被害人意识状态对财产交付型行为的定罪与量刑影响研究——基于行为人在财产交付时真实心理状态的考察

张 训

(淮北师范大学 政法学院，安徽 淮北235000)

被害人意识状态对财产交付型行为的定罪与量刑影响研究
——基于行为人在财产交付时真实心理状态的考察

张 训

(淮北师范大学 政法学院，安徽 淮北235000)

在被害人教义学中，被害人可处于无意识和有意识两种状态，而后者又可进一步分为虚假和真实两种意识表达方式。界分交付型财产犯罪类型的关键因素并非被害人的交付行为，而是附着在被害人交付行为之上的被害人意识表达状态。对于区分财产类犯罪的实际效用而言，被害人无意识状态将有助于区分盗窃、侵占、诈骗和抢劫等几种犯罪行为。被害人意识表达究竟是形式还是虚假的判断，有助于进一步解析被害人有意识状态与交付型财产犯罪类型之间的关联性。此外，还需要考察与被害人意识表达状态紧密结合的辅助性因素，即被害人交付财物时的意识状态与行为人侵财犯意产生时间的关联度。

被害人意识；交付型财产犯罪；意识表达；辅助性因素

一、相关问题的梳理与界定

被害人学的复兴很大程度上旨在凸显被害人在刑事诉讼中的地位，或者在犯罪学意义上强调犯罪者和被害人之间的互动关系，以便认定犯罪事件的事实状态，查找犯罪原因。当然，在刑法学意义上，“被害人因素会对一个人的行为是否构成犯罪，构成何种犯罪，以及是否应承担刑事责任，应当承担多大的刑事责任产生影响”[1]。

的确，被害人虽是犯罪事件的牺牲者，但也是参与者，因而被害人理应成为刑法理论考察的对象。循此路径，刑法学界逐步形成被害人教义学理论分支，人们主要讨论被害人承诺、被害人过错、被害人自甘风险及判断其对犯罪的阻却或者对罪责的加减影响。就目前研究进展而言，被害人过错理论更多地讨论被害人在犯罪事件中的事实状态，而被害人承诺或者被害人自甘风险理论则注意到被害人的意识状态问题。研究总的认为，被害人过错会对犯罪者产生量刑的影响，而被害人承诺则会在可能的情形下对犯罪构成产生影响。被害人过错形式多样，虽然其中一部分表现为被害人的心理状态，如被害人对形势的误解和误判等，但多体现为被害人的错误行为，而被害人承诺则更多体现被害人主观意愿，同时伴随被害人的意识表达。

虽然，我国司法实践中很少肯定被害人意识表达阻却犯罪成立的功效，但至少在学术上，被害人意识表达对犯罪成立与否之功效却能够成为一种理论预期。不仅如此，被害人教义学不应笼统地谈论被害人因素，而需要突出表明被害人意识理论在这一学说中的核心地位。而且，对被害人意识理论的深入探讨将有助于界定与划分某些实践中容易混淆的罪名。

本文将以诈骗、侵占、抢劫、盗窃、敲诈勒索等涉及财物交付的财产犯罪为例加以说明。并为此需要解决几个前提问题：一是辨析被害人认识与被害人意识之间的关联；二是讨论被害人意识表达和被害人意志自由之间的关系问题，并以此对被害人意识进行界定；三是分析交付型财产犯罪有何特殊性并需要借助于被害人意识类型进行划分的问题。

(一)被害人意识并非被害人认识

被害人承诺和被害人自甘风险理论基本构造是：行为人实施某种带有社会危害性的行为——被害人认识到这一危害行为不利于自身——被害人基于各种原因自愿承受这一不利行为。可见，被害人教义学将被害人认识到风险存在作为其理论预设的前提。不过，被害人意识理论不能仅为印证被害人承诺和被害人自甘风险理论的预期性，而应该独立出来，成为被害人教义学的一个重要分支。为此，首先需要明确的是，被害人意识并非被害人认识。在现代汉语的语境中，认识也不等同于意识，认识是人的头脑对客观世界的反映，意识是感觉、思维等各种心理过程的总和[2]。这一释义也体现在哲学范畴里，即，认识与意识不能混为一谈。认识是人脑对外部客观世界的反映，意识则是反映后形成的概念，需要人们进行判断、经过推理、得出结论，是一个综合性心理过程[3]。

