生产、销售有毒、有害食品罪司法认定的现状、疑问与检讨

马 乐

(沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034)

生产、销售有毒、有害食品罪司法认定的现状、疑问与检讨

马 乐

(沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳110034)

通过对近年司法机关所发布的司法解释、规范性文件以及指导性案例的分析可以发现，司法实践中生产、销售有毒、有害食品罪的认定正日趋规范化。司法机关对诸多学理主张作出了积极回应，同时也在某些争议性问题上表明了立场，既不乏亮点，也存在较大的完善空间。司法机关对该罪构成要件要素的解读与抽象危险犯的基本法理存在冲突，对生产、销售有毒有害食品罪的司法认定有主观化、形式化倾向，导致过分扩张刑法处罚范围，威胁到刑法的自由保障机能。

食品安全；有毒、有害；非食品原料；抽象危险

为了更有效地应对日益严峻的食品安全形势，近年，司法机关出台了一系列针对食品安全犯罪的司法解释、规范性文件及指导性案例以规范食品安全犯罪的认定标准,解答司法实践中的疑惑,严密法网，从而保障对威胁食品安全行为的刑事规制力度。在《刑法修正案(八)》施行后，我国《刑法》中直接涉及食品安全的罪名包括三个：生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪和食品监管渎职罪。有学者将前两个罪名标签为“食品安全犯罪的本罪”[1]。相较于生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售有毒、有害食品罪入罪门槛低、法定刑重，正由于此，该罪名愈发成为司法机关所青睐的打击食品犯罪的利器。在本文看来，就生产、销售有毒、有害食品罪的司法认定而言，司法机关在新近发布的司法解释、规范性文件及指导性案例中所表达的立场、观点和方法中，既有可圈可点之处，亦有值得质疑、商榷之处。本文无意于在立法层面对生产、销售有毒、有害食品罪的完善提出建议，仅拟对司法机关对生产、销售有毒、有害食品罪的理解和适用进行评析，希望能促进该罪名司法认定的完善。

一、司法实践与学理主张的同和异

为加强食品安全的保护，《刑法修正案(八)》对食品安全犯罪的罪状和法定刑做了较大修改，但鉴于食品安全事件频发，许多学者主张食品安全犯罪的现有规定仍有较大的完善空间并提出了诸多具体建议。这些建议基本集中在立法层面，但其中某些主张及其所秉持的价值立场已然渗透在司法认定之中。在近几年出台的司法解释等规范性文件中，司法机关对以下几点学理主张作出了回应：

(一)罪名的体系定位问题

我国《刑法》将生产、销售有毒、有害食品罪规定在破坏社会主义经济秩序罪中，这似乎表明立法者将此罪所保护的法益(或主要法益)理解为食品经营管理秩序。许多学者认为该罪在立法层面上的体系定位存在根本性缺陷，并指出此罪所意图保护的法益理应是公众的饮食安全。不可否认，不同于一般意义上的生产、销售伪劣产品的行为，生产、销售有毒、有害食品的行为直接威胁国民的生命、健康权益，这也正是司法机关和普通民众如此关注此类行为的真正原因所在。诚然，我们也无需否认该罪名的适用对于食品经营管理秩序的维护是不可或缺的，但食品经营管理秩序的维护仍无非是为保障公众饮食安全这一根本目的服务的。概括起来，此罪在当前刑法分则体系中定位的不合理性体现在以下几个方面：

1.难以解释抽象危险犯规定的正当性。相对于单纯的经济秩序而言，涉及生命、健康权益的公共安全无疑是更为重要的法益。有学者指出：“在其他经济犯罪基本没有抽象的危险犯规定的情况下，硬将抽象的危险犯规定在食品安全犯罪当中，则将造成刑法分则体系的不协调。”[2]换言之，抽象危险犯的设置理应限于对公共安全具有较高程度危险的行为类型，为保护与公共安全无涉的经济秩序而设置抽象危险犯有过度延伸刑法触角之嫌，难言妥当。因此，除非对生产、销售有毒、有害食品罪的体系定位作出调整，即将其规定在危害公共安全犯罪中，否则难以解释其作为抽象危险犯的正当性。

2.难以解释该罪的法定刑设置。根据《刑法》第一百四十四条之规定，生产、销售有毒、有害食品罪的最低刑即为5年以下有期徒刑(并处罚金)，最高刑甚至包括死刑。在所有生产、销售伪劣商品罪乃至所有破坏社会主义市场经济秩序罪中，只有生产、销售有毒、有害食品罪和生产、销售假药罪保留了死刑的规定，即使与危害公共安全罪、侵犯公民人身权利、民主权利罪相比，其法定刑的严苛程度也毫不逊色。在此背景下，若不将此罪所保护的法益(或主要法益)解读为重大的公共安全法益(食品安全)，是难以证成如此苛刻的法定刑设置的。

