，都是我国刑法立于后期古典学派立场的明证。

现行刑法明确将罪责刑相适应作为刑法的基本原则，同时，在具体个罪的法定刑配置、裁量确定刑罚时，都秉持着后期古典学派的立场。第一，《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这一基本原则要求在确定犯罪分子刑事责任的大小和刑罚的轻重时，首要的依据是犯罪的客观危害性和行为人的主观恶性；接下来才是行为人的社会危险性，刑事制裁及其强度同时也要求与犯罪人再犯的可能性相适应。简言之，罪责刑相适应基本原则要求，刑罚轻重的确定，既要与犯罪行为相适应，又要与罪犯的社会危险性相适应。第二，《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关规定判处。”这一规定是我国社会主义法律适用原则在刑法上的具体体现，也是罪责刑相适应原则在刑罚裁量环节的具体要求。就以犯罪事实为根据而言，这里的“犯罪事实”，是指符合刑法规定的犯罪构成要件的主观和客观事实；这里的“犯罪性质”，是指具体犯罪性质，即构成犯罪的主观和客观事实统一所体现的犯罪性质；这里的“犯罪情节”，是指犯罪构成事实以外的，说明犯罪的社会危害程度与行为人的人身危险程度的各种事实情况。这里的“犯罪的社会危害程度”，是将具体犯罪放在当时的社会背景之下所做出的综合评价。总之，对犯罪的社会危害程度的评价，既要以犯罪的事实、性质与情节为基础，也要考虑行为人的社会危险性，还要考虑国家的政治、经济，特别是社会治安形势。可见，刑法关于具体犯罪的量刑原则也很好地坚持和贯彻了后期古典主义的立场原则。

(三)基于具体犯罪不同的刑事政策对牵连犯定罪处罚规则的不同选择

刑事政策，是指国家据以同犯罪行为作斗争的政治策略。在法治社会，政策与法律之关系的普遍原理是：政策是法律的灵魂，它对法律的制定和实施有指导作用；法律是政策的藩篱，法律对政策有限定作用，政策的运用不能突破法律的界限。基本刑事政策居于宏观层面指导刑法立法，并在客观上代表着一个国家刑事法治化的水平，“决定着一个国家的刑事法治化进程以及民主化、法制化的基本走向”；具体的刑事政策则是针对某一类(种)犯罪的刑事政策，具体的刑事政策受基本刑事政策的制约，是基本刑事政策在对待具体犯罪上的进一步细化和落实。

中国的刑事法治实践选择了“宽严相济”的基本刑事政策。宽严相济刑事政策的含义是，对刑事犯罪分子有“宽”有“严”，该“宽”就“宽”，该“严”就“严”，区别对待；“宽”“严”要相互救济，反对单一的“严”，也反对单一的“宽”。“宽”和“严”这两个侧面之间是互相对立、互相依存、相辅相成的，“宽”和“严”缺一不可，不可偏废[14]。

我国“宽严相济”基本刑事政策在具体运用到不同犯罪的牵连犯形态之处断规则的设置时，如果需要严惩某类(种)犯罪，那么，刑法规范(或者司法解释)则会规定(或者解释为)对该类(种)犯罪的牵连犯形态，实行数罪并罚制度。如《刑法》关于贪污腐败犯罪、黑社会性质的犯罪、恐怖活动犯罪等牵连犯的立法例便是。如果对某一类(种)犯罪选择了宽恕的立场，那么，刑法条文(或者司法解释)则不会规定(或者不解释为)对该类(种)犯罪的牵连犯的数罪并罚制度，而是规定按一罪处理或者不作规定交司法环节由法官自由裁量。例如，刑法分则条文对于大多数犯罪的牵连犯形态，就排斥数罪并罚而规定为从一罪而处断，或者不予规定而交由司法自由裁量。

值得强调的是，鉴于社会条件的变化，犯罪的社会危害性也处于不断的变迁之中。国家对于具体犯罪的刑事政策也处于不停的调整之中，从而导致了刑法规范关于某类(种)犯罪牵连犯的定罪处罚规则的不断变动和调整。由此导致如下情形：刑法条文没有规定对牵连犯数罪并罚，后来的司法解释却解释为数罪并罚；原来的立法规定实行数罪并罚，但后来的立法修改原有规定，变为从一罪而处断。

(四)我国数罪并罚制度的不科学一定程度上掩盖了目前立法关于牵连犯定罪处罚规则的混乱现状

前已有述，我国刑法坚持了后期旧派的立场。但是，在数罪并罚制度上，我国的并罚制度却主要地贯彻了刑事新派的信念而没有严格奉行后期古典学派的立场。

根据《刑法》第六十九条规定*《刑法》第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”，在判决宣告以前一人犯数罪的数罪并罚，我国采纳了折衷原则，对不同的刑种，适用不同的并罚原则：第一，行为人所犯的数罪中，只要有被判处死刑或无期徒刑的，则采用吸收原则。即数罪中只要有一罪判处死刑或者无期徒刑的，不论其他罪判处何种主刑，都只执行一个死刑或者无期徒刑，其他罪的主刑被死刑或者无期徒刑所吸收而不再执行。第二，行为人所犯数罪的各罪所判处的刑罚均为有期徒刑，或者均为拘役刑，或者均为管制刑的，则采用限制加重原则。第三，对于行为人所犯的数罪的附加刑，则采用了并科原则。

