不法原因给付处理规则探讨

贺光辉

(湖南人文科技学院 法学院，湖南 娄底 417000)



不法原因给付处理规则探讨

贺光辉

(湖南人文科技学院 法学院，湖南 娄底 417000)

当下，各种不法原因给付现象极为普遍，而我国现行立法对其处理规则相对简单，存在诸多缺陷。我国应结合现行法的相关规定，借鉴其他国家不法原因给付的特殊处理机制，明确不法原因给付制度的适用条件、处理方式，合理规制不法原因给付行为，进而从更高层次上实现法律的公平公正。

不法原因给付；处理规则；修正

我国学者一般将给付表述为：“债的关系上特定人之间得请求的特定行为。给付，在多数情况下表现为作为，个别场合也有不作为的形态。”[1]按照传统的债法理论，给付必须确定，合法。给付不确定的，债权债务无法实现，债的关系不成立；给付不合法，即违反法律的强行性规定或社会公序良俗而为给付，便构成不法原因给付[2]。如唆使他人犯罪而给予金钱，嫖客向卖淫者支付嫖资等。不法原因中的“给付”，其含义较一般“给付”的含义窄：一般含义的“给付”，可理解为债的标的，是以财产利益移转给他人为内容的法律行为和事实行为，如物权之设定、转移、债权之让与等；而不法原因给付中的“给付”，则仅指基于受损人的意思所实施的财产给予，此种给予的目的，在于使受领人能够终局保有所受领财产[3]。

当下，各种不法原因给付现象在我国现实生活中极为普遍，而现行立法对其处理规则相对简单，存在诸多缺陷。本文拟结合国内外的相关规定，探讨不法原因给付的处理规则，以期有益于完善我国不法原因给付制度。

一、不法原因给付处理规则的立法考察

不法原因给付制度发端于罗马法。罗马法有基于违法原因而为给付和基于不道德原因而为给付[4]之分，前者实则与今日所称的违反强行法而为给付较为接近，而后者则较接近于今日所谓的违反善良风俗而为给付。这些理论构成了罗马法中不法原因给付制度的雏形，也成为现代大陆法系国家不法原因给付制度的源头。罗马帝国法学家帕比尼安认为，在付款者与接受者都具有不道德的目的时，则对支付的金钱不享有追索的请求，并且在双方都具有相同的罪过的情况下，占有方应当优先[5]。

《法国民法典》继受了罗马法的思想，其第1108条规定，契约要有效成立，除了须满足负担债务的当事人同意、当事人具有订立契约的能力、构成义务承诺之内容的确定标的这三个条件外，还须具有“债的合法原因”这一重要条件。另外，《法国民法典》第1131条对不法原因的含义，进行了如下诠释：法律所禁止的原因、违反善良风俗或公共秩序的原因，为不法原因；对不法原因之债的效力进行了规定，即：无原因的债、基于错误原因的债或基于不法原因的债不产生任何效力[6]。德国法关于不法原因给付的规定，较集中于《德国民法典》第817条，该条规定，如果受益人因受领给付而违反法律的禁止性规定或善良风俗，则受益人负有返还义务，但给付人对此种行为同样有过错的，不得请求返还[7]302。此外，《德国民法典》第762条还对打赌或赌博的效力进行了规定：“因赌博或打赌所为的给付，不得请求返还。”[7]219

《德国民法典》有关不法原因给付制度的规定，对大陆法系的其他国家影响巨大，可以说，这些国家均不同程度地参照了《德国民法典》有关不法原因给付制度的精神内核。如《瑞士债务法》第66条有“交付的目的会产生违法或者违反善良风俗的后果，不得返还”的规定；《意大利民法典》第2035条有“给付人的给付目的如果同样构成对善良风俗的违背，不得请求返还其给付的金额”的规定；就连远在东亚的《日本民法典》也深受德国法的影响，其第708条也有“因不法原因而为给付，不得要求返还，不法原因仅存于受益人一方时，不在此限”的类似规定。