3.削弱罪名的法益保护功能。对具体罪名构成要件的解读依赖于对该罪名所指向的法益性质的理解。如后文将论及的，对生产、销售有毒、有害食品罪构成要件的解读必须服务于该罪名法益保护功能的实现。无论在学理上，还是司法实践中，相较于经济性犯罪，人们常常倾向于对危害公共安全犯罪的构成要件采取扩张式解读，适当放宽犯罪圈的划定，以便充分保证刑法法益保护功能的发挥。鉴于此，将该罪定位为破坏社会主义市场经济秩序罪，“既不利于提高民众对食品安全犯罪危害性的认识，也不利于有效遏制日益严重的食品安全犯罪的高发态势”[3]。

关于生产、销售有毒、有害食品罪的体系“错位”问题，最根本的解决途径自然是将此罪重置在危害公共安全罪一章中，而且这种立法层面上的调整并不会遭遇技术上的特殊难题。然而，在立法尚未作出修改时，法律适用者仍然可以对该罪的定位形成新的共识，从而避免该罪的司法认定出现偏差。于2013年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)对上述学理诉求作出了积极回应，《解释》开宗明义地提到：“为依法惩治危害食品安全犯罪，保障人民群众身体健康、生命安全，根据刑法有关规定，对办理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下”。可见，最高司法机关通过司法解释，将食品安全犯罪的立法目的和司法适用的宗旨明确定位为“保障人民群众身体健康、生命安全”，更新、统一了司法机关内部对该罪性质的理解，为生产、销售有毒、有害食品罪的司法认定提供了原则性的指引。这在相当程度上抵消了该罪名在立法层面上的“错位”所蕴含的消极影响，应被视作该《解释》的亮点之一。

然而，必须指出的是，《解释》仍受到体系“错位”的掣肘，残留着从“破坏经济秩序”的角度解读该罪构成要件的惯性。例如，《解释》第六条和第七条仍以涉案金额作为认定该罪中“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的重要标准，这无疑会导致该罪的司法认定偏离“保障人民群众身体健康、生命安全”的视角。在本文看来，这两个条文实属《解释》的败笔之处。原因在于：生产、销售有毒、有害食品的法益侵害性的高低根本上取决于生产、销售的方式、受众以及食品的种类、有毒、有害性的强弱等因素，而生产、销售金额的高低虽可作为参考因素之一，但它与行为对公众生命、健康的危害程度并无必然关联。以数额作为一般化的认定标准虽具有操作上的便利性，但此种过分形式化的规定一方面有可能放纵犯罪、削弱此罪的法益保护功能，另一方面也有可能导致量刑畸重，有悖罪刑均衡。例如，生产、销售的有毒有害食品价格低廉，但所含有毒、有害物质毒性相对较高且受众广泛，即便总体销售金额较小或难以计算，也理应认定为“严重情节”，适用升格的法定刑，如此方能有效打击此类食品安全犯罪。又如，根据《解释》第七条规定，“生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额50万元以上，或者具有本解释第四条规定的情形之一的，应当认定为刑法第一百四十四条规定的‘致人死亡或者有其他特别严重情节’”，然而，如果行为人生产、销售的有毒、有害食品毒性较低，受众范围很小，即便其生产、销售数额巨大，也只能说明该行为对“经济秩序”的冲击较大，但绝不能因此而认定其生产、销售行为给公共安全制造了较高的风险，将此类行为与“致人死亡或者重度残疾”“造成3人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍”等情形等同视之，适用如此之重的法定刑显然有违正义。简言之，在生产、销售有毒、有害食品罪的司法认定中，以对“经济秩序”的危害替代对“公众生命、健康”的危害作为违法性轻重的判断标准必然导致不当结论，应得到纠正。

(二)行为样态的不全面性问题

如前所述，生产、销售有毒、有害食品罪涉及核心法益(公众的生命、健康安全)。鉴于此，有学者主张刑法不应将此罪的行为样态局限于“生产”和“销售”，应对实行行为方式作出更全面的规定，方能对如此重大的法益提供更周延的保护。具体而言，针对此罪行为样态的不全面性，有两种主张：

第一种主张认为：“现行刑法也没有对有关食品安全犯罪的预备行为进行定罪处罚。在当前的法律体系下，对于为生产不符合食品安全标准的食品、有毒有害食品而购入大量问题原料的行为，或为销售不符合食品卫生标准的食品、有毒有害食品而大量采购此类食品的行为，一般只能作行政处罚，而不作为犯罪处理”[4]。因此，有必要对该罪的预备行为进行刑事干预。

第二种主张考虑到当今食品生产、销售中的细化分工，认为有必要对有可能涉及食品安全的所有环节进行刑法规制，在该罪的罪状中增加行为样态，从而扩大处罚范围。如有学者建议将“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的物品对食品进行加工、包装、运输、贮藏，从而使食品带有毒害性的行为”均纳入本罪的规定之中[5]。

