社会危害性认识在经济刑法中的适用

2017-02-13谢焱

政治与法律 2017年1期

关键词：危害性要件行为人

谢焱

(同济大学法学院，上海 200092)

社会危害性认识在经济刑法中的适用

谢焱

(同济大学法学院，上海 200092)

我国刑法的“故意”要求行为人有社会危害性认识作为积极要素，而认识错误则是阻却故意成立的消极因素。我国刑法中的社会危害性与德国刑法中的实质违法性类似，在经济刑法领域的适用仍应坚持社会危害性认识标准，同时要关注事实认识错误和法律认识错误的情形，在行为人能举证证明自己发生认识错误属于不可避免的情况下，当减免其刑事责任。

故意；社会危害性；认识错误；经济刑法

社会危害性认识是我国刑法中的“故意”的认识内容，在经济刑法的适用中，对社会危害性的认定是否有别于传统刑法，发生认识错误尤其是法律认识错误是否对行为人的刑事责任认定有所影响，在我国经济刑法领域尚未展开讨论。本文拟从与大陆法系相关立法例进行比较研究的角度，对该问题展开分析。

一、问题的提出

案例一*参见上海市第一中级人民法院(2010)沪一中刑终字第332号刑事裁定书。：2008年10月，因受“三鹿事件”影响，熊猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将1300余件熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。被告人王某、洪某、陈某为减少本公司的经济损失，在退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下，决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于2009年2月起批量生产。截至2009年4月23日案发，熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计6520余罐，价值人民币(以下币种均为人民币)36万余元，其中已销售3280余罐，价值20余万元。案发后，经抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mg/kg(国家临时管理限量值为2.5mg/kg)。

该案的争议焦点在对我国《刑法》第144条中的“明知”应作何理解，刑法分则中约有27个条文含有“明知”的字眼，分则中“明知”是否应与总则第14条“明知”在内涵上有所区别，即是否要求被告人有超出一般故意的认识，以及对此缺乏认识是否影响刑事责任的承担等方面。

案例二*参见扬州市中级人民法院(2014)扬刑二终字第0032号刑事裁定书。：被告人习某于2001年注册成立了北京阳光一佰生物技术开发有限公司，2010年以来被告人习某购进生产保健食品的原料加工制作成用于辅助降血糖的保健食品阳光一佰牌山芪参胶囊，销售至全国各地。2012年8月销往湖南长沙的山芪参胶囊被检测出含有盐酸丁二胍，食品药品监督管理部门将检测结果告知被告人，被告人在得知检测结果后仍然继续购买原料、生产销售同种胶囊，并自2012年8月底至2013年1月案发，生产销售金额达800余万元。目前盐酸丁二胍未获得国务院药品监管部门批准生产或进口，不得作为药物在我国生产销售和使用。国家食品药品监督管理局公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》记载，在具有降血糖作用的保健食品中所含的盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍等降糖的西药属于非法添加物质。

该案的争议焦点问题是：被告人是否得以不知盐酸丁二胍为有毒、有害物质作为辩护理由？是否可以适用2013年最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》？即便适用该解释，在援引的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》中也不含有行为人添加的盐酸丁二胍，而只有类似的盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍，对此，是否可以认定行为人无法认识到自身行为的刑事违法性？

综上，案例一涉及的核心疑难问题在于如何界定“明知”的内涵，行为人对于刑法分则特定的法条是需要有特定的违法性认识，还是只要有一般的社会危害性认识即可。案例二涉及的核心疑难问题是行为人对于空白刑法的认识可能不完备，即法律认识错误的情况下刑事责任如何承担。两个案例的争议问题可以概括为：经济刑法相关的定罪中应如何适用我国刑法总则中关于故意的规定？行为人对于犯罪的违法性认识的缺失是否会影响犯罪的成立以及刑事责任的承担，如果发生认识错误，属于事实认识错误还是法律认识错误，是否影响故意的成立乃至犯罪的构成？

二、我国刑法上的社会危害性认识与大陆法系的违法性认识之比较

1.“故意”的内容

我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”犯罪故意必须具备两个因素，即认识因素和意志因素。其中认识因素的内容包括认识到自己行为会发生危害社会的结果，即具有社会危害性认识。但是从大陆法系引入“违法性认识”这一概念后，理论界就违法性认识是否是犯罪故意成立的必备要素产生了广泛争论，社会危害性认识作为犯罪故意成立的必备要素这一观点受到质疑。但事实上，大陆法系国家及我国的多数刑法学者，在讨论违法性的认识问题上，都混淆了实质的违法性(即社会危害性)与形式的违法性(行为与法律规范相抵触)。*张明楷：《英美刑法中关于法律认识错误的处理原则》，《法学家》1996年第3期。在我国刑法语境下，违法性认识应该是专指形式违法性认识，即行为人对自己的行为是否触犯刑事法律，触犯了刑事法律的哪一类罪名有着较为清楚的认知。这才使得在与大陆法系的比较研究中有可供对话的平台。