所以，认识只是意识的一部分或者一个阶段。在被害人教义学语境中，被害人认识是被害人意识的起点。也就是说，没有被害人对危害行为的认识作为起点，即便在后续犯罪事件的进展中，被害人形成意识表达并且因此推进了犯罪进程，也不必然视被害人行为乃基于错误意识而作出的举动。在涉及财物交付的侵财犯罪类型中，如果没有意识到财物损失的危险，哪怕被害人表现出一种积极的意识表达，并且被犯罪者加以利用从而完成犯罪，也不能就此认定被害人的行动是基于犯罪者的诱发自愿而为，只能将其理解为被害人在毫无认识的前提下而作出的“僵尸行动”。之所以称其为“僵尸行动”，是因为被行为人利用的行动里没有依附被害人交付或者处置财物的意识表达。所以，考察被害人财物损失的认识情况以断定犯罪性质究竟属于盗窃还是诈骗时，不能笼统地认为被害人的认识就是意识的全部，而需要考察被害人意识表达的具体形式和阶段。正是基于这一要义，实践中司法机关对某类网络钓鱼案件如此判定：被告人虚构可供交易财物骗取被害人信任，使其主动支付货款的行为构成诈骗罪；被告人诱骗被害人点击标注小额款项的付款链接，而乘机通过预先植入的计算机程序非法占有被害人网银账户内巨额存款的行为构成盗窃罪[4]。

(二)意识表达与意志自由

被害人承诺或者被害人危险接受理论强调被害人自由意志状态下的意愿表达是阻却犯罪或减免罪责的因素。在运用被害人教义学分析诈骗罪时，人们也强调被害人在意志自由状态下陷入错误认识是诈骗罪逻辑构造的重要部分。

一般情形下也的确如此。例如，犯罪者制造或者利用某一情境而致被害人意志受到钳制，从而被迫作出处分财物或者作出其他利益牺牲的意识表达。这种情形下，如果构成侵犯财产犯罪，可能属于抢劫、敲诈勒索或者侵占，而诱使被害人陷入错误认识之后进行处分财产的行为则构成诈骗。由此，强调被害人自由意志状态下进行意识表达才是真实有效的观点并无不当。

问题是，不少人在论述或者评析上述理论时，会在考察被害人意识时过分强调被害人是否完全处在意志自由状态下，从而使得被害人教义学的实践支撑演变成了被害人的意志自由而非被害人的意识表达，即其只过问当时情境下，被害人意志是否自由，反而忽略了被害人意识表达的内容及实质。

而且，意志自由并非划分财产犯罪类型的主要因素。例如对于一般情形下的盗窃犯罪构成而言，被害人处不处于意志自由状态就变得无足轻重了，因为，盗窃者往往采用秘密手段巧妙地避开了可能完全处于意志自由状态下的被害人，设法在被害人无法察觉的状态下转移了财物，因此被害人的意志自由这时候就成了摆设。

可见，在无需考虑被害人意识表达的侵犯财产罪中，如一般情形下的盗窃，更无需考察被害人意志是否自由；在需要考察被害人意识表达真实与否及其具体内容以便区分侵财犯罪类型时，被害人意志是否自由也只是一种辅助性判断因素。

借助于被害人意识表达和意志自由之间关系的阐述，顺及对被害人意识进行初步界定与分类，以便下文进一步解析被害人意识表达类型与交付型财产犯罪类型间的关联问题。当然，在一定层面上，人类的意识表达是一种生理系统，表达方式可以通过口舌，也可以通过肢体，有时需要借助于人工智能机，如英国科学家霍金利用眼睛操作计算机进行研究活动[5]。哪怕植物人也有其一定的意识表达方式。不过，在被害人教义学视阈下，强调的是被害人的意识表达能力和其有效性。正如幼童和精神病人并非没有生理上的意识表达，只是其欠缺相关处置权的有效的表达能力。

结合上述，笔者认为，被害人意识是指被害人对于他人实施的不利于自身的危害行为的感官反映，并在此基础上所进行的思考、推理、判断的心理过程。人类意识是一种有机系统，根据不同标准可以作出不同划分。结合人类意识的发展规律、真实状态及其可能对他人危害性行为所产生的阻断或者助推的功效，被害人可处于无意识和有意识两种状态，而后者又可进一步分为虚假和真实两种意识表达方式。