关于第一种主张，《解释》或其他规范性文件并未作出回应，但在本文看来，对某些生产、销售有毒、有害食品预备行为进行刑事干预完全可以经由司法机关裁量权的合理运用得到实现。不同于某些国家刑法的特别规定模式(如日本)，我国《刑法》总则对犯罪未遂、犯罪预备的可罚性作出的是一般性的规定，单从条文的规定来看，似乎所有故意犯罪的未遂和预备均有适用刑罚的空间。然而，如所周知，实践中，司法机关对多数犯罪的未遂形态采取的是不罚态度，而对犯罪预备的追诉更是极为罕见的。我国刑法也越来越多地采用在立法层面将预备行为实行化的方式实现对预备犯的刑法规制，即对某些严重威胁国家、社会法益的犯罪的预备行为单独规定罪名，如准备实施恐怖活动罪等。这种立法模式一定程度上“佐证”了预备犯的处罚以特殊规定为限的观念。在本文看来，虽然《刑法》中没有针对生产、销售有毒、有害食品的预备行为规定单独罪名，但这实际上并不妨碍司法机关直接援引总则中的预备犯条款。如果说这里存在适用上的障碍，也是司法机关长期以来的惯性思维所致，并非源于立法层面上的缺陷。鉴于食品安全犯罪涉及法益重大，司法机关完全应当积极地运用裁量权，拣选出相对严重的预备行为，依照现有罪名并结合总则中的预备犯条款定罪处罚。

关于第二种主张，《解释》有所回应。《解释》第九条第一款规定：“在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。”考虑到现代食品生产的分工细化，环节繁多，加工、销售、运输、贮存均可被评价为广义上的生产、销售行为的一个环节，而在加工、销售、运输、贮存过程掺入有毒、有害物质的行为理应被评价为“生产”行为，从形式上看，这并未超出文义可能具有的内涵，不会超出国民的预测可能。从实质上看，对此类行为也具有刑罚适用的正当性，该解释并未僭越罪刑法定原则，应当予以肯定。然而，有观点认为《解释》虽对“生产”采取了扩张解释，一定程度上扩大了生产、销售有毒、有害食品罪的处罚范围，但仍不周全，理由在于：根据《解释》的上述规定，“包装者、运输者及贮存者等实施的单纯包装行为、运输行为及贮存行为等进而使食品具有毒害性的则仍然无法运用刑法处罚”[6]。据此，上述论者主张修正本罪的罪状，增添行为样态。对此，本文持不同看法。其一，如前所述，将包装行为、运输行为即贮存行为解释为“生产”并不存在解释论上的困难；其二，如下文将提及的，通过对“掺入”的内涵采取较宽松的解读，除典型的“添加”外的其他“使产品具有毒害性”的行为，同样可以被认定为“掺入”；其三，当行为人明知其包装行为、运输行为及贮存行为会使食品具有毒性而仍将该食品转移给生产者或销售者进行生产、销售的，完全符合生产、销售有毒、有害食品罪间接正犯的构造。总之，上述主张无需通过修改立法，只要借助恰当的解释方法和合理运用教义学原理即能实现。

(三)主观罪过的认定问题

在风险社会的背景下，理应特别重视加强食品生产领域的参与者的规范意识，要求其承担更严格的注意义务。鉴于此，有观点认为有必要拓宽食品安全犯罪的罪过形式。虽然鲜有学者主张完全照搬英美刑法中的严格责任认定食品安全犯罪，但许多学者不约而同地主张在食品安全犯罪中增设过失犯条款，并配置相对较低的法定刑。毋庸置疑，立法者若依此建议作出立法修正，既可为食品安全提供更周延的刑法保护，也可以保证罪刑相适应，实现法益保护与人权保障之间的平衡。然而，在刑法明确将此罪规定为故意犯罪的前提下，是否能通过司法认定中某些变通方法降低对主观罪过的要求呢？事实上，对于许多条文中“明知”要素的故意犯罪的认定，司法机关通常会采取一种迂回的策略来弱化故意要素的严格认定，甚至暗中将过失心态划入处罚范围内。有学者统计，自1992年以来，有九个司法解释将“明知”解读为“知道或应当知道”，这已成为司法实践中的惯例[7]。例如，2001年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“医疗机构或者个人、知道或者应当知道是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料而购买、使用，对人体健康造成严重危害的，以销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。”司法机关通过将“明知”的内涵扩展为包括“应当知道”，实际上降低了对“明知”的证明标准，这一做法背后的动因不难理解，即许多情况下对故意的证明并非易事，如果坚持“明知”的本来含义，则难免会放纵某些犯罪，少数学者对此也表示赞同[8]。然而，这种解读难免会使犯罪故意的认定流于形式，混淆故意与过失的界限，从而导致实践中将某些本属过失的行为认定为故意犯，适用故意犯的法定刑，刑罚适用的不公平性是显而易见的。反观生产、销售有毒、有害食品罪故意的认定，如果考虑到本罪的法定刑较高(最高可达到死刑)，则上述将“应当知道”纳入“明知”的做法绝不可取。或许正是出于这种考虑，《解释》并未规定类似的条款*2012年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》仍残留着“应当知道”的表述，《通知》第二条第五项规定：“知道或应当知道他人实施以上第(一)(二)(三)款犯罪行为，而为其掏捞、加工、贩运‘地沟油’，或者提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供技术、生产、经营场所、运输、仓储、保管等便利条件的，依照本条第(一)(二)(三)款犯罪的共犯论处。”相比之下，《解释》完全否弃了“应当知道”的表述，《解释》第十四条规定：“明知他人生产、销售不符合食品安全标准的食品，有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售不符合安全标准的食品罪或者生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：(一)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；(二)提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的；(三)提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的；(四)提供广告等宣传的。”。

