法律孤儿监护制度的缺陷与对策

尤娇娇

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)



法律孤儿监护制度的缺陷与对策

尤娇娇

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

法律孤儿的问题由于救助的迟延与法律的缺漏处于亟待改善的境况。法律孤儿境况的改善有利于人权的保障、服刑人员的改造工程和铲除社会隐患。现有的未成年人监护制度可从一个方面反映法律孤儿的保护在法律规定、各项监护制度设计上仍旧存在着缺憾。这些缺憾的解决则需要明确法律适用范围、法律孤儿主体、国家监护责任、孤儿收养条件、监护人责任这五个方面。只有注重上述五个方面的改善，法律孤儿的监护问题才能得以适当的解决。

法律孤儿；事实孤儿；监护制度；未成年人保护

据民政部统计，截至2015年底，全国共有孤儿50.2万人，其中集中供养孤儿9.2万人，社会散居孤儿41万人。2015年全国办理家庭收养登记2.2万件，家庭收养连续五年负增长。*2010年增长率为-22.3%，2011年的增长率为-9.1%，2012年的增长率为-12.8%，2013年的增长率为-10.4%，2014年的增长率为-6.5%，2015年的增长率为-2.2%。2015年提供住宿的儿童福利和保护服务机构753个，床位10.0万张，年末收留抚养各类人员5.6万人。其中儿童福利机构478个，床位8.9万张；未成年人救助保护中心275个，床位1.1万张，全年共救助流浪乞讨未成年人4.7万人次。[1]儿童福利机构比去年下降12.29%，救助中心下降19.82%，救助的人次下降72.35%。有学者指出截至2005年，全国57.3万余孤儿中尚有20 万没有得到经常性制度性救助。[2](P39)而孤儿中的法律孤儿问题，自2004年才有学者关注，但至今仅有14篇论文，而其中没有学者专门谈论法律孤儿的监护问题。

一、法律孤儿现状

“法律孤儿”是对服刑人员未成年子女的称谓，是指父母双方均在监狱等场所服刑，或父母一方在监狱等场所服刑，另一方已死亡、无能力或由于其他原因无法履行监护职责的未成年人。1996年，全国第一家代养犯罪人子女的儿童村由张淑琴建立起来。2006年1月民政部会同十四个部门印发的《关于加强流浪未成年人工作的意见》首次提到流浪未成年人保护机构可以对法律孤儿提供生活照料。2014年时任民政部副部长窦玉沛提出未成年人救助试点站要向法律孤儿开放的设想。[3]现实救助制度的迟延加之现有法律的缺漏，使得法律孤儿现状令人堪忧。

1.解决问题的迫切性

截至2005年年底，全国156万的在押犯中，近30%的服刑人员育有未成年子女，这类子女人数多达60万人。至2015年底，此类人群或可增至74万。[4](P125)在这30%的服刑人员中又有近半数服刑人员表示孩子没有生活保障。即便国家与社会开展了各色救助行为，受到过社会救助的服刑人员未成年子女仅占总数的5.2%。[5]2015年江苏徐州才出现首例法院指定监护人的案例，[6]虽然对象并不是孤儿。但是这类法律孤儿的问题若不加以及时解决，对孤儿自身、服刑人员以及社会都是有危害的。

第一，人权无法得到保障。在监护权没有落实的情况下，法律孤儿的生存权与发展权会受到极大的限制。多数被太阳村收留的法律孤儿在事后都表示今后不想再挨饿受冻了。[7]被收养的法律孤儿是幸运的，而更多的未得到救济的法律孤儿的生存权利面临着很大的威胁，更别提获得教育得到进一步发展的权利了。父亲服刑、母亲离家的小乐在其13岁时就要独自打工养活奶奶。[8]像这样的实例不胜枚举。

第二，不利于改造服刑人员。对于很多有未成年子女的服刑人员而言，如果子女能够得到很好的照料，他们会更积极地在监狱中改造着自己，从而真正实现利用刑法改造犯罪分子的目的。如果子女今后的生活没有着落，服刑人员的积极性会极大地削弱。