(三)交付型财产犯罪的界定

犯罪从来都不是犯罪者个人的事情。在很多犯罪事件中，需要犯罪者和被害人之间的互动，被害人有时成了犯罪者的“帮手”。涉及财物交付的侵财犯罪尤为如是。

绝大多数侵犯财产犯罪都涉及财物之转移，如贪污、挪用、盗窃、侵占、诈骗、抢劫、敲诈勒索等。其中，财物转移又分为行为人独自转移和行为人、被害人双方互动交接两种形式。后一种形式中被害人的互动行为往往表现为财物交付行为。凡是含有被害人向行为人交付财物的财产犯罪，笔者谓之为交付型财产犯罪。有人认为，交付型财产犯罪仅包括诈骗罪和敲诈勒索罪两种类型[6]。笔者认为，除此之外，抢劫、侵占以及特殊情形下的盗窃等罪也可划入交付型财产犯罪。

劫取他人财物本就意味着会伴随有被害人的财产交付行为，所以，抢劫属于交付型财产犯罪自不待言。侵占他人托管之物或者占有他人遗忘物拒不交还，也意味着他人不得不放弃财物所有权主张，同时也就意味着财物的交付，以此而言，侵占罪亦可划入交付型财产犯罪。在特定情形下，盗窃也可以成为交付型财产犯罪。一般情况下，盖由犯罪者单方完成的转移他人财产的行为，如盗窃者采取为被害人所不知的手段秘密转移其财物，不需要被害人的交付行为予以配合，亦不涉及被害人意识因素。不过，在特定情形下，比如涉及财产性利益或者为取得财物需先期获得密码等，即便如盗窃，也需要被害人的互动，体现被害人一定的意识表达，如利用无意识表达能力者交付财物的盗窃行为。因而，笔者认为，此种含有被害人交付行为的盗窃罪亦可视为交付型财产犯罪。

不过，有人在对财产犯罪进一步分类的过程中，将盗窃罪、抢劫罪认定为夺取罪，将诈骗罪认定为交付罪，并以此认为有无被害人的交付行为是区分盗窃罪和诈骗罪的关键[7]。对此，笔者并不完全赞同，不仅如上述所言，特定情形下的盗窃可含有被害人的交付行为，而且，即使是抢劫，也往往伴随着被害人交付财物的行为。只不过，更值得注意和区分的是，在抢劫事件中被害人的交付行为和诈骗事件中被害人的交付行为所涵摄的被害人意识状态和内容有所不同。所以，笔者认为，界分诈骗和抢劫之财产犯罪类型的关键因素并非被害人的交付行为，而是附着在被害人交付行为之上的被害人意识表达状态。

即使如普通情形下的盗窃犯罪，虽然没有被害人的交付行为参与其中，也可能没有明确的被害人意识表达，不过，被害人意识却仍以一种无意识状态处于其中。在被害人教义学之下，被害人之无意识状态也是一种真实自然的意识状态，并且是被害人感知犯罪事件的意识征兆和发展的初期阶段。随着犯罪事件的发展和演化，被害人意识随时可能觉醒。为此，不能忽视被害人无意识状态在划分财产犯罪类型时所起的作用。

二、被害人无意识状态与交付型财产犯罪的关联性

从心理学角度来看，人之无意识意味着其对外界没有感应，也没有思维、推理、判断的心理过程。不过，正如上述，被害人的无意识并非表明被害人没有任何意识征兆和意识活动，只是在被害人教义学中，被害人对危害行为的来临并无明确的认知，因而无法形成准确或者明晰的意识表达，这个阶段谓之为被害人处于无意识状态。例如，将要年满14周岁的少女并非一定不能认识到正在进行的性侵害之危害性，即便更为年幼的女孩也并非对性侵害的危险性一无所知。但基于保护幼女身心健康的特殊考虑，在我国刑法规范里，未满14周岁的幼女或精神病患者被推定为无意识表达能力的被害人，即，其在任何情形下，都被视为没有意识能力因而没有性承诺能力的被害人。

