论侵权法调整范围的扩张

孙建丽

(对外经济贸易大学 法学院，北京 100029)

论侵权法调整范围的扩张

孙建丽

(对外经济贸易大学 法学院，北京100029)

传统权利二分论理及其指导下的司法实务使那些备受私主体侵害的基本权利无法纳入到私法保护体系。侵权法调整范围的开放性、调整手段的多样性,都使这些包括宪法权利在内的公权利救济提供了极大的可能性，在客观上也为基本权利的救济提供了可选性与可行性。在宪法司法化不能实现的背景下，基本权利保护不力局面若想得扭转,必须另辟蹊径——纳入到侵权法调整范围，而侵权法本身又可通过“一般人格权”路径和公序良俗路径涵涉到宪法权利。

公法；私法；公权利；私权利；侵权范围

在市场经济全球化的今天，在小商品经济背景下产生的传统权利二分理论难以完全适应当今社会的发展，其固有的缺陷越发明显。相应地,该理论指导下的司法实践在人权保护方面也会存在各种问题。传统权利二分理论的内容、理论依据以及该理论指导下的司法实务现状都是值得我们关注的重点问题。

一、传统权利二分论理及其指导下的司法实务

2001年齐玉苓受教育权案终结，然而2008年最高人民法院审判委员会以“已停止适用”为由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，这就使得此案之后公民受教育权又一次陷入了司法救济的真空地带。另外，公民的选举权、言论自由等规定在宪法上的权利在司法救济中也面临着同样困境。造成这种权利困境的原因除了社会保障因素外，传统法学理论——宪法权利和民事权利二分论更是难辞其咎。事实上公、私权利之间并非泾渭分明而是存在诸多联系：

第一，从民法、宪法的历程上看，早在古罗马时期民法就已经存在了，而宪法只不过是近代资产阶级革命胜利后巩固新生政权的成果，两者产生的时间差长达1000多年。而正是在这千年之久的时间长河里，民法各种相关制度才会不断完善，民法讲求的法制、人文精神才会渐渐深入人心。以至于在宪法形成的过程中，市民社会作为民法诞生的土壤也为宪法提供了规范价值源泉、价值基础[1]，就是说二者之间具有同源性；以至于在宪法规范内容上，其不得不深深地被烙上民法的印记。如宪法上有关人权保障的内容，其大部分来自民法上的已有规定。另外，民法上有关私人主体平等、自由、责任自负的精神也被宪法所吸纳。

第二，从实证法角度来讲，宪法的位阶最高，一切与宪法相抵触的法律均为无效。但由于宪法条款基本上不具备规则三要素——假定、处理、制裁，所以宪法上所规定的权利还要借助民法等部门法中的具体规定加以落实，以此为契机，两种权利之间也便产生了千丝万缕的联系。宪法基本权利可以产生一项新的民事权利(利益)，以宪法上人格尊严与民法上人格权(利益)为例，宪法人格尊严可借助民法人格权制度得以实现，而民法上各种具体人格权的产生以及一般人格权制度的确立反过来也可促进宪法基本权利的发展，为宪法基本权利的更新提供契机、促进宪法理念的重构[2]。由此观之，我们可以认为，宪法权利与民事权利是相互关联的，二者的关联点就是人格权[3]。或者说，社会基础上的人格主义是宪法、民法共同的哲学价值观基础[4]。

第三，就宪法权利与民事权利的享有主体来看，其范围在很大程度上是相互重合的。终极意义上来讲，享有两种权利的主体都归结为有生命的自然人。因为无论是宪法还是民法所规定的群体性权利，其最终必须通过个体自然人来实现。只不过宪法上所规定的权利主体有时要受限于国籍，即满足特定国籍条件的自然人，而民法上的自然人一般不受此限。但仅就国内而言，享有此两权利的自然人主体基本上是一致的。既然两权利主体在很大程度上是一致的，那么为同一主体所享有的两权利之间总是自觉或不自觉地相互关联着，对于这种事实，我们无法否认。