英美法虽无不法原因给付制度的规定，但英美法历来坚守“入衡平法者，须自身清白”的法谚，并在裁判中予以适用。另外，英美法中还规定了不法约定制度，认为凡是不法约定的契约均为无效契约，不产生强制执行力，移转的财产不得回复原状。英美法的这些规定与大陆法系的不法原因给付制度可谓殊途同归。只不过大陆法系的不法原因给付制度着眼于给付，而英美法系的不法约定制度则着重于不法约定，而给付与约定往往关联密切，不法原因给付通常以不法约定为前提，约定得到履行或部分履行，也就形成了相当于大陆法系的不法原因给付。

二、不法原因给付的认定标准及相关国家和地区的处理规则

(一)不法原因给付的认定标准

古罗马法早就有了不法原因给付制度的先迹，近现代国家法更多的是对不法原因给付的明确规定，对其定义至今尚不统一，要准确把握这一概念的内涵并对不法行为给付作出准确认定，须把握三个基本要素，即“给付”“原因”“不法”。

1.须有给付

构成不法原因给付，首先得满足给付要件。但不法原因中的“给付”，其含义有别于一般债法理论的“给付”。在一般债法理论中，“给付”常被理解为以财产利益移转给他人为内容的法律行为和事实行为。如动产给付、他物权的设定、债权让与等法律行为，也包括将自己的财产附合于他人财产之上等事实行为。而不法原因中的“给付”，须是“终局地向对方移转利益的行为”。如对于为履行赌债而设定的质押，虽然也移转了物的占有，但这仅属于履行主给付的担保行为，充其量属于补助给付，与终局地移转财产的不法原因给付有本质区别，给付方可请求返还所交付的质押财产。因此，不以终局性地移转财产利益于对方的给付，非不法原因给付，否则，势必会导致不法原因给付处理规则的适用范围被不当扩大，甚至造成显失公平的严重后果。

2.须有原因

现代不法原因给付制度的理论根源于法国法。法国民法将不发生任何效力之债分为三种：无原因之债、基于错误原因之债及基于不法原因之债。法国民法典尽管首次明确了契约有效成立须具备“合法原因”这一要件，但并未正面阐释何谓“合法原因”，如何界定，及其适用范畴。大陆法系其他国家的立法对这一问题同样未予解决，各国学者对该问题展开了经久不衰的争论，并最终形成了两种具代表性的理论，即客观原因理论(传统原因理论)和主观原因理论(现代原因理论)。客观原因理论主张，原因仅指当事人订立合同的目的，该目的具有客观性。通过对合同性质进行分析便不难知晓，凡合同是同一类型的，合同的目的必然相同，合同主体订立合同的直接目的即为原因，学者把这种“原因”称之为“近因”。在客观原因理论中，合同的目的与动机是有所区分的，在同质合同中，目的总是客观的，而隐藏在目的背后的动机(远因)则因人而异，具有主观性。如在赠与合同中，赠与人的直接目的是无偿地将自己的财物赠与他人，这一目的，对任何赠与人都是相同的，但目的背后的动机则各不相同，有的是为了扶贫济困，有的是为了社会公益，有的是为维持不正当的两性关系……主观原因理论则坚持原因不单单仅指客观原因理论上的“近因”，也应包括“远因”(目的背后的动机)。至于动机如何判断，日本学者进一步提出了所谓的“债务本体论”，按该理论，“动机不法”的“动机”并非泛指一切的内心起因，只有经表意人表示并成为意思表示之内容时，才有不法原因给付可论。因此，凡未经表意人表示的动机，均不能认定为给付原因不法，原因不法的实质即为经表示之动机不法[8]。

3.须原因不法

对原因的“不法”性的论断，学界观点各异，可谓莫衷一是。有人认为“不法”既包括违背公序良俗，也包括违反强行法规；有人认为“不法”仅指违背公序良俗，不包括违反强行法规；还有人主张“不法”仅包括违背善良风俗，不包括违背公共秩序及强行法规；更有人主张不法仅包括强烈违背善良风俗[9]。对“不法”性范围的这些论断，宽窄不一，差异极大。笔者认为，在我国，对不法的认定应与现行的相关立法保持一致。根据我国《民法通则》第58条及《合同法》第52条的规定，违反法律、行政法规中强制性规定的合同以及损害社会公共利益的合同无效，因此，对“不法”的理解，应作广义的解释，即这里的“不法”，既包括违反法律、行政法规的强行性规定，也包括违背公共秩序和善良风俗。