德国《刑法》对“故意”做出明文规定的是第15条，即“本法只处罚故意行为，但明文规定处罚过失行为的除外”，*许久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国方正出版社2002年版，第10页。但对于何为“故意”并没有作出法律上的规定。自1952年开始，德国在立法中区分构成要件错误与禁止错误。*[德]耶赛克、魏根特：《德国刑法教科书(总论)》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第369页。德国《刑法》第16条“关于行为情状的错误”第1款规定：“行为人在实施行为时没有认识属于法律的构成要件的情况的，不是故意的行动，因为过失地实施的可罚性不受影响。”*冯军译：《德国刑法典》，中国政法大学出版社2000年版，第11页。该法第17条“禁止错误”规定：“如果行为人在实施行为时缺乏实行不法的认识，如果他不能避免这种错误，那么它就是无责任的行动，如果是行为人能够避免的错误，那么可以根据第49条第1款从轻处罚。”*同上注。据此，德国刑法不仅是在理论上更是从立法上明确了事实认识错误和法律认识错误应区别对待。按照该法第16条第一款的规定，在行为时没有认识到法律的构成要件所规定的情状，那么就不成立故意。德国刑法第17条规定的错误，指的则是法律认识错误。这种错误并不能影响故意的状态，仅仅在其不可避免的情况下，才可以排除罪责及其刑事责任，否则就仅仅导致一种可以选择的减轻责任。*[德]克劳斯·罗可辛：《德国刑法学总论(第1卷)：犯罪原理的基础构造》，王世洲译，法律出版社2005年版，第316页。所以，在以德国为代表的大陆法系国家的刑法中，在故意犯的归属过程中，行为人的认识不仅在不法阶层，而且在罪责阶层都起着作用，罪责中现实的不法意识则要求行为人认识到行动的违法性。这里的违法性并不是形式违法性，而只能理解成实质违法性。

2.社会危害性和实质违法性

我国刑法理论的通说认为，当行为人认识到自己行为及结果的社会危害性，并且希望或放任危害结果发生的，就构成犯罪的故意；行为人认识了行为及结果事实的诸种客观特征，往往也就具备了社会危害性意识。关于行为人的“故意”，社会危害性认识是犯罪构成主观要件的重要内容。由于刑法具有其他社会规范所无可比拟的严厉性与强制力，刑法所规定的内容都是以社会生活中最基本的伦理道德和社会交往准则为基础而制定的。这就决定了行为人只要基于社会生活经验和知识对这种行为规范的自然属性具有正确的认识，就能够认识行为的社会危害性。*唐稷尧：《域外刑事违法性认识辨析及其与社会危害性认识之比较》，《现代法学》2006年第3期。在大部分案件中，只要行为人对犯罪构成客观方面的事实有认识，就可以推定其有社会危害性认识。

社会危害性认识对犯罪的成立与否具有重要作用。如前所述，在我国，社会危害性的认识是认识因素中的必要内容。认识因素的内容既包括对行为手段、方法、结果的客观状态的认识(或应当认识)，也包括对行为及结果所具有的社会危害性的认识(或应当认识)。在这两种认识内容中，前者是对行为及结果的客观属性、自然属性的认识，即认识到(或应当认识)自己在干什么；后者是对行为及结果的社会属性的认识，即认识到自己所做之事是为社会所否定的。在已经认识或应当认识到自己所实施行为及结果的否定性社会属性的情况下，行为人选择实施(或应当避免实施而未避免)该行为，就可以认定行为人在行为时存在过错，而行为就具有了应受社会道义及法律谴责的基础。正是由于社会危害性认识的存在，使得这种支配其行为的主观心理态度具有了刑法上的可谴责性。