但从目前司法实务来看，我国法院的受案范围确实主要集中在公民的人身权和财产权上，尤以民事案件和行政案件表现得更为明显。而对于公民人身权和财产权之外的其他宪法权利，其司法保护力度则极为薄弱甚至干脆就不加以保护。这种现象很大程度上可归咎于公私权利二分论。立法漏洞在每个国家都不可避免，作为法治起步较晚的发展中国家尤其明显。比如我国一味固守传统权利二分理论。在权利救济上，即使宪法有所不能，立法依然将某些权利置于宪法之中，宁愿这些权利处于虚置状态，也不敢越雷池一步，向民事法律寻求救助。

司法实务对其他宪法权利的救济一样置若罔闻，此乃源于我国立法上的因循守旧。如上所述，宪法虽规定了多种基本权利，但有些权利并没有相关的具体法律加以规定，或虽有规定但比较模糊。而立法又总是墨守成规怀揣“宪法的归宪法，民法的归民法”“宪法权利对抗公权机构，民事权利防御私人势力”的思想，只知道两者的区别，却从未考虑过两法域的交叉联系(如图1所示)。因此，正如案例所示，当基本权利受到私人侵犯时，法院只会借口“陈旧”立法无规定拒不受理，一推了事，然此又无须受追诉之苦。因为我国根本不像法国那样，规定“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得依拒绝审判罪追溯之”[5]。

图1 两法域之间关系图

传统权利二分论却认为，基本权利是公法上的权利，只能用来防御公权力的侵害。因此，当基本权利受到公权力侵害时，宪法为其提供了弹劾、撤销、罢免、宣告无效、拒绝使用、取缔政治组织等多种救济方式；然而当这些基本权利遭受私主体(个人、私法人团体等)的侵害时，因宪法规定私人不是以上责任形式承担的主体，我们只能借助相关部门法的规定寻求救济了。但根据传统权利二分论的要求，此部门法应属于公法且就该基本权利的救济有相关规定时才可以适用；若部门法不属于公法，虽有相关规定亦不可用。更何况部门法中就该基本权利的救济根本没有细化的规定呢？难道面对这种司法救济缺位的情形，我们只能束手无策地纵容这些基本权利被私人侵害吗？

有权利就必定有救济，没有救济的权利不是权利。因此，为解决上述问题，国内部分学者首次发难于传统权利两分论，提出了“宪法司法化”路径。即通过允许法院、受害人援引宪法基本权利的规定，将宪法权利对抗的主体范围扩至私人主体。但是根据笔者收集到的材料来看，所谓的“宪法司法化”本身也面临着重重难题：

宪法司法化面临的难题之一——概念混乱问题。宪法司法化一指宪法直接或间接作为案件裁判依据，效力能够及至私人主体；一指审查法律法规的合宪性问题，而其与私人主体毫无直接干系。如若对宪法司法化的概念不加以统一，确认其具体所指，那么宪法司法化路径之效力能否及至私人主体，将永远会是一个扑朔迷离的问题。

宪法司法化面临的难题之二——宪法条款的抽象性与非特定性问题。就抽象性而言，宪法基本权利以人的尊严和价值为核心，其所确认的必须是最重要、最根本的权利形态。但为保宪法简洁性，我们只能舍弃权利形态中非本质、个别属性，抽象出本质、共同属性，因而宪法条款难免具有高度概括性与抽象性[6]。另就宪法规范最基本构成要素之宪法概念来看，当其表现为抽象形态时，宪法规范也必然随之具有高度抽象性。

宪法司法化面临的难题之三——现行政治体制问题。若宪法司法化确指宪法能够像其他法律、法规一样，在司法过程中成为案件裁判的直接依据，那么我们还需要考虑一个现实的宪法解释权问题。因为在司法过程中，法院要根据受理的案件来甄别所适用的法律，若遇有关宪法权利问题的案件，低层级法院极有可能需要层层请示，要求最高人民法院对其所要适用的宪法条款进行适当解释。但当前我国法律有无就最高人民法院宪法解释权进行授权呢？当然没有，且最高人民法院也不能拥有此项权利。因为我国《宪法》第六十七条规定宪法解释权专属于全国人大常委会。如果将释宪权转移到最高人民法院手中，意味着最高人民法院由此取得了与国家最高权力机关平起平坐的宪法地位，更意味着我国政权组织体制的根本改变[7]。