(二)相关国家和地区对不法原因给付的处理规则

不法原因给付发生后，其效力如何，怎么处理，世界各国主要有三种立法例。

一是以返还为原则，以不返还为例外，《德国民法典》采此例。按《德国民法典》第817条，只要给付的目的系以受领人因受领给付而违反法律的禁止性规定或以善良风俗的方式确定的，受益人均应返还所受领的给付。这是一般原则，例外情形有二：其一，给付人对于此种不法行为同样有过错的，则不享有返还请求权；其二，为履行所负担的债务而为给付，不得请求返还。《德国民法典》第817条的这一规定与其第134条关于法律行为的无效的规定保持了一致，即“法律行为违反法律上的禁止时无效，但法律另有规定的除外”。

二是以不返还为原则，以返还为例外，大陆法系的其他国家立法多采此例。如《瑞士债务法》《意大利民法典》《日本民法典》等均作了类似规定。《日本民法典》第708条规定，凡因不法原因而实施给付，只要不是不法原因仅存在于受益人一方的，均不得请求返还。我国台湾地区“民法典”亦有类似规定，该《法典》第180条第4款明确：因不法之原因而为给付，不得请求返还，唯当不法之原因仅于受领人一方存在时为例外。

三是没收或追缴财产。此种立法例以前苏联及前东欧的社会主义国家的民事立法为典型代表。如《苏联民法典》第473条第5款规定，凡因其他明显违反国家和社会利益的行为，损害他人而取得的财产，应当追缴为国家收入。后来的俄罗斯民法典与前苏联民法典相比较而言，虽然它为了顺应市场经济的要求而在立法精神上有所改变，但对前苏联的不法原因给付制度仍予以了保留。按该法典第169条，一切因故意违反法律秩序或道德为目的而订立的法律行为，是自始无效法律行为，只要这种法律行为双方在主观上都存在故意，在客观上双方均履行了法律行为，就应追缴双方依照该法律行为所获得的全部财产归俄罗斯联邦所有。

在这三种处理规则中，以前苏联为代表的第三种处理规则与前两种迥异，而前两种规则实则无本质区别，其精神均是：对不法原因给付，双方均为不法时，不得要求返还；仅受领方存在不法原因时，可要求返还。

英美法系没有不法原因给付制度的规定，但其对不法约定的处理与大陆法系的不法给付的处理规则大同小异。在英美司法实践中，法院原则上不承认不法约定的效力，基于不法约定而取得的财产，不得回复，尚未履行的，相对方不享有请求法院强制执行的权利。可见，尽管对不法原因给付在具体的制度设计上有些差异，但两大法系相关规定的精神内核却并无本质不同。

不法原因给付制度自产生以来饱受争议。大陆法系关于不法原因给付的处理规则，虽然在预防、惩罚不法给付行为方面有其独到之处，但亦会导致“不法即合法”的表象；而以前苏联为代表的对不法原因给付采取追缴方式的处理规则，虽然能有效避免“不法即合法”的外观，却有较强的公权干预私权的色彩，严重违背了现代社会普遍遵循的私法自治的基本理念。

三、我国立法对不法原因给付处理规则的相关规定及修正建议

(一)我国对不法原因给付处理的相关规定

我国民事立法一直未有大陆法系上的“原因”概念，自然也就没有“不法原因”及“不法原因给付”的概念及相关制度。但现实生活中，各种不法原因给付现象却时有发生，与之相关的处理规则主要见于《民法通则》《合同法》关于无效民事行为及无效合同的规定中，如《民法通则》的第58条、第61条和《合同法》的第52条、第58条、第59条等。严格说来，不法原因给付有别于无效民事行为或无效合同。通常情况下，多数不法原因给付是以无效民事行为或无效合同为基础的，如果作为给付义务的行为尚未完成，则仅仅存在一个无效民事行为，此时便谈不上不法原因给付，如果作为民事行为义务的给付已经完成，则可能产生不法原因给付。按我国立法，民事行为无效的，自始没有法律效力，尚未履行的不得履行，已为履行的，则应视情况分别适用返还或追缴财产。如《民法通则》的第61条及《合同法》的第58条、第59条分别规定了民事行为或者合同被确认无效或者被撤销后的不同法律后果，即：当事人因该行为取得财产的，应当返还财产；有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；双方恶意串通，损害国家的、集体的或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家集体所有或者返还第三人。