在一定程度上，可以说是被害人的无意识为犯罪者顺利实施犯罪行为创造了有利条件，所以才有人认为，“很多无认识的状况本身就折射出某种错误认识，对于受骗者陷入某种错误认识的讨论，不需要考虑其有一个积极的反应，只需要存在符合常理的同步认识就够了”[8]。当然，对此笔者不敢苟同，正如我们不认同幼女的无知能够成为阻断、减轻强奸罪责的因素一样，在诈骗、抢劫等涉及财产转移的犯罪事件中，被害人的无意识本身不是过错，也不宜将其认定为引发犯罪顺利进展的诱因。正如有人指出，被害人的错误必须以与真相矛盾的积极的想象为前提，因此，对事实想象的欠缺，即没有认识(不知)并非错误[9]。

况且，上述论者所言的被害人无认识的状况亦非本文所言的被害人教义学视角下的被害人无意识状态。因此，若想让被害人无意识状态真正成为判断财产犯罪类型有价值乃至关键的因素，还需要对其进一步界定与提炼。

实践中，在犯罪事件发生和进行过程中，被害人可能处于自然和非自然两种状态下的无意识,这主要是依据被害人无意识状态形成与行为人之间有无关联来划分的。对于侵犯财产犯罪而言，被害人处于非自然状态下的无意识是常规状态，盖由犯罪事件行为人所致，即行为人施加的外力致使被害人的意识出现中断或终止情况。例如，行为人用迷药或打击头部等方式使被害人陷入晕厥甚至死亡，以便顺利劫取财物。

被害人自然状态下的无意识形成与犯罪事件行为人无关，主要有以下几种情形：一是被害人的无意识状态由其自身原因造成。例如被害人因为年幼无知或存在精神障碍而对外界缺乏意识能力；或者其因处于熟睡、醉酒状态而暂时失去意识能力。此种情形谓之为被害人纯粹的无意识状态。二是其他外力造成被害人处于无意识状态。其中可能是无利害关系的第三人导致。例如，被害人因为车祸或者第三人殴打导致昏迷而失去意识能力，犯罪事件行为人顺手牵羊拿走被害人随身财物。也可能是自然事件或者其他意外事件造成被害人处于无意识状态。与被害人处于纯粹的无意识状态相较，后一种自然无意识状态乃他人或者自然事件等外力导致，因而可谓之为拟制的被害人自然无意识状态。

不论哪种原因导致被害人处于无意识状态，这些无意识状态只要被行为人利用，成为犯罪进程中的被害人因素，其就成为划定财产犯罪类型的关键因素。对于区分财产类犯罪的实际效用而言，被害人无意识状态将有助于区分盗窃、侵占、诈骗和抢劫等几种，本处以此为例加以说明。

在犯罪事件中，当被害人处于纯粹的自然状态下的无意识时，行为人只可能构成盗窃罪。哪怕一些案件可能涉及比较特殊的被害人，如年幼无知或者精神障碍而缺失意识表达能力者。即便此类被害人交付财物的行为是基于行为人的骗术，也不宜将其认定为诈骗行为。此时针对被害人的无意识而转移其财产的行为宜认定为盗窃行为。所以，这里顺及表明一下，笔者赞同“盗窃行为并不限于秘密窃取”[10]的理论观点。而且，不仅仅存在事实上的公开盗窃行为，还可能存在伴随有被害人交付财物行为的盗窃行为。例如，行为人趁具有严重智力缺陷者甲家中无其他人，用糖果换取其家中贵重玉璧的行为，宜认定为盗窃罪。

如果被害人处于非自然状态或者拟制自然状态下的无意识，情况则稍显复杂，需要区分处理。此时，关键是看被害人无意识状态形成与行为人之间的关联度。如果行为人并未有意对被害人施加外力，只是利用第三者或者不可抗力等外在因素致使被害人陷入无意识状态而获取其随身携带财物的行为，宜认定为盗窃行为。