第三，潜在的社会隐患。在缺乏父母的关爱下，大部分法律孤儿都有着自卑、不信任、仇恨等不健康心理。这类孤儿会因为父母服刑的关系，可能并不易得到来自社会的关爱，反而还会受到歧视，人格极易扭曲。[9]在缺乏能代替父母履行监护职责的人或机构干涉的情况下，这种敏感逐渐会转化为对社会的仇恨。这种心理疾病转化为社会实害只是时间的问题。

2.落实监护的必要性

为法律孤儿提供救济的方式有很多种，简单可分为来自政府的救济和非政府主体的救济。但不论是何种救济方式，落实监护是所有救济的核心，基本上所有的救济都是为了实践父母所需履行的监护职责，从物质或精神层面改变着法律孤儿的现状。然而在我国作为保障孤儿权利最具重要意义的监护制度却落后于现实孤儿的需求。[2](P39)法律孤儿的救助工作也始终未引起国家和政府的高度重视，来自社会力量的帮扶也终究解决不了顶层设计上的缺陷。

但监护制度的落后并不预示着监护的必要性，我们更需要从监护制度本身所具有的优势去体会其对解决法律孤儿问题的重要性。未成年人监护虽然在形式上是民法上的一项基本制度，但实质上是有关未成年人生存与发展的国家和社会行动体系的重要组成部分，对国家和民族具有基础性和全局性支撑和保障地位。[10]落实法律孤儿的监护也同样如此。

首先，落实监护能最大限度保护法律孤儿权益，使其健康成长。从物质层面讲，监护的落实使得法律孤儿能远离饥馑，保障了他们的生存权；国家、社会或私人提供的监护资金还能保障法律孤儿的受教育权与发展权。从心理层面讲，法律孤儿体会到了来自社会的关怀，内心的委屈有所依托，那些已成型或未成型的心理疾病都可以逐渐得到治疗。

其次，监护的落实能更明确归责对象，利于社会稳定。《侵权责任法》第32条规定无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。落实法律孤儿的监护人对于明确归责对象，落实损害赔偿，维护社会秩序都有益处。

最后，法律孤儿监护的落实有利于中国对接国际未成年人保护的要求。监护机制的缺乏使得未成年人的保护很容易沦为一项空谈。与英国、挪威和我国台湾地区相比，我国关于法律孤儿的相关法律严重滞后，上至宪法下至普通法律均未提及关于此类主体的保护与救助。[4](P127)

3.现行有关法律孤儿的监护制度

我国现行的未成年人监护制度是以《民法通则》为基础，以《未成年人保护法》《婚姻法》以及最高人民法院的相关司法解释等为补充的监护体系。而这些法律法规中涉及未成年人监护的条款少且缺乏实践性，其主要条款还被戏称为“僵尸条款”，[11](P26)更不用提法律孤儿的监护问题了。但只有对这些制度进行梳理，才能窥见其中的问题。我国未成年人监护制度分为法定监护制度、意定监护制度、公社监护制度、拟制法定监护制度、拟制意定监护制度五类。[12]对法律孤儿监护制度的梳理会以其为参照。

(1)法定监护。法定监护是依血缘关系设立的监护。2001年《婚姻法》第28条、第29条规定有负担能力的祖父母、外祖父母、兄、姐对父母死亡或无力抚养的未成年人有抚养义务。

2009年《民法通则》第16条规定了父母以外的四种监护主体：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)经未成年人父母所在单位或住所地村委会、居委会同意的关系密切的愿意承担监护责任的其他亲属、朋友；(四)未成年人父母所在单位或住所地村委会、居委会或民政部门。对监护人有争议的，由父母单位、村委会或居委会在近亲属中指定。

前三类主体依据1988年最高法院在关于《民法通则》若干问题的意见第14条的规定是顺位监护人，但人民法院可根据对被监护人有利原则不按顺序选择监护人。其中的第12条规定近亲属的范围。对法律孤儿而言，作为监护人的近亲属范围与负抚养义务的主体一致。第18条并没有明确监护人职能履行不当的法律责任。