(二)对我国对不法原因给付处理规则的评析

按照我国现行相关民事法律制度的规定，民事行为或合同被确认为无效或被撤销后，尚未给付的，不得履行，已为给付的，其处理规则：一是返还财产或折价补偿，二是收归国家所有，没有“不得返还”的规定。这与前苏联等国家的相关规定较为接近，而与大陆法系的不法原因给付制度相去甚远，带有明显的时代烙印。

在我国，返还财产的适用有三种情形：一是一方已为给付而另一方未为给付时，受领方应负单方返还义务；二是双方均已为给付的情况下，双方均负返还义务；三是无效合同损害了集体或第三人的利益，应将所受利益返还给集体或第三人。

笔者认为，我国立法关于返还财产的适用，存在以下不合理之处：其一，此种处理规则存在“一刀切”之嫌，不利于有效遏制不法行为。在不法原因给付中，给付的具体情形是极其复杂的，具有多样性、差别性，如有的系基于给付人的原因不法，有的是系基于受领人的原因不法，有的系基于双方的原因不法而为给付。法律理应区分不同的给付原因而规定不同的后果，而不应简单地一律规定为返还财产。其二，返还财产给集体、第三人的规定，忽视了集体、第三人是独立的民事主体，他们有自己独立的价值和利益判断，不经集体、第三人的请求而直接判定返还财产，有越俎代疱之嫌。

至于不法原因给付中的收归国家所有的追缴制度，更是一直饱受我国广大民法学者的诟病。一是追缴属于公法制裁手段，不是民事责任，在私法中直接规定对私法行为的公法制裁，实为公私不分；二是没有清晰界定国家利益的内涵，以损害国家利益为由对给付财产进行追缴，易导致追缴措施被滥用；三是追缴范围过大，易导致私有财产无端受到侵犯。根据最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第74条及第131条的规定，应追缴的财产范围包括已取得的财产和约定取得的财产以及利用不当得利取得的其他利益(扣除劳务管理费用后)，这些规定既是公权力极度膨胀的体现，也有违我国物权法及债法中的基本原理，易造成合法权益受到不应有的损害。

(三)修正我国不法原因给付处理规则的建议

我国现行民事立法中虽然没有明确规定不法原因给付制度，但我国《民法通则》《合同法》等法律中实际上隐含了不法原因给付的相关规定，如《民法通则》第58条及《合同法》第52条、第58条、第59条关于无效合同的规定，均隐约透露出“不法原因”的痕迹。现实生活中，基于不法原因而为给付的现象更是比比皆是。现阶段，面对大量的不法原因给付现象，我国司法实务界主要是按《民法通则》及《合同法》的相关规定来处理。笔者认为，这种“返还”或“追缴”的处理方式，具有明显弊端。而大陆法系对不法原因给付“不得要求返还”的原则，闪烁着“不道德原因不生诉权”“任何人不得以其恶行主张权利”的智慧光芒，虽然该原则自确立以来备受非议，但其作为基本原则的地位可谓历久弥坚，从未动摇。借鉴这一原则的合理内核，修正我国的不法原因给付的处理规则，无疑具有重要的现实价值。

1．引入不法原因给付制度的现实意义

(1)有助于预防、阻止违法的及不道德的民事行为的发生

引入不法原因给付制度，以成文法的形式明确规定在一定条件下对不法给付者的返还财产请求拒绝予以保护，使不法者为自己的不法或不道德行为付出应有的代价，无疑是对不法行为的一种否定评价和制裁，不仅有助于预防当事人设立违法及有违公序良俗的民事行为，也有助于阻止当事人履行此类民事行为。当前各种违法民事行为大行其道，原因众多，但根本原因在于违法成本过低，这种过低的成本无法抑制不法者的违法冲动。按现行法的规定，民事行为因违法而被确认为无效后，当事人还可以该行为无效为由，请求受领人返还财产，这对实施不法给付行为人来说，其行为的最坏后果无非就是给付无效，回复原状，而不会招致其他更大的损失，这样的结局不足以抑制不法或不道德民事行为的设立和履行。