司法实践中，食品安全犯罪多发于“小作坊”“家庭作坊”，一方面，许多食品生产者、销售者缺乏专业知识，其对所添加的“原料”的有毒性、有害性常常缺乏明确认知；另一方面，许多对所添加原料的有毒性、有害性有明确认知的生产者、销售者也常以“不知情”为借口寻求脱罪。如何在坚守罪刑法定原则的同时，保证对食品安全犯罪的打击力度，的确是考验司法机关实践智慧的难题。在2012年公布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》(以下简称《通知》)中，最高司法机关在坚持罪过划分基本原理的前提下，为生产、销售有毒、有害食品罪中“明知”的认定提供了客观的、具体的、可操作的一般方法。《通知》第二条第二项规定：“认定是否‘明知’，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。”在此处，司法机关以从客观事实推定故意的方法取代了以“应当知道”代替“明知”的惯例，对其他罪名的司法认定亦有借鉴意义，理应得到肯定。然而，应当指出的是，该《通知》仍为司法认定中模糊该罪主观罪过的做法留下了些许空间。如《通知》第二条第四项规定：“虽无法查明‘食用油’是否系利用‘地沟油’生产、加工，但犯罪嫌疑人、被告人明知该‘食用油’来源可疑而予以销售的，应分别情形处理：经鉴定，检出有毒、有害成分的，依照刑法第一百四十四条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。”不难发现，在“明知”的认定上，这一项规定与前述第二项规定存在方法论上的根本冲突。明知“来源可疑”并不足以认定故意的成立，明知“来源可疑”既包括对“是否有毒、有害”存在疑问，也包括单纯对“来源渠道”存在疑问，而且“可疑”的程度也有高低之分。此外，即便行为人认识到“来源可疑”而销售，其主观心态也有“放任”和“轻信可以避免”之分。《通知》罔顾“来源可疑”在程度、内容、心态等方面的实质差异，径直推定行为人一概具备该罪的“明知”，仍残存着模糊故意与过失界限的风险，并不可取。

二、司法机关在争议性问题上的“决断”与“暧昧”

关于生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件解释，无论在学理上，还是在司法实践中，均存在较多争议。在某些争议问题中，司法机关通过规范性文件、指导案例的方式直接或间接地表达了其立场，在另一些争议问题上，司法机关却又态度暧昧、莫衷一是。