《民法通则》的相关条款适用前提是未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力。“无监护能力”是否包括有能力但不履行的情况并不明确，法定监护可能无法适用于法律孤儿。

(2)意定监护。意定监护是近亲属以外的其他关系密切的亲属、朋友担任监护人的制度。《民法通则》第16条第四款规定经未成年人父母所在单位或住所地村委会、居委会同意的关系密切的愿意承担监护责任的其他亲属、朋友可担任未成年人监护人。意定监护对于法律孤儿的适用情况与法定监护面临同样的问题。

(3)公社监护。公社监护指未成年人父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人的制度。据《民法通则》第16条第三款规定只有法定与意定监护都不适用时，才能启用公社监护。这三个主体作为监护人的合理性是学界争议的焦点，而且民政部门作为国家监护的代表，仅起着补充监护的作用，这样的设置也是学界非议的对象。

2003年的《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》只是暂时收容城市内的流浪乞讨孤儿，作为与其监护人或户籍所在地的民政部门对接的渠道，并没有论及监护。2006年的《关于加强孤儿救助工作的意见》定义孤儿为失去父母和事实无人抚养的未成年人。其规定对因父母服刑或其他原因暂时失去生活依靠的未成年人，可以依据相关法律规定妥善安置，这一条与“由民政部门监护的孤儿，可以在社会(儿童)福利院、敬老院、孤儿学校、SOS儿童村和流浪未成年人救助保护中心等机构集中安置，并可以根据《家庭寄养管理暂行办法》的规定，开展家庭寄养”是分开叙述，由此可知该《意见》并不将法律孤儿归为由民政部门监护的范畴内，不适用民政部门提供的救济。

2006年的《关于加强流浪未成年人工作的意见》规定对监护人无法履行职责的服刑人员子女也可以由流浪未成年人救助保护机构提供生活照料。这一条可以与上段推测相佐证，原先民政部门所提供的救济并不对法律孤儿开放。2010年《国务院办公厅关于加强孤儿保障工作的意见》规定孤儿保障的对象是失去父母、查找不到生父母的未成年人。在该《意见》的指导下，民政部发放的基本生活费的对象、开展的孤儿助学工程的对象以及完善孤儿基本生活的工作都不能包含事实无人抚养的法律孤儿。

2012年《未成年人保护法》第43条规定县以上人民政府及其民政部门应为流浪乞讨等未成年人进行救助，承担临时监护责任(仅针对流浪乞讨者)，对无法查明监护人的未成年人，由民政部门设立的儿童福利机构收养。但是法律孤儿的父母其实仍存在，所以其很可能得不到救助。2013年民政部在江苏省昆山市、浙江省海宁市、河南省洛宁县、广东省深圳市等地开展适度普惠型儿童福利制度建设试点工作。其将儿童群体分为四个层次，法律孤儿在困境家庭儿童范围内，但困境儿童才是该项试点工作的重点。

2014年民政部发布了《关于开展第二批全国未成年人社会保护试点工作的通知》，其中的一项主要内容就是拓展救助保护工作对象，法律孤儿也包含在拓展对象之内。也可以推断出第一批保护工作不涵盖法律孤儿。该项工作力图建立“以家庭监护为基础、社会监督为保障、国家监护为补充”的监护制度。2014年的《社会救助暂行办法》第14条规定国家对法定抚养义务人无抚养能力的未满16周岁的未成年人，给予特困人员供养。第九章的临时救助对象并没有包括服刑人员子女，仅要求相关工作人员在执行公务时将未成年人的流浪、乞讨者护送到救助机构。2015年《国务院关于全面建立临时救助制度的通知》细化了《社会救助暂行办法》的临时救助对象，其中流浪、乞讨人员需处于遭遇火灾、交通事故、突发疾病或其他特殊困难的情况中，所以与法律孤儿的救助无关。