至于被害人无意识状态系行为人有意施加的外力所致，若要认定此行为性质,仍需要进一步界定行为人施加外力时所暗含的侵财故意等主观要素与被害人处于无意识状态之间的时间关联度。特别在行为人施加外力致使被害人死亡情形下对行为性质的认定上，刑法学界围绕死者占有问题展开纷争。有人认为，此时应当将死者的随身财物认定为遗忘物，因而行为人针对被害人的事后侵财行为应认定为侵占[11]。有人则认为，这一情形下，将行为人侵财行为认定为侵占否定了死者本身对财物的占有，不是很妥当，死者生前的占有受到了侵害，所以在夺取财物的行为和杀害行为在时间、场所非常接近的情况下，行为人应当成立盗窃罪[12]。就此情形还有认定为抢劫罪等其他观点，在此不再一一列明。在笔者看来，以死者占有为依据进行划分自然具有重大的学术价值，但能否另辟蹊径，以此时被害人无意识状态出现时间早晚来划定行为性质，以避免理论纷争呢？笔者认为，此种情形下，行为人产生侵财故意是在被害人处于无意识状态之前还是之后会左右行为性质，因而，行为人侵财故意出现在被害人出现无意识状态之前即为抢劫，之后即为盗窃。至于为何不将后一种情形认定为侵占，按照笔者的一贯主张，在被害人教义学之下，无论是拒不退还托管财物还是拒不交出遗忘物，被害人皆非处于无意识状态之下，而在被害人死去之后，行为人利用并且成为左右其拿取财物动作的恰恰是被害人处于无意识状态。由此，笔者主张，被害人即便死去，也宜将死者意识状态拟制为被害人无意识状态。这样做既符合实际(被害人已经死亡，的确无意识)，也符合被害人教义学的旨趣，有利于解决上述纷争。如此，当被害人处于无意识状态，即可将行为定性为盗窃而非侵占。当被害人无意识状态出现在行为侵财故意之前即为抢劫，之后即为盗窃。

当然，有人可能认为，行为人施加外力致被害人处于无意识状态，之后的侵财行为究竟属于抢劫还是盗窃，应当依据行为人的主观意志和故意内容来判断。于此，笔者不予否认。不过，在被害人教义学视阈中，行为人故意内容若要成为行为性质判断依据仍然需要以被害人无意识状态为中心才可以发挥功效，即当行为人侵财之故意产生于被害人处于无意识状态之前，宜将其行为定性为抢劫，若行为人侵财之犯意产生于被害人无意识状态出现之后，宜将其行为定性为盗窃。

与之类似，这里还有必要讨论机器的意识状态问题。按理说，机器和死人都不是人，或根本就不具有或彻底失去人类意识。不过，正如上述，在划分财产犯罪类型时，它们所属或者附带的被害人无意识状态又成为有意义的关键因素。

实践中，人们对于利用ATM机故障获取货币的做法究竟是属于盗窃还是诈骗，不是没有争议，正如上述对于致人死亡之后顺手牵羊拿走死者的财物究竟是属于抢劫、盗窃还是侵占一样。以往，不少人在讨论利用ATM机故障获取现金的行为究竟属于何种性质时，过多地考虑行为人自身的因素，诸如行为人在行为方式上是否具有正当性，所用信用卡是否真实有效，特别是考虑其主观是否具有恶意，而往往忽略了被害人意识状态在其中所起到的关键作用。笔者认为，对于ATM机或电脑等人工智能机器而言，离开背后操纵的主人，它就是一个冰冷的机器。当其正常运转时，尚能够代为显示主人的意识表达；当其出现故障时，附加在其身上的主人意识就会消失，使其成为一个无意识状态的被害人。故以此而言，当智能机器能够执行主人的意识时它仍然算是灵动的人，当其出现故障或者存在难以修复的技术漏洞时，它就是一台机器。面对冰冷的机器就如同面对冰冷的尸体。所以，当人们因为其拥有的机器出现故障或者存在技术漏洞而被侵财时，也应当被拟制为无意识的被害人，此时，利用ATM机等机器故障或难以克服的技术漏洞的侵犯财产的行为宜认定为盗窃。

三、被害人有意识状态与交付型财产犯罪的关联性

在诈骗、敲诈勒索、抢劫等交付型财产犯罪中，被害人在交付财物时，多数情况下处于有意识阶段，不过，意识表达却有真假之分。这里所称的被害人有意识类似于民法理论意思表示中的意欲将内心意思公开，而真假意识表达则类似于其中的意思表示行为，即表意人将内心意思以一定的方式表现于外部。而在被害人教义学中，当被害人有意识地进行虚假表达时，即表明其处于虚假意识表达状态，反之，则表明其处于真实意识表达状态。值得注意的是，虽然意志是否自由会影响和左右人们意识表达状态，但其并非唯一因素，因而，不能当然认为，当人们意志受到制约时，其表达的意识一定是虚假的，当人们处于自愿状态下，其表达的意识一定是真实的。换言之，违背被害人意愿并非表明其意识表达一定虚假，符合被害人意愿并非表明其意识表达一定真实。事实上，哪怕在抢劫事件中，被害人也可能在向行为人交付财物时基于其他理由而进行真实的意识表达；在诈骗事件中，被害人未能识破骗局而自愿交付财物的意识表达却往往是虚假的。可见，对被害人即时的真假意识表达状态与交付型财产犯罪类型之间的关联进行解析时，不能大而化之。