(一)司法机关对“掺入”要素的解读

根据生产、销售有毒、有害食品罪的罪状表述，该罪的实行行为表现为两种样态：其一是在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其二是销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。关于“掺入”这一构成要件要素的解读，最重要的争议性问题在于：“掺入”是否以存在两种类型的物质为前提？对这一问题的回答决定了直接将有毒、有害的非食品原料当作食品出售的行为是否可按本罪追究刑事责任。对此，有学者坚持认为“‘掺’应当是一种物质放入另一种物质之中的行为，以存在两种以上物质为前提，仅有一种物质是无论如何不可能进行‘掺’的”[9]。相反观点则认为，“掺入”并不限于两种物质相掺的典型情况，同样包括将有毒、有害的非食品原料直接当作食品出售的行为[10]。诚然，从文义上看，“掺入”显然指两物或多物的“掺杂”“融合”，后一观点有类推之嫌。然而，从实质的侧面看，相较于在食品中“掺入”有毒、有害的非食品原料的行为，直接将有毒、有害的非食品原料作为食品销售的，无论其法益侵害性还是有责性，都明显更高。根据“举轻以明重”之法理，理应通过当然解释将其按此罪定罪处罚，同时后一种解读也不会超出国民的预测可能。因此，可以说后一种解释与罪刑法定原则之间的龃龉只是表面的。在此问题上，司法机关曾明确表达了其立场。在2001年最高人民法院发布的第91号指导性案例中，司法机关是按销售有害食品罪对以工业猪油冒充食用猪油进行销售的行为定罪处罚的*参见“林烈群、何华平等销售有害食品案”，《刑事审判参考》2001年第4辑。该案中，被告人林烈群多次将其以每吨1400港币价格从香港进口的工业用猪油冒充食用猪油，以每吨7600元批发给食油经销商何华平，再由何华平销售给其他人。。在此案中，生产、销售有毒、有害食品罪中“掺入”这一要素的司法认定已被虚化、被搁置了。然而，值得注意的是，上述指导性案例在司法实践中的影响极为有限，在该指导性案例发布后，仍有判例将以工业猪油当作食用猪油出售认定为非法经营罪的*参见马某非法经营案，(2014)安居刑初字第85号。被告人马某未办理生产、销售食用动物油脂的相关证照，在其经营的猪油炼制房内利用猪脚油、猪脚边等原材料生产工业用猪油，在明知遂宁市鹏香油厂是从事食用猪油生产企业的情况下，仍将自己生产的工业猪油作为精炼食用猪油的原料销售给该厂。。与此类似，近年，对于以工业用盐冒充食用盐进行销售的，各地司法机关也大多按非法经营罪或生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚*参见周某生产、销售不符合安全标准的食品罪一审刑事判决书，(2016)冀0128刑初19号；付某某非法经营案，(2013)汝刑初字第106号。这两个案例中，被告人均将工业用盐冒充食用盐进行销售。。由此可见，在司法认定中，对于将有毒、有害的非食品原料作为食品直接销售的行为应如何定性，司法机关尚未形成普遍共识。

(二)司法机关对“非食品原料”的解读

生产、销售有毒、有害食品罪的成立以“掺入”有毒、有害的“非食品原料”为要件，在学理讨论和司法实践中，对于“非食品原料”内涵存在不同解读。其中，最具争议性的问题在于：食品添加剂是否属于“非食品原料”？司法实践中，有大量的食品安全犯罪表现为向食品中违规添加食品添加剂，而许多种类的食品添加剂若超标使用会给食用者的生命、健康带来巨大风险，由上述争议性问题引申出来的问题便是：对此类行为是否有以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚的空间？

以向食品中违规添加亚硝酸盐为例，从笔者所了解的各地法院的判例来看，对于此类行为，生产、销售不符合安全标准的食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪的适用呈“分庭抗礼”之势。各地司法机关之所以在罪名选择上摇摆不定，其原因可归于对“非食品原料”的不同解读。如有学者主张：“食品添加剂本身并不具备食品原料可充饥、有营养的基本功效，而只是出于延长保质期、改善食品的感官性状以及保持或改善营养价值等‘技术需要’才添加于食品原料之中的，理当归属于非食品原料之列。”[11]依此解读，向食品中违规添加食品添加剂从而使食品具有有毒、有害性的，理应按生产、销售有毒、有害食品罪追究刑责。相反观点则提出：“亚硝酸盐作为在行政法规上允许在肉制品和卤制熟食制品的合法食品添加剂，应属食物原料，而绝非‘非食品原料’。”[12]按此观点，“超量使用亚硝酸盐足以造成食物中毒事故的案件中，应以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪论处”[13]。