(4)拟制法定监护。拟制法定监护是拟制的基于血缘关系的监护，如养父母对养子女。这一监护就涉及收养制度。结合1998年的《收养法》第4条、第5条可知，社会福利机构、孤儿监护人和生父母可将不满14周岁的未成年人送养，且未成年人需满足三个条件，其中之一是生父母有特殊困难无力抚养，不知道是否包含法律孤儿。而且收养人需无子，除非收养三代内旁系血亲。第13条规定监护人送养未成年孤儿的，须征得有抚养义务的人同意，否则变更监护人。2000年的《社会福利机构管理暂行办法》第15条规定社会、个人举办以孤儿为对象的福利机构时，必须与县以上民政部门共同举办，收养孤儿时，应由主管部门批准并签订代养协议书。

(5)其他相关规定。这一段主要涉及无法归类于上述几个监护制度中的其他有关监护的规定和统一适用于上述监护制度的规定。与服刑人员息息相关的2012年的《监狱法》对于服刑人员子女的监护问题没有任何规定。2012年《未成年人保护法》第16条规定不能履行监护职责的父母应委托有监护能力的成年人代为监护。其中第53条规定人民法院可依申请撤销不合格的监护人，另行指定监护人。第62条规定对不履行监护职责的监护人由其所在单位、居委会或村委会予以劝诫。2012年《预防未成年人犯罪法》第19条规定监护人不得让被监护人脱离监护单独居住；第20条规定监护人不得放弃监护职责。否则可依第49条、第50条由公安机关对监护人进行训诫。2014年的《家庭寄养管理办法》规定民政部门负责家庭寄养监督管理工作，部门下的儿童福利机构负责实施。第29条规定家庭寄养经费由人民政府予以保障。

二、现有法律孤儿监护制度的缺陷

以未成年人监护制度的框架对法律孤儿监护制度进行梳理后，后者在个人、社会、国家救助中的弱势地位便一清二楚。法律孤儿监护制度现存的问题主要有以下六类：

1.法律位阶过低，国家重视不够

我国并没有一部专门针对服刑人员未成年子女的法律，本该有所规定的《监狱法》也只字未提。与未成年人监护制度息息相关的《婚姻法》《民法通则》《未成年人保护法》并没有构筑起法律孤儿监护制度的框架。大部分与法律孤儿监护有关的法律都属于国务院行政法规和国务院部门规章，如国务院发布的各种管理办法与民政部门发布的各种意见，其法律位阶都低于由全国人大制定的法律。

由此可见，法律孤儿的问题并没有引起国家足够的重视。被学者誉为是新中国成立以来救助孤儿的第一个综合性制度安排的由民政部门会同十四个部门印发的《关于加强孤儿救助工作的意见》[2](P39)竟没有将法律孤儿这一特殊的群体纳入救助范畴中，仅要求各级政府可以依据相关的法律法规予以安排。2010年《国务院办公厅关于加强孤儿保障工作的意见》所针对的孤儿并不包括法律孤儿。2013年民政部门开展的建立适度普惠型儿童福利制度的试点工作将对困境儿童的救助作为重点建设工作，法律孤儿作为困境家庭儿童中的一个小分支并没有吸引多大的关注度。2014年民政部展开的第二批未成年人保护试点工作才将保护对象扩展至法律孤儿，至于落实情况还不清楚。

在众多的法律法规中，《未成年人保护法》第16条规定了父母委托监护的责任。该条与法律孤儿的权益息息相关，只是不能明确父母是否包含服刑人员。如果包括服刑人员，委托他人监护作为服刑人员当然的责任该如何去实行，不实行又会如何，法律并没有给予明确的规定。

2.孤儿定义不明确 ，法律孤儿边缘化

我国孤儿监护制度处于建立的过程中，相应的法律法规不能很充分地保障孤儿监护制度的落实。在这样不完备的法律体系下，孤儿定义的模糊更加剧了法律孤儿被边缘化的处境。《婚姻法》第28条、第29条中提到的父母无力抚养的未成年人并不能完全涵盖法律孤儿的范围。法律孤儿还包括父母一方入刑，另一方无能力或由于其他原因无法履行监护职责的未成年人。所以法律孤儿很可能会面临父母一方有能力抚养但却不抚养的情况，这时候《婚姻法》是否适用就成为一个疑问了。