大陆法系国家，形式上的违法性认识也被称作“不法之认识”，是指行为人在实施行为时知道自己的行为不被法律所允许的认识；而实质上的违法性认识，事实上已经无限接近“社会危害性认识”。*陈开琦：《我国犯罪故意中的“明知”新探》，《社会科学研究》2011年第6期。德国对于故意层面的认识要求也是达到实质违法性的标准即可。“如果一个构成行为情节的社会意义，在人们没有认识用以标记它的法律概念时，也是可以理解的和已经被人所理解了，那么，错误的法律解释(错误的归类)就会使故意处于不受影响的境地了。因此故意在现行刑法的意识方面，是作为对社会意义的认识来构想的，而不是作为法学上的禁止来构想的。”*同前注⑧，克劳斯·罗可辛书，第318页。对于描述性的构成要件要素可以通过测算和感官感知加以确定，而对于“他人”、“文书”或者“已婚”这类规范性构成要件要素，是无法通过感官感知加以辨认的，规范的构成要件要素特征是需要按照社会和法律规则来确定的，这种特征涉及的是法律关系或者该客体在社会生活中所承担的功能，所以若要认识到规范性构成要件要素特征，必须理解该要素的法律或社会功能，才能成立故意。*[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书(第六版)》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第255页。

对于描述性和规范性的特征，在大多数构成要件中两种认识都是必要的，都必须在感官上觉察其描述性的因素和在思想上理解其规范性的内容，例如在销毁证据罪中的故意，其成立必须具备这样的条件，即行为人必须知道自己是如何把一份书面文件连同旧报纸一起丢到火中去的。他还必须已经理解这份书面文件不属于他所有，并且清楚这份文件本来是应当作为证据的，只有在这两者都具备时才能成立故意，这种理解并不意味着一种在法律适用意义上的精确的法学归类，只要了解这些概念所体现的社会意义就足够了。类似地，在英美法系刑法理论中，也明确肯定罪过心理中应该包含规范评价的因素。例如，在美国刑法中，犯罪心理(或称犯意)就是行为人在实施社会危害行为时的应受社会谴责的心理态度。犯罪心理这个概念包括两层含义：规范内容——应受法律规范的谴责与否定；心理内容——具有知和意的心理要素，即认识行为性质以及行为与危害结果间的关系，并且表明对行为和结果的意向。*储槐植:《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第72页。

3.对案例一的回应

在案例一中，被告人王、洪辩称事先并不明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量超标。同时，其辩护人对该案中“明知”的具体内容提出异议：“一审认为刑法第144条规定‘……销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品……’和刑法第14条规定的‘明知’应当有所区别，总则中的‘明知’是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯罪的一般构成要素，其内容是‘自己的行为会发生危害社会的结果’。而分则中对某些犯罪构成要素的‘明知’，其内容较为特定，具备分则的‘明知’，是成立总则‘明知’的前提。我国现行刑法典分则中约有27个条文有‘明知’的规定，甚至还出现在如第138条和第370条这样的过失犯罪中，分则中‘明知’的规定只是为了解决具体定罪量刑的标准问题。因此，本案中‘明知’的认定不应当仅仅是指‘是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超标’，而是在明知召回的乳制品三聚氰胺超标的情况下，回炉生产并予以销售，有可能出现导致危害他人生命健康等危害社会的结果。”*上海市第一中级人民法院(2010)沪一中刑终字第332号刑事裁定书。

该案辩护人所提出的这一异议的实质就是，刑法分则中所规定的“明知”应该具有更为具体和个体化的内容。首先，需要明确的是，无论“明知”的内容为何，由于“明知”属于主观心理和意识，如果不通过被告人自己供述，外人确实无从知晓，只有在其本人是自愿并真实地交待的情况下，才能对其“明知”予以准确认定，这时也会对其行为认定为坦白。但是趋利避害是人的本能，在面临指控时，本能反应就是推脱自己不知情，企图逃脱法律的制裁。所以司法实践中对于“明知”的认定不能单纯依赖口供，而应当根据客观情况对其进行合乎逻辑的司法推定。一般来说，推定“明知”应当把握几个原则：推定所依赖的基础事实必须扎实可靠；基础事实与应证事实之间应具备必然的常态联系；允许辩方举证反驳推定；事实证据存疑时有利于被告人。

案例一中被告人及其辩护人曾辩称“事先并不明知退回的熊猫乳品中三聚氰胺含量超标，指控证据不够充分”。那么行为人主观要素的认定可从以下五个方面综合考量:一是买卖双方的成交价格；二是货物来源渠道是否正当；三是行为人对食品的认识程度；四是是否在有关部门禁止或发出安全预警的情况下继续生产、销售；五是根据行为人的年龄、经历、学识、职业、职务、职责、素质等方面综合认定。经过庭审查明的事实和证据显示，在2008年9月发生的“三鹿事件”中，熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，因此停产整顿，并成立了一个由王某任组长、陈某为副组长、洪某为成员的清理领导小组，负责召回清理工作。身为公司高层管理人员的被告人王某、洪某对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理应当予以关注并进行决策符合常理，和应证事实具有常态因果联系。该案中王某分管公司的生产和销售，和其他两被告有一个认定的共识，即召开会议明确采取回炉鉴定、抽样调查、再次销售的处理方式。由此可以推定被告人明知三聚氰胺的存在，只是希望经过稀释后不超标。事实上又没有对生产的炼乳酱并没有批批检测，不能保证产品质量安全，对生产出的产品是否有毒有害和对社会造成的危害存放任的心态。*上海市第一中级人民法院(2010)沪一中刑终字第332号刑事裁定书。王某等人的辩解不仅有悖常理，而且与查明的事实不符。