此外，情况的复杂性还受到以下因素影响。其一，人类意识自身是复杂的。虽说真实意识归根到底乃是人们总体性地理解现实所生成的自我意识[13]，但这只是意识系统中的一个侧面，是人们对外在世界的吸收过程，它还包括向外在反射的过程，以便于获得其他人的感应。同时，意识不仅作为一种心理反映，还是一种生理系统，其输出有时会失真，因而，人们一时无法对人类的意识活动作出准确的判断。实际上，科学技术的引入也无法完全满足法规范的所有论证。

其二，在被害人教义学中，除了需要对意识表达状态作出真假划分之外，还需要对真、假意识表达状态逐一分类探视。至少，要对被害人意识表达状态进行实质和形式上的双重考察。例如在一般的抢劫犯罪事件中，被害人意识表达在形式上往往是真实的，但实质上却是虚假的，也不排除被害人意识表达之形式、实质都真实的情况，因而需要进行综合、规范判断，以探究其实质的意识表达状态究竟是真还是假，从而有利于对行为性质进行认定。如果当时被害人意识表达状态虽然在形式上是真实的，但实质上是虚假的，不影响抢劫罪的性质认定。如果被害人意识表达状态在形式和实质上都是真实的，就会消解行为不法性或者阻碍抢劫罪的完成。也就是说，在被害人双重真实意识表达状态下，要么不可能形成侵犯财产罪的犯罪事实，要么使得抢劫罪无法构成既遂。例如，甲被抢劫时认出劫匪乙乃熟人，知悉内情的甲非常配合地拿出财物，此时其交付财物的意识处于实质的真实状态，因而这一被害人真实意识状态要么阻却抢劫罪成立，要么使抢劫罪处于未遂状态。

其三，因为本文将盗窃、抢劫、侵占都纳入了交付型财产犯罪类型，无疑增加了这一类型犯罪划分的复杂性，加之特定情形和普通情形的甄别成为影响罪与非罪、此罪还是彼罪的判断因素，涉及其中的被害人意识表达状态类型有时又处于变动不居的阶段。

为破解错综局面，仍需要向纵深研究，于此，不仅需要撷取被害人真与假意识表达状态作为分析标本，还需要对被害人意识表达之形式还是虚假的功效进行研判，以进一步解析被害人有意识状态与交付型财产犯罪类型之间的关联性。

一般情况下，确定被害人意识表达状态属于实质上真实的意义在于其可以消解侵犯财产行为的不法性以及阻却交付型财产犯罪的最终完成。例如上述的“熟人抢劫案”。再如某起“酒托”案中，被害人欣然赴约，却通过品尝酒水等方式识破骗局，但是出于好面子，其仍然坚持“买单”。被害人付账时虽非所愿，却也处于实质上的真实意识表达状态，可因此消解“骗局”的不法性。而在一些事件中，被害人真实意识表达状态上的形式和实质的转化能够起到划分此罪与彼罪之功效。例如，甲与16岁女孩乙自愿性交，乙声称自己未满14周岁向甲索要2000元，甲明知乙不可能为幼女，但害怕带来不必要的麻烦，于是给了乙2000元。此案中，甲识破乙小伎俩的骗局而自愿交付财物的意识表达属于真实，因而阻却乙构成诈骗罪，但是甲基于不安心理而体现出的意识表达的虚假性又不妨碍乙构成敲诈勒索罪。

对被害人真、假意识表达状态的辨识与运用不仅有助于界分此罪与彼罪，甚至被害人意识表达的真与假能够决定犯罪行为的性质。例如，人们关于盗取他人宠物或者有价值纪念物等之后而骗领感谢费的行为，历来有诈骗说和盗窃说之争。争议的焦点在于是否承认对宠物等本身存在不法领得的意思。如日本判例支持对宠物的不法领得意思而认为此类行为构成盗窃，德国一般理论则否定针对宠物本身的不法领得意思，认为此类行为构成诈骗[14]。笔者认为，为了消弭这一争议，可以尝试运用被害人意识表达状态之真假辨析方法对其进行界别。在盗取宠物后骗领感谢费的犯罪事件中，倘若被害人的确不知实情，其交付财物的意识就处于虚假意识表达状态，此时应认定犯罪行为性质为诈骗；如果被害人知道宠物乃行为人所盗，但出于同情行为人或者急于领回宠物等而支付其感谢费的意识处于真实意识表达状态，此种情形下，犯罪行为宜认定为盗窃。