宪法司法化面临的难题之四——经济、社会、文化权利是否可诉问题。我国《宪法》第二章也规定了公民的经济、社会和文化权利，但这些规定更像一种政治性宣言。而真正算得上对此类权利保障实施的文件则属我国当前的各种国家政策。如《经济、社会和文化权利国际公约》中的绝大部分权利，我国当前的社会政策中均有体现。以农民工子女的受教育权问题为例，国家教委和公安部于1998年3月联合正式发布了《流动儿童少年就学暂行办法》，国务院办公厅2003年1月15日印发了《关于做好农民工进城务工就业管理和服务的通知》，同年国务院办公厅转发了教育部等六部门《关于进一步做好进城务工就业农民子女义务教育工作的意见》，2006年3月28日又发布了《国务院关于解决农民工问题的若干意见》[8]。无论“意见”“通知”还是“办法”，均是社会政策的表现方式。社会政策显然不具有可诉性，至于经济、社会和文化权利可诉性问题就更可见一斑了。

二、侵权法调整范围扩张的可行性

宪法权利和民事权利两分,因宪法的司法无能性,致使部分宪法权利不能受到周全保护。笔者认为,虽然两权利之间存有差别,但是终极意义上来讲,其都为人本身所享有的权利,过分做质的区分并没有多大意义。再者,侵权法为部分宪法权利提供救济,无论是从实务领域还是从理论领域来看都是可行的。所以,部分基本权利与其成为宪法的弃儿,不如划归民法成为侵权法保护的宠儿。

(一)侵权法对基本权利保护的实务之探

王禹先生曾经对中国司法实务领域所谓的“宪法”案例进行过统计，从1987年到2002年共计33件。同时，童之伟教授为了确保这些案件的真实性，在其力所能及的范围内亦做过比对，确信这些案件与原文无异。而张红博士则认为，按照《宪法》在案件中的作用，即作为两造主张权利的依据、判决说理的论证依据、直接判决的依据，宪法诉讼案件有40多件[9]。借用以上学者收集到的相关宪法案件(暂以40为基数)，笔者试图对其进行量化分析，以此说明在我国司法实务领域，侵权法完全可以对绝大多数宪法案件所涉基本权利提供救济。

人格权言论自由劳动权平等权宪法原则退休与物质保障财产权通信自由选举权受教育权其他数量(件)97444331212权重(%)22.517.51010107.57.52.552.55

图2侵害基本权利案件类型

图3 基本权利侵害比例饼形图

民事诉讼机制行政诉讼机制刑事诉讼机制数量(件)3361权重(%)82.5152.5

图4救济机制分类图

以上图表表明，对基本权利的救济，绝大多数情况下是通过民事诉讼机制加以解决的。我们可以从理论上做一个假定，即当基本权利受到侵害时，按照传统理论此时应当提起宪法诉讼，但我国根本上不存在宪法诉讼，我们姑且类推适用与之最相近的救济机制——行政诉讼。然而，事实上图表中的数据表明，司法实务中适用行政诉讼机制的案件占比也不过15%，我们的设想与现实相差甚远，看来设想还是要服从现实。所以，将绝大部分基本权利案件视作民事案件，运用民事诉讼机制加以解决才是正解之道。

(二)侵权法调整范围的开放性

《侵权责任法》调整范围开放性的具体表现：第一，《侵权责任法》第二条所使用的“民事权益”一词本身就是一个不确定或曰不周延的概念，其是对社会某些法律关系的高度抽象与概括，包容性强，适用对象广。社会发展日新月异，新的民事权益更是如雨后春笋，而侵权法的调整范围也必将涵盖这些新民事权益。另外，《侵权责任法》在归责原则的界定上，也采用了“民事权益”一词。如第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。这就意味着侵权责任法的调整范围将涵盖大量的民事权益。

第二，《侵权责任法》第二条第二款使用“等人身、财产权益”的表述方法，也能够说明该条款所涵盖的权益范围具有十足的开放性特征。经济的发展、科技的进步不仅仅为人类带来了坚实的物质基础，与之相伴的还有各种风险，如高速公路、高铁、动车等高风险事物的不断出现，人们在享受高速带来的愉悦时，其所承受的风险相比原生态出行高出几十倍、甚至上百倍，这都需要侵权法为其提供适当且充分的救济。因此，侵权法要随着时代的变化而不断做出新的调整，以使新型案件的受害人能够获得及时救济。