《民法通则》为未成年人规定了除父母以外的四类监护主体，但前提是父母已经死亡或者没有监护能力。为评估监护人的监护能力，某课题组在问卷中询问了年龄、健康水平和文化程度等基本信息，故可知监护能力所涉及的方面。[13]法律孤儿的双亲一般都有监护能力，但因人身不自由而不能照常履行。所以《民法通则》能否适用于确定法律孤儿监护权仍有疑问。2006年的《关于加强孤儿救助工作的意见》明确将事实无人抚养的未成年人定义为孤儿。2010年《国务院办公厅关于加强孤儿保障工作的意见》所定义的孤儿是失去父母、查找不到生父母的未成年人。

3.公社监护制度的合理性不足

《民法通则》第16条规定了公社监护制度，即由单位、村委会、居委会或民政部门提供监护的制度。由于独生子女制度的长期推广，大量的近亲属将不复存在，公社监护采用的可能性有所增强，但是并没有法律详细规定这种制度的具体执行方式。但撇开法律规定不足的因素，由上述几个主体对法律孤儿进行监督的合理性有待考究。之所以将单位纳入监护主体中，是因为单位是计划经济时代政府对未成年人履行监护责任的具体承担者。计划经济时代的单位是国家职能的替代者。[14]但是随着社会转型，单位已经脱离统管统筹的强有力的政府管控中，这时候仍将其作为落实国家监护的主体之一是不合理的。 在社会主义市场经济条件下，单位与职工之间主要是劳动合同关系，而且就业人员流动越来越频繁，单位缺乏履行监护职责的意愿和能力。

根据我国《宪法》的规定，“两委会”在性质上均属于群众性自治组织。它们并不是福利机构，将“两委会”确定为未成年人的监护人也是计划经济时期的遗留物。在当时，“两委会”确实能够有效地对辖区内的群众进行有效的管理。而在市场经济条件下，有些村民委员会形同虚设，“两委会”的成员一非专职，二无报酬，根本不具备对未成年人的监护条件。[11](P30)由民政部门担任监护人的规定也不合理，因为即便法院判决由民政部门担任，具体的监护责任却是由民政部门下辖的救助机构担任的。民政部门在孤儿监护中的角色应是宏观统筹的，建立多元救助体系，加强对监护主体的监督，若其本身成为监护人不仅毫无必要，反而会阻碍其履行其他更有意义的职责。

4.拟制法定监护的条件苛刻又模糊

法律孤儿是否适用于收养，并且如何去落实都存疑。法律孤儿其实存在生父母，如果法律孤儿已由亲属或国家进行监护，在决定送养的问题上，法律并没有明确这三者的先后次序。而未成年人能被收养需满足三个条件，与法律孤儿有关的条件是生父母有特殊困难无力抚养。但法律孤儿的生父母是否包含在有特殊困难无力抚养的范畴内也模棱两可。如果法律孤儿有父母外的监护人的，监护人送养孤儿需要得到有抚养义务的人的同意，若不同意则由法院另行指定。假设适用于未成年人监护制度的法律适用于法律孤儿，若法律孤儿存在有抚养义务的人，那么监护人必在这群人的范围内，抚养人虽无先后顺序，但监护人有顺位，很有可能会发生处于后位监护人的抚养人否定先位监护人的抚养人，并且不同意送养的抚养人是否就是法院另行指定的人，这几个问题法律并没有明确规定。

5.国家监护的定位不合理

《民法通则》中将国家监护的地位置于法定监护与意定监护之后，且处于公社监护的最后一个选项中。2014年民政部发布的《关于开展第二批全国未成年人社会保护试点工作的通知》，就力图建立“以家庭监护为基础、社会监督为保障、国家监护为补充”的监护制度。国家监护基本上是处于补充的地位，其应有的作用没有得到发挥。国家监护是二战后福利国家理念在儿童保护领域的体现，公权力介入监护领域也是各国未成年人监护制度改革的趋势，也是履行《联合国儿童权利公约》的要求。[15]我国目前处于“政府主导”型权力运作模式下，政府对国家监护负有当然责任。学者也建议国家机关应在法律孤儿的救助中处于主导地位，并与其他非政府组织互补互助。[16]