2014年最高人民检察院将“胡林贵等人生产、销售有毒、有害食品，行贿案”作为指导性案例印发给下级检察机关，在此案中，被告人胡林贵等人违规使用亚硝酸钠、工业用盐等调料生产腊肠、腊肉，司法机关正是以生产、销售有毒、有害食品罪对行为进行追诉并处罚的*类似的判例可参见刘某某生产、销售有毒、有害食品案，(2016)浙0212刑初1393号。该案中，被告人在明知亚硝酸钠不能在熟食生产过程中添加的情况下，仍在腌制猪蹄、鸭翅、鸭腿等食品的过程中非法添加亚硝酸钠，并销售给顾客食用。熊某生产、销售有毒、有害食品罪案，(2016)鄂0583刑初111号。该案中，被告人熊某贪图便宜，以80元一袋的价格购得50公斤工业盐一袋，后将该工业盐用于加工制作卤牛肚等卤菜，并摆放在其经营的熟食店内销售。。然而，指导性案例虽具权威性，但其对司法机关的指导力或约束力显然难以与司法解释的规范性同日而语，这一点也被各地司法机关的实际做法所印证。在此指导案例出台后，仍有诸多判例对此类行为以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。以杨丽生产、销售不符合安全标准的食品案为例，被告人杨丽开设公司进行肉制品加工、销售，在生产、加工熟食过程中，违规超标添加亚硝酸盐。此案中，司法机关之所以未将被告行为定性为生产、销售有毒、有害食品，最核心的理由即在于亚硝酸盐作为食品添加剂并不属于禁止添加的“非食品原料”*“杨丽生产、销售不符合安全标准的食品案——对在食品中过量添加食品添加剂危害性的认定”,http://www.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=157896，2016年12月14日访问。该案中，被告人杨丽在宁陵县王老庄棉厂内生产加工熏肠、肘花，日生产量约300斤，杨丽在生产、加工熏肠、肘花过程中，添加了亚硝酸盐，经商丘市疾病预防控制中心检测，其生产的熏肠中的亚硝酸盐含量为31mg/kg，肘花中的亚硝酸盐含量为85mg/kg，均超过食品安全添加标准。类似的判例可参见张某甲生产、销售不符合安全标准的食品案，(2016)豫1628刑初187号；林某某生产、销售不符合安全标准的食品案，(2016)浙0602刑初1142号。。简言之，在此类案件中，许多司法机关是以有毒、有害物质是否属于被允许使用的食品添加剂为标准区分两罪的。这种认定标准忽视了生产、销售有毒、有害食品罪认定的关键在于“有毒、有害”。当某些食品添加剂的使用严重超标，以至于严重威胁食用者生命、健康时，仅以添加物属于食品添加剂为由否定该罪的适用，过于教条，难言妥当。执拗于对添加物是否被禁用的关注必然不当限缩生产、销售有毒、有害食品的适用范围，削弱该罪的法益保护功能，也难以实现罪刑均衡。例如，根据国家食品药品监管局、卫生部2012年第10号公告，禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂——亚硝酸盐。然而，该公告并未禁止食品生产者和加工者使用亚硝酸盐。依据上述标准，如果餐饮单位在销售的食品中掺入亚硝酸盐，则有认定为生产、销售有毒、有害食品罪的空间，而如果是食品生产者在食品中掺入亚硝酸盐，无论多寡，均只能认定为较轻的生产、销售不符合安全标准的食品罪，其中的不合理性显而易见。鉴于此，本文认为，对“非食品原料”采取扩张解读是合理的，最高司法机关在前述指导性案例中所持立场是值得肯定的。

三、司法实践对刑法教义的偏离

生产、销售有毒、有害食品罪系典型的抽象危险犯，在本文看来，司法机关在该罪的认定中存在对抽象危险犯性质和构造的误解，偏离了刑法教义学的基本原理，不当扩大了该罪的处罚范围。

抽象危险犯是伴随“风险社会”“风险刑法”等概念而得到重视的。当代社会越来越强调刑法的风险控制的工具性价值，在涉及食品安全、环境安全等重大法益的生活领域，由于其有利于强化国民的规范意识、减轻司法机关的证明负担[14]，抽象危险犯日益成为立法者所特别重视的立法模式。与此同时，由于抽象危险犯将法益侵害的内涵从实害与具体的危险扩展到抽象的危险，暗含着对危害性原则的突破，有侵蚀刑法自由保障机能的风险，因此，刑法教义学对“抽象危险”这一概念始终保持着警惕态度。关于“抽象危险犯”的理论探讨基本围绕着三个议题：(1)抽象危险犯的内涵与正当性依据；(2)抽象危险犯与具体危险犯、行为犯、形式犯的概念界分；(3)抽象危险犯的认定是否应允许反证。这三个议题常常缠绕在一起，各学说在三个问题上的态度和主张相互牵制、互相印证。例如，对抽象危险犯内涵的解读通常是依附于抽象危险犯与具体危险犯的界分而展开的。同时，学者们对第三个问题的回答也取决于他们在前两个问题上的态度。

根据通行的见解，“抽象的危险性犯罪，是指一种典型的危险的举止行为被作为犯罪而处于刑罚之下，不需要在具体案件中出现一种危险的结果”[15]。换言之，抽象危险犯的成立不以行为本身的危险性在特定场合中的具体化、现实化为前提。例如，生产有毒、有害食品的，即使尚未将该食品销售出去，或者已将食品销售给经销商，但经销商经营不善，未能将食品销售出去便倒闭，随后将该食品倾倒的情形中，从严格意义上讲，该生产、销售行为并未对任何消费者的生命、健康造成紧迫的、现实的危险，但这并不影响该罪的成立。