再者，根据《侵权责任法》第二条第二款“等人身、财产权益”中的“等”字及“权益”一词，可以判断出该条款是一个兜底性的条款(西方学者将其形象、生动地称为“Blanket Clauses”)。从整体来看，《侵权责任法》第二条规定，其不仅详细地规定了受保护的18种权利，同时又使用兜底性条款的方式，尽其可能为未上升到权利高度的一些民事权益提供保护。这就使得侵权法能够随时代的发展而发展，以满足不同阶段对私权不同的保护要求。如，当前我国侵权法并没有“一般人格权”的相关规定，实践中一些新的人格、财产利益又层出不穷，像个人信息权、宁居权、拒绝垃圾广告权、性自主权、Q币和百度币(都是电子虚拟货币)所有权等等需要保护但又未上升为权利的人格、财产利益，都需要侵权法为其提供保护，而这些权益要想获得救济只能通过纳入到第二条第二款“等人身、财产权益”的涵盖范围中，以此才能获得侵权法的保护。

第三，在《侵权责任法》第二条的基础上，该法第六条第一款和第六十九条又分别作出了规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”“从事高度危险作业造成他人损害的，应当承担侵权责任”。前者奠定了过错侵权救济的基础，后者则奠定了严格责任侵权救济的基础，同时二者又保持了侵权法开放性的风格。备受侵权法保护的利益范围在侵权法上得以扩张，如此一来，侵权法不仅具有权利保护功能，还同时具有权利创造或权利生成功能，即即通过某些利益的保护使之将来上升为一种权利的功能[10]。

一般来讲，侵权责任法是保护权利的法，而非创造权利的法，但是在法律适用过程中，不能排除其创设权利的可能性。当一些权益未上升到权利的高度但又需要侵权法予以救济时，侵权法就应该发挥其创造性功能，对这些新的权益进行确认并予以保护，然后再通过其他民事法律对其加以正式确认，进而将其上升为规范的民事权利。

通过以上分析，我们总结出侵权责任法有着很大的开放性空间。笔者疑问的是，我们可否将侵权责任法的开放性辐射到宪法领域呢？也就是说将宪法上某些保护不周的、又和民事权利联系密切且不易区分的基本权利，如表达自由、选举权、受教育权等纳入到侵权责任法的调整范围中来呢？

笔者认为，宪法权利固然和民事权利有所区别(如权利性质上的差异，权利内容和行使上的差异)，但二者之间又真真切切地存在着千丝万缕的联系，针对这一点谁都无法否认。宪法权利无论与民事权利有着怎样的区别，其始终都是以对抗政府、控制公权为核心的。这也是国内外很多学者对宪法权利和民事权利进行区分的核心标准。试想一下，宪法上的权利仅对抗来自公权力的侵害吗？

笔者认为国家和个人都有可能成为侵害公民宪法权利的主体，即宪法权利对抗的主体既可能是国家，也有可能是个人。深究该问题，我们发现国家和个人在公民基本权利上所负有的义务是不同的，国家的义务则以积极作为(如通过尊重、保障、实现)为公民宪法权利的实现提供一个良好的宏观大环境，并在这个大环境下，尽可能地制止私人侵害、排除妨碍，其只要对此种情形有所改善，我们就可以认为国家已经尽到了义务。而私人的义务则以消极不作为为核心，只要其消极地尊重、本分的遵守就可认为其履行了义务，不需要其积极提供资源，对现状加以改善。

既然基本权利的对抗主体可以是私人，当基本权利受到私人侵害时，我们当然有理由对其进行侵权救济。再者，宪法权利、民事权利、合法利益三者之间的界限并非泾渭分明(上文已有述及)，更非性质各异，从发生学的角度来看，宪法权利源于民事权利，且二者之间可以相互转化，而合法利益也可以作为民事权利的源头，进而上升为民事权利。由此可见，侵权法的开放性完全可以辐射到宪法领域。