6.对监护人的监督不力

目前，我国缺乏对监护人有效的监督机制。对于不履行职责的监护人最多予以训诫，让其改过自新，并不能起到良好的规制监护行为的作用。大多数来自监护人的侵害行为都没有受到法律的追究，除非性质极其恶劣，否则就能长期隐藏而不被人发现。[17](P35)

一般说来，监护人很自然地都会认为是保护儿童合法权益的。其实不然，在日常生活中，往往被认为最不会出现问题的地方就是最容易出现漏洞的地方。从近期发生的许多监护人侵害未成年人的案件来看，其实绝大部分都是监护人并没有意识到自身的这种行为已经触犯了国家法律，而且他们会认为自己的行为实际是为了监督对象好，为了他们的成长。之所以出现这种情况，与我国数千年的传统法律文化密切相关。我国数千年来是一个血亲社会，尊长对于卑幼有管教权，这种管教一般不会受到法律的追究，而这种管教又往往是带有暴力色彩的，包括语言暴力和肢体暴力。尽管我们目前已经过渡到了现代社会，但是这种中国传统法律文化的烙印依然很深。这就给对监护人的监督施行起来非常不便，因为很多人会想当然地认为这是正常的行为，自己也不便干预别人的家事。正是出于这种原因，导致现在对于监护人的监督十分不力。此外，目前有关监督监护人的机制也很不完善。这一监督目前在操作上也面临着诸多问题。毕竟这些侵害行为绝大部分是发生在家中，属于隐私的地方，外部人很难发现问题，公权力一般也很难介入。国家在这方面的监管机制的不完善，也就导致了目前监护人对于未成年人侵害而难得到治理现象的频发，这是一个不容忽视的问题。

三、解决途径

通过对现有的监护制度的整理，我们得知该监护制度对于法律孤儿而言的诸多亟待改进之处。现就上述所提及的问题提出自己的意见，以期法律孤儿的监护制度能够变得更为合理。

1.制定专门的法律，明确法律适用范围

目前我国并没有专门调整法律孤儿监护的社会关系的法律，很多规范法律孤儿监护问题的都是借用涉及未成年人、孤儿监护的法律条文，所能借鉴的法律所处的位阶并不高，权威性不足。仅有的相关规定还存在定义不明的情形，使得法律孤儿的权益很难得到保障。随着社会的不断变迁，犯罪形式日益多变，服刑人员的数量也会与日俱增，所以制定针对法律孤儿或者事实孤儿的专门法律是非常有必要的，这也是法律的预见性所要求的。同时为了节约立法成本，应充分利用现有的法律规范调整法律孤儿监护问题，这就要求涉及孤儿救济的相关法律法规明确救济对象。

2.建立服刑人员家庭情况调查制度，明确法律孤儿主体

如果制定了相应的法律，但是却无法落实到具体的对象上，便无法发挥出法律应有的功效。法律孤儿与其他孤儿有一个明显的不同，这便是这类群体数量的较好统计。因为全国服刑人员的数量是记录在案的，并且人员分布也是相对集中的，只需要在服刑时对这些人员进行家庭情况调查，便可以知晓子女数量以及监护的基本情况。并且要求这类服刑人员在几种监护模式中进行选择，当然选择不是一次性的，因为还涉及被选一方的意愿问题。为落实这一项工作，需要在监狱中设立专门人员管理此项事务，由其在服刑人员子女与服刑人员之间，在选定的监护人与服刑人员子女间牵线搭桥。