当然，意识的产生皆有一定的诱因，而针对不同被害人，诱发因素发挥的作用又有所不同，若使被害人即时的意识表达状态充分发挥界分交付型财产犯罪的作用，还需要将其与其他相关因素结合起来考察。例如，在“酒托”案中，虽然被害人交付财物时处于真实意识表达状态，但也不能据此判断行为性质不具有刑事违法性，因为，还要借助于“骗局”的整体性以及效力性、被害人的意识状态的变化性等进行综合判断。

综合而言，需要和被害人意识表达状态结合考察的辅助性因素主要有以下两种：

其一，被害人交付财物时的意志状态。虽然上文言及被害人意志自由并非判断侵财类犯罪的关键因素，但也必须承认它是界分交付型财产犯罪重要的辅助性因素。在被害人处于无意识状态的侵财类犯罪中，自然无需考察被害人即时的意志状态，但涉及被害人意识参与其中的侵财犯罪，被害人的意志是否自由对于行为性质认定及划分就具有积极的参考意义。此处以诈骗罪和敲诈勒索罪之区分为例加以说明。若在骗局当中被害人尚能自由判断，交付财物时意志尚处于自由状态下，当将行骗行为认定为诈骗；若被害人陷入骗局不能自拔，违背意志交付财物，当将设局行为认定为敲诈勒索。此外，被害人意志是否受到钳制还是认定抢劫罪的重要判断因素。

其二，行为人侵财犯意产生时间的关联度。大多数交付型财产犯罪事件的发生与演绎是行为人与被害人之间的互动过程。也就是说，在犯罪的进行过程中，完全可能因为双方的互动而改变犯罪的走向，从而改变行为的性质。在这其中，最容易改变罪质的是行为人犯意的变化。因此，考察行为人犯意产生的时间往往成为界分交付财产犯罪类型的重要因素。考察行为人侵财犯意产生时间与两种因素的关联度具有实践意义。一是行为人侵财犯意产生时间与被害人无意识状态产生时间的关联度。此处以抢劫与盗窃之区分为例加以说明。当行为人犯意产生早于被害人无意识状态产生之前，行为性质为抢劫；当行为人犯意产生于被害人处于无意识状态之后，则行为性质为盗窃。二是行为人侵财犯意产生时间与被害人交付财物时间的关联度。此处以侵占与诈骗之区分为例加以说明。在诈骗犯罪中，行为人侵财犯意产生于被害人交付财物之前；而在一些侵占犯罪中，行为人侵财犯意产生于被害人交付(托管)财物之后。

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ResearchontheInfluenceofConvictionandSentenceoftheActofDeliveringPropertybyVictimConsciousnessState

ZhangXun

(InstituteofPoliticalScienceandLaw,HuaibeiNormalUniversity,HuaibeiAnhui235000)

In the doctrine of victims,the victim can be in two states of unconsciousness and consciousness.The latter can be further divided into two forms of expression:false and real.The key factor to distinguish the type of property crime from delivery is not the delivery behavior of the victim,but the expression of the victim’s consciousness attached to the victim’s delivery.The unconscious state of the victims will contribute to distinguish the theft,embezzlement,fraud and robbery.Whether the victim’s conscious expression is form or false is helpful to further analyze the relationship between the victim conscious state and the type of the delivered property crime.Furthermore,we also need to investigate the auxiliary factors which are closely integrated with the victim’s consciousness and expression state,that is,the relation between the will state of the victim when he delivering the property and the time of the perpetrator’s invasion of the property.

victim consciousness; deliver type of property crime; conscious representation; auxiliary factors

2017-07-25

张训，男，淮北师范大学副教授，硕士生导师，法学博士，博士后。

本文系2017年度安徽省哲学社会科学规划一般项目“刑事错案中的被害人问题研究”(项目编号：AHSKY2017D91)的阶段性成果。

D917.9；D924.35

A

2095-3275(2017)06-0068-08

责任编辑：王瑞