(三)侵权法调整手段的多样性

我国侵权责任法中的侵权责任则形成了“以损害赔偿责任为主，以其他责任形式为辅”的局面，如我国现行《侵权责任法》第十五条规定“承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(二)排除妨碍；(三)消除危险；(四)返还财产；(五)恢复原状；(六)赔偿损失；(七)赔礼道歉；(八)消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”其实，(一)(二)(三)(四)项在大陆法系中仅作为物上请求权的责任形式，而我国侵权法规定的责任形式则涵盖了大陆法系侵权责任与物上请求权两种。

当纳入到侵权法调整范围中的基本权利受到侵害时，我们可以从《侵权责任法》第十五条所规定的责任形式中寻求一种或几种加以救济。此项规定符合我国国情，具有中国特色，因为多种救济方式并存，方便当事人选择救济方式。众所周知，我国自古以来就讲求“骨气”“面子”“尊严”，深受传统文化的影响，很多受害人要求救济时并不选择可以相对加以量化的“金钱赔偿”，而是要求加害人予以公开“赔礼道歉”“恢复名誉”，这样才可以疏解其心中的郁结之气。换句话说，“千金买不来尊严、骨气、面子”。因此，如果侵权责任仅仅只包括损害赔偿责任，这肯定不能满足我国公民诸多需求的，只有多种侵权责任形式并存，才可以在最大程度上为受害人提供周全救济。侵权责任方式的多样性为基本权利的救济提供了极大的可能性，在客观上也为基本权利的救济提供了可选性与可行性。

三、侵权法调整范围扩张的具体路径

最高人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑依据的复函》《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》不允许在裁判中引用宪法,更不承认我国宪法对第三人有直接或间接福射效力,所以从这一点上来看,“宪法司法化”道路在当前我国也是行不通的。而基本权利保护不力局面若想得扭转,必须另辟蹊径——纳入侵权法调整范围。而侵权法本身又可通过“一般人格权”路径和公序良俗路径涵涉到宪法权利。

(一)“一般人格权”路径

“一般人格权”概念是德国舶来品，其在国内受到众多学者的追捧与认同。“一般人格权”在德国又被称之为“由宪法保障的一项基本权利”[11]，有着独特的内涵。笔者需要强调的是，我国与德国有着极大的不同，就算是引用“一般人格权”概念，也要结合本土对其进行“二次加工”之后才可以使用。

我国《侵权责任法》第二条的“等人身、财产权益”的规定，其实就是人格权的一般式[12]规定。此时可能会有学者提出疑问：第二条规定的是“等人身、财产权益”，而人格权则是指和人格相关的权利或利益，将该条款解释为人格权的一般表达式，那么此处的“财产权益”该做如何解释呢？莫非将其也视为“人格权”？笔者认为，人格权往大方向讲，可以将其分为目的性人格权和手段性人格权，而此处的“等人身、财产权益”可分别划入目的性人格权和手段性人格权的范畴，作为手段性人格权的财产权(权利或利益)是为目的性人格权(权利或利益)服务的，因为，无论是法律制度还是政治社会制度，其设计的最终目的都是像《共产主义宣言》中所宣示的那样——“为了人的自由、全面、更好地发展”。基本权利进入侵权法调整范围的切入口——人格权。

从我国有关人格尊严的法律规定来看，存有矛盾或者令人稍显费解的便是最高院《关于贯彻实施〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第一百四十条的规定，及最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条规定。意见第一百四十条规定将人格尊严与名誉权混同规定，而解释又将人格尊严与人身自由这一项具体人格权同等规定，这种做法模糊了人格尊严与名誉权和人身自由的界限，因而有学者认为，《解释》与《意见》的此种做法，使人格尊严变成了一项具体人格权，降低了人格尊严作为一般人格权的地位，使其丧失了对具体人格权的统率地位和解释功能[13]。笔者认为，作为高位阶法规定的人格尊严其实本来应该由《民法通则》加以详细规定，而《民法通则》仅仅重述了宪法的规定，这是立法技术问题，实属不妥。反过来，将人格尊严和名誉权、人身自由等同规定，同时也说明了一个问题，即侵犯名誉权、人身自由的同时便也是对人格尊严的侵犯。将人格尊严和名誉权、人身自由等同规定，从侧面也说明了人格尊严和人格权之间存在着密切联系。所以，宪法学者们一般认为，《宪法》第三十八条人格尊严的规定保护的就是公民的人格权[14]，泛指公民的生命权、身体权、健康权、名誉权、荣誉权、姓名权、肖像权等人格权利。另外，民法学者也在呼吁，“人格尊严应当直接转化为‘一般人格权’”[15]。