其次，至于我国刑法分则条文对社会危害性的认知，是一般的盖然性的还是要求有特定的具体的认识，根据上述我国的社会危害性理论与德国的实质违法性理论则很容易作出判断。在对“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的”文义解释中，“明知”的对象是特定的食品，也就是说行为人只要对于所销售的食品掺有有毒、有害的非食品原料这一点是明知的即可，这里“有毒、有害的非食品原料”是一个描述性构成要件，根据上面分析，能够推定行为人对此是“明知”，至于“有毒、有害的非食品原料”所造成的特定的危害性不应是行为人知晓的必须内容，因为分则受总则的统率和指导；这里的“明知”只是立法者制定法律条文时组织语言的需要，符合一般生活用语的含义，不具备特定的法律上的独立意义。对于社会危害性的认识只要认识到其行为会造成社会危害即可，既然对于在食品中添加“有毒、有害的非食品原料”的行为是明知的，对其所造成的社会危害也自然知晓。所以，将刑法分则中的“明知”视为是在总则之外要求的对特定后果的认识，属于逻辑学范畴里的“语义谬误”。

三、经济刑法中的法律认识错误

1.空白刑法是经济刑法的典型特征

在现代社会，由于社会生活的复杂化和国家管理社会事务职能的扩张，出现了许多仅仅是为了行政管理、建立或形成某种秩序的需要而制订的与社会基本伦理没有直接关系的法律规范。由于经济犯罪是典型的法定犯，在经济刑法领域，使用开放的或者说空白的构成要件，不仅仅是经常性的，更具有典型性。宾丁把这种空白刑法视为赋予立法者填补这个空白额外的权限，这使得法律规定具有灵活性。*Klaus Tiedermann, Wirtschaftsstrafrecht-Einführung und Allgemeiner Teil mit wichtigen Rechtstexten, Verlag Franz Vahlen München, 2014, S.87.对于以这些法律规范内容为前提和基础所制定的刑法规范及其所设立的犯罪(即所谓的法定犯、行政犯)来说，行为人是否知晓法律，即形式违法性认识的存在与否将影响行为人社会危害性认识的有无，进而决定行为人主观心理的可谴责性和犯罪的成立。*参见前注⑨，唐稷尧文。

在我国，社会危害性认识是认定“故意”的积极因素，而刑法上的认识错误则是否定“故意”成立的消极因素。由于我国的构成要件体系并不区分阶层，所以对于罪过还是责任不作区分，而是直接得出是否构成犯罪的结论。关于认识错误，分为事实认识错误和法律认识错误。在传统刑法中，基本上仅限于事实认识错误。而对于法律认识错误几乎都是持否定的态度，这是坚持“不知法律也不能免责”的原则的结果。“在我国，违法性认识从来都不是司法审判实践关心的内容，法官根本不会理会行为人对行为的法律性质的认识。”*彭文华：《德国刑法中对错误的规制及其启示》，《法治研究》2013年第5期。因为，我国司法关注的仍然是行为人对于社会危害性的认识。但是，如果说这种做法在传统刑法中具有合理性的话，那么在法定犯领域就很难说了。对此，有不少学者已经意识到法律认识错误在法定犯中应占有一席之地，而不是像传统刑法中那样对其完全置之不理。由于我国对于认识错误并没有在刑法中明文规定，这就给刑法解释提供了空间和可能。

在德国，相当于我国刑法中的法律认识错误的概念是禁止错误(Verbotsirrtum)，是对禁止性命令的法律规范发生认识错误。由于法规范包括刑法规范和其他法律规范，因而禁止错误不仅包括对刑法规范的认识错误，也包括对民事法律、行政法律的认识错误。德国从立法上将行为构成错误和禁止错误之间的区别加以正当化，将其分别与完全不同的法律后果相联系。在通常情况下，构成要件错误，针对的是故意；禁止错误，针对的是罪责，因而不需要再从同一个犯罪阶层上互相区分这两种认识错误。禁止错误在经济刑法等行政犯中的作用可能至关重要。根据德国的通说，对于规范性构成要件要素的错误认识归属于行为构成错误，对于空白刑法的认识错误属于禁止错误。由于刑法明确区分了两种错误的不同法律后果，区分规范性构成要件要素和空白刑法就成为关键，但事实上这是极为困难的。