(2)符合“将自己置于法律秩序之外的不法行为者，无保护之必要”的价值理念

实施不法原因给付的行为人，当他在从事不法原因给付行为时，实质上已把自己置于法律或道德保护之秩序外，对这种不法的、非善意的行为，即使行为人受到了某种程度的损害，法律也再无必要对其予以救济。笔者认为，《德国民法典》第762条对赌博这一不法行为的规定就隐含这一价值理念，值得大力推崇。按德国民法，因赌博或打赌而为给付，债务不成立，所为的给付，不得被请求返还。这一规定非但说明了赌债非债，而且一旦给付则不得要求返还，从中反映出德国法对不法行为及其请求的态度，即不予保护，咎由自取。

(3)有利于节约司法资源，降低司法成本

当今社会，人们的权利意识不断增强，传统的“厌讼”“耻讼”观早已化为历史的尘烟一去不复返，诉讼已成为人们维护自身权益和解决争议的最重要手段。诉讼活动的增加，一方面充分体现了社会发展的进步，人们权利意识的增强；另一方面，也不可避免地加重了法院的负担。近年来，日益增多的滥用诉讼权利的行为，甚至是恶意诉讼的案例，造成有限的司法资源的浪费。在无效民事行为纠纷中，许多便是属于不法原因给付纠纷。如果我国法律能明确规定不法原因给付不得返还的原则，自然会减少此类诉讼纠纷的发生，从而减轻法院的诉讼负担，即使纠纷发生了，也会使法院的审理变得更加简单，从而降低司法成本，节约司法资源。

(4)有利于消除不同法院对相同案件因援引法条不同而导致审判结果迥异的尴尬

有这样一则案例：“赵某(有妇之夫)与女青年刘某订立了一包养协议，双方约定，赵某包养刘某1年，包养费用为20万元，赵某先付10万元，另10万元写下欠条。后赵某未能按所订协议给付欠款，发生纠纷，刘某便一纸诉状将赵某告上法庭，要求赵某给付尚欠款项10万元。赵某反诉，要求刘某返还已给付的10万元现金。一审法院判决，赵某给刘某写的欠条是经济补偿合同，该合同有效，赵某应于判决生效后7日内一次性支付刘某补偿款10万元。赵某上诉。二审法院审理认为，赵某与刘某发生的两性关系有悖公序良俗，此种行为不受法律保护，其债权债务关系亦不受法律保护，遂改判驳回原、被告双方的本诉和反诉。”[10]

此类“婚外同居补偿案”“婚外同居赠与案”“婚姻保证金案”“赌博案”等财产纠纷案时有发生，不绝于耳。对诸如此类的案件，不同法院因援引的法条不同，而导致判决不一致，判决追缴财产者有之，判决返还财产者有之，判决不予返还者亦有之。此种判决混乱的状况，不但影响法律在人们心中的地位，还在不同程度上造成了当前社会主流价值观的混乱。引入不法原因给付制度，可修正我国立法中相关的处理规则，有利于消除现实生活中的“同案不同判”的尴尬。

2.对我国不法原因给付处理规则的几点修正建议

实践证明，数百年来大陆法系的不法原因给付的处理规则，可以制裁并进而预防、阻止当事人实施不法原因给付行为，有其内在的合理性，我国应借鉴这一制度来修正对不法原因给付的处理规则。

(1)引进不法原因给付制度，并结合我国现行立法明确这一制度的适用范围

第一，关于“不法”的界定，应与我国《民法通则》《合同法》及相关的司法解释相协调。根据《民法通则》第58条、《合同法》第52条及《〈合同法〉司法解释(二)》第15条的规定，笔者认为，不法原因给付中的“不法”，应限定为两个方面：其一，这里的“不法”首先系指给付行为违反法律、行政法规的强制性规定，且该种强制性规定应特指效力性强制性规定而不应包括管理性强制性规定。因为从民法理论而言，并非所有违反法律的强制性规定的民事行为均无效，只有违反效力性强制性规定的行为才无效。其二，这里的“不法”还应包括损害社会公共利益和违反社会善良风俗。

第二，这里的“原因”，应采广义解释：不仅包括当事人实施给付行为的直接目的不法，即“近因”；也应包括当事人实施给付行为的动机不法，即“远因”。对不法动机的判断，须经表意人表示而成为意思表示之内容为限，动机不法未经表意人表示者，不得认定为给付原因不法。