其实《宪法》第三十八条人格尊严的规定就是人格权的规定，民法作为宪法的下位法，其制定开篇便写着“根据宪法制定本法”，假如民法上的具体人格权不是依据该条制定的，难道宪法中还有比这一条更有资格作为民法上人格权制定的依据吗？有人会说，宪法中的人权条款也可以作为民法上人格权的依据。但笔者认为，我国现行《宪法》制定于1982年，《民法通则》制定于1986年，而人权入宪则是2004年的事情，中间存有18年的时间差，所以《民法通则》中人格权规定的依据只可能是《宪法》第三十八条人格尊严条款。倒是2010年制定的、详尽列举了比《民法通则》人格权更丰富的《侵权责任法》极有可能是依据宪法人权条款的规定。不过，人权条款不仅仅可以作为人格权制定的依据，其还可以作为财产权甚至是政治权利制定的依据，将人权条款作为人格权的制定依据显然失之过宽，唯独《宪法》第三十八条人格尊严条款作为民法具体人格权的依据才是恰到好处。

由此可见，宪法权利与民事权利的牵连点就是人格权。也就是说，当基本权利在宪法上遭遇救济不力的情形时，我们可以通过人格权的途径借助侵权损害赔偿等手段请求民法救济。然而，并非所有的宪法权利均可借助人格权途径获得民法上的救济，那么符合什么条件的基本权利才可以呢？

张红博士认为，基本权利的“一般人格权”保护，必须考虑两大因素：第一，此种基本权利是否已有具体法律保护，若有则适用前提丧失，如财产权、继承权、住宅不受侵犯权等权利则不能适用。第二，此种基本权利是否具有人格利益——人格尊严、人格自由发展等内涵特质。如《宪法》四十一条规定的权利，因均为公众参与政治和程序性的基本权利，一般无法用“一般人格权”条款来调整[16]。由此观之，基本权利中的人格尊严、人身自由、选举权与被选举权、受教育权、劳动权等皆可通过民法上“一般人格权”获得侵权法的保护。

(二)公序良俗路径

公序良俗一般是指公共秩序和善良风俗。学者通常又把公共秩序解释为国家、社会的一般利益。法国的公序包括两部分，一是政治公序，二是经济公序。政治公序[17]一般是指站在优越于个人的社会立场上来看，限制契约自由对国家、社会主要组织、家族利益的侵害的公序。而经济公序对经济自由施加适当的限制以调整当事人之间的契约关系的公序，其主要表现形式就是国家介入个人之间的契约关系。此种情形下，根据国家介入的目的，又可分为指导型公序和保护型公序。善良风俗，学界一般认为系指社会的一般道德观念，即为社会、国家的存在和发展所必需的一般道德，是特定社会所遵从的起码的伦理要求。其以社会道德为着眼点，主要作用在于维护社会的的道德规范。

笔者认为，就公共秩序来讲，其内容主要涉及政治和经济领域，地域性和民族性的色彩比较淡薄，且其关系一国的存在和发展，宜采用国家统一标准，但鉴于我国民族多样性、区域发展不平衡性，各行政区域制定的经济政策可能会存有相当差异，所以，在判断公共秩序中的经济秩序内容时，应适当考虑各地的实际情况，辅以地方标准。另外，无论以何标准对良善风俗进行类型划分，都必须注意其本身的特点，无论在何地，良善风俗绝非“一日三变芙蓉花，朝为青云暮为雨”，其极有可能是历经千百年的洗礼、逐渐积淀下来的行为道德精华，具有相对的稳定性，如儒家所倡导的“仁义礼智信”与“温良恭俭让”现今都是我们应当遵行的规范。另外，“十里不同天，百里不同俗”也说明了风俗十足的地域性，况且我国是由56个民族组成的国家，民族分布呈现“大杂居小聚居”的特点，极有可能会出现“十里也不同俗”的现象，所以，在界定善良风俗标准时，也要结合地域与民族标准，必要时应以民族和地域标准为主。总之，无论采用什么样的标准界定善良风俗的内涵或外延，尤其是以人(即人的主观感受、认知、好恶等)为标准时，都不能脱离真、善、美的要求。