笔者认为，抽象危险犯的设置至少应满足以下三个条件：(1)行为危险程度高，这通常取决于两个变量：一是危险得以现实化的概率高(如行为具有常发性、实害结果发生概率高等)；二是行为的危险一旦现实化所造成的实害结果性质严重。(2)行为类型化程度高，即“抽象危险犯中的危险，是基于一般社会生活经验而设定的类型性的危险”[16]。换言之，抽象危险犯所规定的行为样态必须具有较高程度的类型化特征，便于识别，如此方能防止司法认定的恣意性。(3)刑事政策的妥当性，即刑法对高度危险的行为类型的规制能够在自由保障与法益保护两个价值目标间达成较好的平衡。例如，醉酒驾驶行为本身即具有高度危险性且类型化程度较高，与此同时，禁止醉酒时驾驶机动车并不会给国民的日常生活增添不当负担、过分限制自主空间。与此相对照，若危险驾驶罪的条款禁止的是“一切在严重欠缺肢体控制能力的状态下驾驶机动车的行为”(可能包括醉驾、毒驾、疲劳驾驶、带病驾驶等行为)，则该抽象危险犯的设置就是不妥当的。原因在于：一方面该条款未对危险性高低程度不同的驾驶行为进行筛选；另一方面该条款所规定的行为的类型化程度很低，容易导致司法认定的恣意，滋生心情刑法，从而导致刑罚权过度侵入国民生活的自由空间。

在笔者看来，生产、销售有毒、有害食品罪的设置是符合上述三个条件的，具有正当性。应当强调的是，使得该罪所规定的行为具有高度危险性、高度类型化特征的核心要素在于“有毒、有害”，对这一构成要件要素的解读必须遵循抽象危险犯的基本法理。在抽象危险犯的认定中，危险的有无虽无需具体判断(甚至不允许反证)，但危险判断程序的简化仍要以行为符合抽象危险犯所规定的行为类型为前提，因此仍有必要对行为要件的内涵进行相当程度的具体化。例如，如能认定行为人非法持有枪支即可推定抽象危险的存在，但仍需对行为人所持有的物品是否属于“枪支”进行认定。在当前的司法认定中，人们对生产、销售有毒、有害食品罪的行为要素的理解存在两种不当倾向：

(一)“有毒、有害”认定的主观化倾向

如前所述，抽象危险犯是针对具有高度危险性的类型化行为设置的，这里的“危险”理应是客观的、真实的危险，因此，对生产、销售有毒、有害食品罪中的“有毒、有害”也理应采取客观的判断。然而，在学理上，有少数学者主张应考量一般人的不安感来认定危险的存在[17]。依此主张，如果某种行为偏离合理的行动准则、严重冲击国民的安全感，即可肯定该行为的危险性。也有学者提出在对“有毒、有害”进行认定时，应结合主客观标准，按照这种标准，“如果鉴定结论证实无毒害，也未必一定不构成本罪”[18]。实践中，司法机关同样表现出对“危险”的主观化解读倾向。以《通知》为例，司法机关将所有生产、销售“地沟油”的行为均按生产、销售有毒、有害食品罪定性。换言之，“地沟油”被无例外地认定为“有毒、有害”，这也是司法实践中被普遍采用的认定模式。然而，众所周知，“地沟油”的种类繁多，其中只有部分“地沟油”含有较强的致癌物质等有毒、有害成分，还有部分“地沟油”只是含有少量、低度的有毒、有害成分，甚至有经过“精炼”的“地沟油”在成分、性状上与正常食用油几乎无异，这也正是至今我们尚未确立鉴别地沟油的权威标准的原因[19]。《通知》对所有类型的地沟油采取的“一视同仁”态度明显具有政策导向、民意导向的特征：一方面这种认定模式减轻了司法机关的证明负担，另一方面又能够积极回应国民对“地沟油”普遍持有的厌恶感、不安感。《通知》的规定实际上是以“‘地沟油’与否”的判断替代了“有毒、有害与否”的判断，以国民的不安感的有无决定抽象危险的有无，即以主观的、感受性的“危险”替代客观的、科学的危险。这一立场显然与现代刑法的基石性原则——法益侵害原则相抵牾，缺乏妥当性。因此，在“地沟油”案件的司法认定中，理应将处罚对象限定在客观上含有严重危害人体健康的“有毒、有害”的“地沟油”的生产和销售行为，如果无科学证据表明“地沟油”含有“有毒、有害”物质，不能仅因生活经验层面上的厌恶感、不安感为由对生产、销售行为以此罪定罪处罚。简言之，在“有毒、有害”的司法认定中，理应以客观的科学鉴定为依据，对“毒性”作出质与量的判断，结合刑法的法益保护目的和谦抑性特点，将无客观毒性或毒性极小不足以造成健康损害的有毒物质排除在外。