第三，不法原因给付中的“给付”应作狭义的解释，仅指现实给付，且指基于受损人的意思所为的终极地移转财产于受领者的行为。

(2)确立“不得要求返还”的原则性和“例外情况下准许返还”的灵活性相结合的处理规则

不得要求返还的适用情形有二：第一，不法原因仅存在于给付一方，相对方未有不法情形时，给付方所为的给付，不得请求返还；第二，双方行为均为不法且双方的不法程度相当时，不管是只有单方已为给付还是双方均已为给付，都不得请求返还。这一原则与“任何人不得基于自己的违法行为而有所诉请”的基本理念一致。可要求返还的例外情形有三：其一，给付方不存在不法，不法原因仅存在于受领者一方，给付方已为给付的，可得请求返还；其二，不返还与立法目的或公共政策不得严重背离，否则，应准许给付者取回不法原因给付物：其三，当受领人的不法程度(或称可耻度)明显大于给付人的不法程度时，应准许返还。

(3)不再在私法中适用追缴财产的处理方式，维持民事责任与行政责任、刑事责任的合理区分

按照我国《民法通则》第61条及《合同法》第58条的规定，如果当事人恶意串通损害国家利益，则应将其取得的财产收归国家所有。现实生活中，无论是对国家利益还是社会公共利益进行准确界定均属不易。从某种程度上讲，任何违法行为都具有一定的社会危害性，都会在一定范围、一定程度上导致国家利益、社会公共利益的损害，但笔者认为，不能以此为由而动辄对当事人的财产实行追缴。毕竟，民法本质上属于私法，它规范和调整的是平等民事主体之间的社会关系，而追缴或者收归国家所有，已超出了平等主体法律关系的范围。当然，也并不是说对不法原因给付一律不能追缴，如果不法原因给付不仅触犯了民事立法而且还触犯了行政法、刑法等法律，则可以根据行政法、刑法等相关法律追究当事人公法上的责任，如行政责任或刑事责任，只有这样，才能避免公私不分，维持民事责任与行政责任的合理区分。

总之，不法原因给付现象在我国现实生活中大量存在是不争的事实，甚至有愈演愈烈之势。我国对不法原因给付的处理规则与发达国家迥然不同，应借鉴其他国家不法原因给付的特殊处理机制，修正不法原因给付现象的处理规则，从源头上预防、减少不法原因给付的发生，从而在更高层次上实现法律的公平公正。

[1]崔建远，韩世远，于敏.债法[M].北京：清华大学出版社，2010：5.

[2]王泽鉴.不当得利[M].北京：中国政法大学出版社，2002：125.

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[4]郑玉波.民商法问题研究：一[M].台北：三民书局，1991：102.

[5]海因·克茨.欧洲合同法：上卷[M].周忠海，译.北京：法律出版社，2001：131.

[6]法国民法典[M].罗结珍，译.北京：北京大学出版社，2010：303.

[7]德国民法典[M].陈卫佐，译.北京：法律出版社，2010.

[8]洪学军，王瑞全.论不法原因给付[J].重庆工商大学学报，2004：92.

[9]王泽鉴.债法原理(二)：不当得利[M].北京：中国政法大学出版社，2002：125.

[10]郑文武.刍议不法原因给付：一起“包养”纠纷引发的思考[EB/OL].[2009-04-22]http://www.chinacourt.org/article/detail/2009/04/id/354834.shtml.

(责任编校：舒阳晔)

On the Principles for Dealing With Obligations With Unlawful Causes

HEGuang-hui

(School of Law, Hunan University of Humanities, Science and Technology, Loudi 417000, China)

Obligations with unlawful causes is a widespread phenomenon, but China′s legislation proves imperfect when dealing with it. China needs to learn from other countries′ experience in handling obligations with unlawful causes, and specify the conditions under which the legal system works against them, and the punishment for them, based on the related provisions in the current laws. Such phenomenon must be regulated for social justice and fairness through the enforcement of laws.

obligations with unlawful causes; dealing principles; amend

2016-09-07.

贺光辉(1967—)，男，湖南双峰人，湖南人文科技学院法学院教授，硕士，研究方向：民商法。

D913

A

1673-0712(2017)01-0005-06