当然，违反公序良俗也要产生相应的法律后果。我国长达几千年的文明历史告诫我们，“礼崩乐坏”的时代必定是多事之秋。因此有学者说：“没有民法典，道德、风俗、习惯仍在，民间秩序就不会崩溃，但没有道德、风俗、习惯，即使民法典仍在，民间秩序将不复存在。”[18]就世界范围来看，违反公序良俗的法律行为的效果有绝对无效(如德国、瑞士、意大利、我国台湾地区法律均有规定，法律行为悖于公序良俗者，无效)、相对无效(如法国对于经济公序中的保护公序采相对无效说，瑞士对于暴利后果亦采相对无效说)、撤销(有些国家或地区认为，法律行为系乘他人之急迫、轻率、或无经验，使其为财产上之给付，或为给付之规定，以当时情形显失公平者，法院也可因利害关系人之申请，撤销其法律行为)[19]。就违反公序良俗所承担的民事责任来讲，笔者认为应采用无过错归责原则，因为当前我国处在社会转型时期，道德滑坡甚或沦丧的现象极为突出，有些甚至严重伤及国民感情，造成恶劣影响(如前一段时间闹得沸沸扬扬的故宫博物馆裸照拍摄事件、一些无良商家推出以裸体为盘的菜肴美食事件、车展近乎“裸”模事件等)，这些毫无道德底线的无耻行为三番五次地屡屡挑战国民道德容忍度，如若对那些为了逐利而“无所不用其极”的、严重违反公序良俗的行为不加以严厉制裁，“礼仪之邦”于我国而言真是空有其名了！

公序良俗的概念、认定标准及其违反后的法律后果都相对清晰的情况下，我们不禁要问：公序良俗路径何以成为民法与宪法相通的渠道？原因在于：宪法中规定的很多内容都是非常宏观的，其内容也并非都一一体现为具体的法律制度，其中有相当部分只能由作为既存的、不成文的公共秩序和善良风俗对人们的行为加以调整，这就需要原则性的规定加以涵摄，且作为遵守宪法的重要内容加以体现，这就是民法上所谓的公序良俗原则，其本质上是一般条款，在现代市场经济条件下，具有维护国家利益、社会公共利益及一般道德观念的职能。但因立法者在立法当时并不具有预知久远未来的特殊能力，即对违反国家利益、社会利益及社会道德的一切行为一一明确并作出禁止规定，因此，公序良俗原则才有必要设立，以填补立法禁止性规定的不足。同时，宪法也是公序良俗的基础，特别是宪法所规定的根本原则及公民基本权利义务，构成了公序良俗的基本内容。从效力上讲，公序良俗与宪法具有同等性，对任何其他法律都具有约束力，其他规定不能与之抵触[20]。我国《民法通则》第七条和第五十八条规定，虽未明文提及“公序良俗”或“公共秩序”“善良风俗”的字样，但从内涵上来看，第七条和第五十八条中的“社会公德”“社会公共利益”和公序良俗是等价的，甚至可以说此规定就是有关公序良俗的规定。

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StudyontheExpansionoftheAdjustingScopeofTortLaw

SunJianli

(LawSchoolofUniversityofInternationalBusinessandEconomics,Beijing100029)

The division of public and private law leads to the division of public and private rights.Under the traditional theory,public rights are protected by public law and the private rights are protected by private law.The problem is that even though some rights prescribed in the constitutional law,because of the limitations of law itself,or because of the lack of rights relief,when those rights are violated by natural person and can not get effective protection,it will not be in accordance with the provisions of the international convention on human rights.Can we protect these public rights prescribed in Constitutional law or other pubic laws by tort law?And what are the concrete paths?All these issues above have become the research emphasis in this paper.

public law； private law； public rights； private rights； tort law

2017-05-15

孙建丽,女，对外经济贸易大学法学院2016级博士研究生，主要研究方向为民商法、国际商法。

本文是2012年度广西高等学校重点资助科研项目“侵权责任法实施中的疑难问题研究”的阶段性研究成果(项目编号：201202ZD083)。

D923.7

A

2095-3275(2017)06-0119-09

责任编辑:李富民