笔者认为，该条规定对于主刑的折中原则的并罚制度极不精致，也不合理。尤其是在行为人有一罪而被判处死刑或者无期徒刑时所采用的吸收原则，从根本上背离了罪责刑均衡的刑法基本原则。因为在判决宣告以前一人犯数罪，数罪中只要有一罪判处死刑或者无期徒刑的场合，不论对其他罪所判处刑种和刑期，最终宣告刑都只有一个死刑或者无期徒刑，其他犯罪的刑罚统统被吸收而消失了。这将会导致不同的刑事案件的处罚在横向对比时的轻重悬殊而明显丧失合理性，因为对相对较轻的犯罪“定罪或者不定数罪”“并罚或者不并罚”，都变成了无所谓的事情。例如，张三只犯故意杀人罪一罪，被判处无期徒刑；李四同时犯有故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪三罪，每个犯罪都被判处无期徒刑，即使被判处三个无期徒刑，但就宣告刑而言，张三和李四的结果都是一个无期徒刑。数罪并罚制度如此粗疏，以至于对李四而言后两个犯罪定不定罪都无足轻重。这样，制度运行的结果与后期古典学派的折中主义刑罚观：以报应主义刑罚观为主兼采功利主义，严重地相背离；其进一步的影响是阻止了包括对牵连犯、吸收犯、想象竞合犯等在内的复杂的罪数形态的深入细致的研究。相反，如果对于死刑和无期徒刑不采用吸收而是采用并科(同时完善减刑、赦免、假释等制度)，那么，则会倒逼对牵连犯等这些复杂一罪的处罚规则立法的不断科学化。

五、路在何方

上述诸方面分析了牵连犯的本质与特点、犯罪本质和刑罚观、刑事政策，以及数罪并罚制度等因素对牵连犯定罪处罚规则设置的影响。鉴于在社会现实中犯罪是极其复杂的社会法律现象，而这些因素也不可能是孤立地，而往往是综合地对行为的犯罪性确定和处罚规则的选择产生影响和作用，全盘考虑这些因素，为解决对牵连犯犯罪形态的处断难题，笔者提出以下主张：

1.刑法总则可在“第二章犯罪”之下设“第五节罪数”一节，并规定：“对于牵连犯，从一重罪从重处罚。法律有特别规定的，依照规定。”以此为基本的处断规范，进一步检视和修改有关的刑法分则条文：只保留统一的数罪并罚立法例，将其他的立法例全部删除。这样无疑会推进刑法分则条文对于牵连犯处断规则的规范化和合理化。

2.在刑法分则条文对特定犯罪的牵连犯设定数罪并罚规则时，要克服随意性，审慎地采取严惩的刑事政策立场。同时，两高具体之罪的司法解释，也尽量不要将刑法没有明文规定的某一类(种)犯罪的牵连犯形态解释为适用数罪并罚制度。前文已述，一般情况下，对于牵连犯，应该采用从一重罪从重处罚，在特殊情况下，才应该数罪并罚。在刑法总则作了一般性规定之后，作为例外的数罪并罚的牵连犯形态，就不应是常态的、普遍的。所以，刑法分则的立法，要审慎规定对某一类犯罪的牵连犯的数罪并罚。至于两高针对某一犯罪的司法解释，严格意义上，在分则条文没有明确规定的情况下将某一类犯罪的牵连犯形态的处断规则解释为实行数罪并罚制度，实有违反罪刑法定原则之嫌，也与“刑法是保障犯罪人人权的大宪章”的地位相左。

3.相应地，需要修改我国现行刑法规定的数罪并罚制度。应该严格秉承后期刑事古典学派的立场，不但在对具体犯罪的法定刑配置、量刑、行刑时，坚持以报应刑罚兼采功利主义的刑罚观，同时，在数罪并罚场合，也应始终如一地坚持并合主义的刑罚观。建议对《刑法》第六十九条做如下修改：(1)在限制加重的操作上进一步细化，真正做到加重幅度的量化，明确按一定比例、幅度加重“本刑”。(2)在有判处死刑或者无期徒刑的场合规定：即使采用吸收原则，但同时至少要加之以一定的严厉惩罚措施。例如，对于宣告死缓或者无期徒刑的罪犯，立法将给予严格的减刑限制(或者假释限制)等制裁。这些修改无疑可以促使数罪并罚制度的精致化和合理化。

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OnPerfectionofConvictionandPunishmentLegislationofImplicatedOffenders

NiuZhongzhiQinLichao

(CollegeofHumanitiesandLawShandongUniversityofScienceandTechnology，QingdaoShandong266590)

Criminal law does not provide for the criminal conviction and punishment rules,but some sub-provisions of criminal law provide the implicated criminals of the different conviction and punishment rules.From the macroscopic point of view,there are a number of factors that determine the choice of the conviction and punishment rules of the implicated offender:the criminal law should be the general provisions of the criminal code:the implicated offender should be punished severely from a felony.In the criminal law on the specific crime implicated in punishment,we should carefully select the policy stance to the severe punish.

implicated crime; the nature of crime and penalty view; combined punishment for several crimes; accordance with the felony for heavier punishment

2017-06-17

牛忠志，男，山东科技大学文法学院教授，法学博士，硕士研究生导师；北京师范大学刑事法律科学研究院博士后，研究方向：刑法学、科技法学。秦立超，男，山东科技大学2015级法学硕士，研究方向：刑法学。

2015年教育部人文社会科学研究项目“犯罪本质的法益说修正及其实证研究”(项目编号：15YJA820020)“北京市中国特色社会主义理论体系研究中心项目和北京市社会科学基金项目(项目编号：16FXAL003)”的部分研究成果。

D924.11

A

2095-3275(2017)06-0025-09

责任编辑：王瑞