3.修改公社监护中的监护主体，强化政府责任

公社监护实则就是国家监护，单位、两委会和民政部门都是落实国家监护的具体单位。但是由于时过境迁，单位与两委会作为监护主体的合理性与必要性都大幅度地被削弱。而作为落实国家监护最重要的民政部门自身并不适合履行监护职责，而是附属其的各种救助机构才是具体落实监护工作的主体。所以应将公社监护中的监护主体明确为民政部门下辖的各种救助机构。并且必须明确救助机构救助的对象，因为不同种类的孤儿有其特性与独特的需要。法律孤儿作为有生身父母，但是却因父母一方或双方服刑等情况而成为事实上的孤儿，其所承受的巨大心理落差与外界的歧视眼光都很容易促使其采取极端的行为报复社会。为防微杜渐，救助机构应针对法律孤儿群体设置合适的课程，力图构建起正确的价值观、人生观与世界观。在法律孤儿群体的监护问题上，作为国家监护代表的政府应发挥其应有的主导性作用，积极开展社会救助工作，为受到国家监护的法律孤儿提供良好的生活、教育环境，为其提供社会的关爱，避免其形成扭曲的人格，为其与社会对接做好充分的前期工作。

4.另行规定法律孤儿收养条件

不论现有的收养制度是否适用于法律孤儿，法律孤儿的收养问题都需要国家予以重视。法律孤儿不同于其他丧失双亲的孤儿，对这类群体的收养必须由法律另行规定。首先应将生父母的同意视为法律孤儿收养的必要条件之一，并且依法律孤儿不同的年龄层决定是否征求其意见。其次修改对收养人资格的限制，并不严格要求收养人无子女，但需对收养人所从事的职业进行调查，以免法律孤儿受到二次伤害。

5.建立监督监护人机制

我国《民法通则》对监护监督机关未作明确规定，但依其精神，未成年人父母所在单位、未成年住所地的居民委员会、村民委员会及人民法院是监护监督机关。[17](P35)但是单位、两委会已经不再充当计划经济时代群众大管家的角色了，由其落实对监护的监督工作不仅空泛而且不具操作性。人民法院更不会主动去监督监护人的监护工作。因此，国家应建立专门的监督机构，或者将监督职责落实到现有的具体机构上。

这些机构负责监护主体的信息统计工作与定期的回访调查工作，并且也负责向监护主体发放监护资金。如果一味地强调监护主体的责任，而不给予其报酬，很难让监护主体继续自愿地履行对法律孤儿的监护责任。而定期的回访工作便是确认报酬发放与否的关键步骤。其中也可能会发生监护主体与监督主体狼狈为奸侵吞国家财产的行为，但此类问题波及的领域太广，若因为杜绝腐败的发生而使整个监督机制就停止运行，就有些舍本逐末了。本文暂且不涉及如何制止监督过程中的腐败问题。

四、结语

随着社会的不断发展，法律孤儿的救济难题会愈来愈严重，急需采取措施解决法律孤儿救济所面临的问题，而救济的核心便是落实监护权。直接借助现有的未成年人监护制度对法律孤儿进行救济是行不通的，首先针对未成年人的几种监护制度本身的制度设计就有缺陷，再加之适用对象的模棱两可，使得法律孤儿很可能陷入无人监护的境地。唯有制定专门的法律法规，建立事前调查制度与监督监护人制度，并发挥国家监护在整个法律孤儿救助过程中的重要作用，才能确保法律孤儿的监护得到落实，问题得以解决。

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Flaws and Solutions towards Guardian System of the Legal Orphans

YOU Jiao-jiao

(College of Law, East China Uuniversity of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)

The problem of legal orphans is in urgent need of improvement due to the delay in aid and the lack of law. The improvement of legal orphans is conducive to the protection of human rights, the reconstruction of prisoners and the eradication of social risks. The existing system of guardianship of minors can reflect the protection of legal orphans in one way. There are still shortcomings in the design of the guardianship system. The solution of these shortages needs to clarify five aspects as the scope of the law, legal orphans, national guardianship, orphans adoption conditions, guardianship. Only by focusing on the improvement of the above five aspects can the issue of guardianship of legal orphans be properly addressed.

legal orphans; factual orphans; guardianship system; protection of minors

2017-04-20

尤娇娇(1993-)，女，浙江温州人，华东政法大学法律学院法律史专业硕士研究生，主要从事法理学、法史学研究。

D923.8

A

1008-469X(2017)03-0052-07