(二)“有毒、有害”认定标准的形式化

《解释》第二十条规定：“下列物质应当认定为‘有毒、有害的非食品原料’：(一)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；(二)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；(三)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；(四)其他危害人体健康的物质。”不可否认，即使在食品科学研究领域，也缺乏对有毒、有害的统一的、明确的定义，鉴定机构对某些根据生活经验具有有毒、有害性的食品也可能缺乏标准化的鉴定方法，《解释》为了消除司法机关在“有毒、有害”认定上可能出现的“犹豫不决”，避免“同案不同判”的司法“乱象”，明确提出以是否被“禁”这一形式化的标准作为判断“有毒、有害”的重要(甚至唯一)标准。各地司法机关也大多采纳了这一标准。例如，2012年发布的《浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律若干问题的会议纪要》第二条规定：“在生产、销售的食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质，或者销售明知掺有国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的食品的，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。对于有确实、充分的证据证实行为人在食品中掺入国家行业主管机关明令禁止使用的非食用物质的，对涉案食品不需由鉴定机构出具鉴定意见。”事实上，早在2002年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条即采取了类似的认定标准：“使用盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者含有该类药品的饲料养殖供人食用的动物，或者销售明知是使用该类药品或者含有该类药品的饲料养殖的供人食用的动物的，依照刑法第一百四十四条的规定，以生产、销售有毒、有害食品罪追究刑事责任。”根据此标准，“有毒、有害”的认定无需考虑“禁用”物质的使用方法、剂量等要素。

简言之，依照上述形式化的标准，只要行为人在食品中掺入禁止使用的非食用物质，无论多少、种类如何，均可认定为“有毒、有害”。诚然，这种形式化的标准固然便于操作，有利于贯彻严厉打击食品安全犯罪的刑事政策，但也暗含着将生产、销售有毒、有害食品罪理解为形式犯的风险*依据日本刑法学的通说，实害犯、具体危险犯和抽象危险犯均以广义上的法益侵害结果(包括实害与危险)之存在为前提，因此都属于实质犯。形式犯则是连抽象危险都不需要的犯罪，例如食品卫生法中所规定的贮藏、陈列不卫生食品罪。参见[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第137页。。如前所述，抽象危险犯的认定中，司法机关无需结合具体情境，对是否出现了现实的、紧迫的危险进行判断，但这并不意味着不需要对行为是否属于高度危险的行为类型进行判断。事实上，国家在各种法律、法规、规章中明确禁止使用的非食用物质种类繁多，现实中，同样是使用“禁用”物质，食品的有毒性、有害性完全可能因使用的禁用物质种类、多少的不同而存在质的差异。司法机关对“有毒、有害”采用过分形式化、政策化的认定标准，省略科学的鉴定环节，有架空危害性原则、偏离客观主义刑法立场的风险，如不加以纠正和完善，生产、销售有毒、有害食品罪的误用、滥用是难以避免的。在主流话语始终强调“打击犯罪”的现实背景下，司法机关更应警惕这种风险。如有学者指出的：“法定犯的认定如果完全依托于行政标准，将更容易导致中国司法传统中受到青睐的运动式司法，这对现代法治的建设毫无益处。”[20]

四、结语

近年，关于生产、销售有毒、有害食品罪的司法认定与学理研究之间建立起了一种良性的互动，司法机关对诸多合理的学术主张进行了积极的回应，但不可否认，司法机关在个别问题上仍缺乏明确的立场表达，尤其值得注意的是，通过对“有毒、有害”这一要素的认定作主观化、形式化的处理，生产、销售有毒、有害食品罪的司法认定表现出一种势不可挡的扩张和重罚趋势，这种处罚态度虽能充分发挥刑法法益保护功能，但难免会对人权保障的理念有所冲击，理应对此趋势作出深切反思。如有学者指出的：“从我国目前的食品安全问题看，刑事立法基本上符合社会现状，通过重罚来预防食品领域犯罪并不能从根本上解决问题。目前大量食品安全问题的出现与有关行政监管部门的行政不作为以及社会管理失范有密切联系。”[21]如何充分利用非刑罚措施，合理分配司法资源，建立刑法与其他部门法之间的良性互动，构建起全方位、多角度的食品监管法律体系，是我们在当下需要特别关注的问题。

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ReflectionsOnPatternsofJudicialDeterminationsontheCrimeofProducingandSellingPoisonousandHarmfulFood

MaLe

(SchoolofLaw,ShenyangNormalUniversity,ShenyangLiaoning110034)

The analysis of the recent judicial interpretations,normative documents and guiding cases indicates that the application of the article concerning the crime of producing and selling poisonous and harmful food has been standardized.The judicial authorities have responded positively to a variety of academic suggestions.Meanwhile the authorities have expressed their stands on some controversial issues,which include both reasonable and inappropriate opinions.Some of the judicial interpretations conflict with the basic rationales of abstract dangerous crime,with the risks of subjectivism and formalism in the judicial determination of the crime of producing and selling poisonous and harmful food which result in the unreasonable expansion of punitive power and threaten the freedom-guarding goals of criminal law.

food safety; poisonous and harmful; non-food raw materials; abstract endangerment

2017-07-12

马乐，男，沈阳师范大学法学院副教授，法学博士，研究方向：刑法学。

D924.33

A

2095-3275(2017)06-0046-10

责任编辑：王瑞