2.区分空白罪状和规范性构成要件要素

德国通说认为空白罪状和规范性构成要件要素主要有三个区别。

两者的区别之一是从形式上来看，刑法的构成要件对于其他规范和文件的指向是必须明确的还是仅仅默示即可；如果是明确指示适用其他法律法规的，*在德国的司法判决和学术研究当中有这样一个趋势，将这种纯粹的立法技术上的指示(Verweisung)也称之为空白刑法(“指示刑法”与我国的“参见刑法”同义)。这样的话，附属刑法当中的空白刑法就非常的多了，因为几乎在所有的经济法当中都有经济刑法的禁止性规定和命令性规定。即为空白刑法，如果是默示的、有可能寻求价值判断的则是规范性构成要件要素。这种指示的表达，通常是偶然的、随机的，因为立法者不总是坚持对于补充规范的一种理解。例如，德国《刑法》第242条盗窃罪和第246条侵占罪，德国《租税通则》第370条，就不是空白罪状，而是带有规范性特征的构成要件。

两者的区别之二是从内容上来看，对于不法类型的构成要件是开放的，还是封闭的；如果是开放的就是空白刑法；如果是封闭的，则为规范性构成要件要素。“德国刑法学家威尔哲尔是开放构成要件的提出者，他认为根据构成要件内容规定是否完整，可以将构成要件分为封闭的构成要件与开放的构成要件。封闭的构成要件规定的犯罪成立的构成要件是周延和完备的，该构成要件具有违法性征表机能，……法官在判定构成要件符合性时不需要为行为违法寻找其他的条件，只需要说明该行为不符合违法阻却事由。立法者不能详尽的规定各犯罪行为的所有构成要件……法官在适用时还需要积极的查明一些能够说明违法性的构成要件要素，这种情况下的构成要件就是开放的构成要件。”*Vgl. Hans Welzel，Das deutsche Strafrecht, Berlin 1969, S.54ff.

两者的区别之三是刑法罪状如果没有具体规范的补充是否还有意义，或者说，真正具有实质意义的规范是存在于空白刑法中还是在罪状所描述的构成要件本身之中即已存在。空白刑法的条文本身并无直接规定，必须援引其他相关部门法规进行判断，方能实现构成要件的完整性。*肖中华：《空白刑法规范的特性及其解释》，《法学家》2010年第3期。也就是说对于空白刑法只有当这些法规制定出来，刑罚才有可能被适用。

然而，无论是通说还是其他各种标准都没有一个可以在所有的案件中都通行无阻的标准。有学者不得不妥协地认为，也许唯一正确的是空白刑法和规范性构成要件要素之间只有一个量的区分。*Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch, 29.Aufl., 2014, Rn.103.下面举一个德国有关食品的经济刑法案件对通说中空白刑法和规范性构成要件要素的区分究竟有何意义进行阐述。

3.禁止错误的法律后果

根据德国《食品、日用品和饲料法》(Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände - und Futtermittel Gesetzbuch, LFGB)第59条第1款第8项，*“entgegen §11 Absatz 2 Nummer 1 ein Lebensmittel in den Verkehr bringt”.禁止将不适合人们食用的食品引入流通市场。如果食品商家对于食品如何生产或者储存的条件发生了认识错误，那么就属于第16条第1款的行为构成错误，从而否认故意的存在。行为构成的另一种情形是基于错误估计作出的评价，即食品商家虽然知道生产和储存食品的条件，但是不知道消费者对于这种情况会不能接受。这种错误也是存在的，因为并不是所有的食品商家对于什么算是不合适的食品都有相同的评价标准。也不能以某个对食品过于敏感的消费者的认识作为标准，即个别人主观上过于敏感不应在考虑之列。*VG Göttingen LMRR 2007, 80.至于是不是有一个客观的标准也是存疑的，这是存在于刑法之外的社会因素的评价。这里商家由于对构成要件缺乏认知，或者由于规范意义上对于事实的评价发生了错误，即当商家缺乏对食品用于人体食用不合适的认知，从而没法作出法律上正确的评价(这恰恰是构成要件不法层面所需要的)，归属于第16条第1款的构成要件认识错误情形。根据德国《食品、日用品和饲料法》第58条第2a款第1b项，*“entgegen Artikel 6 Absatz 1 einen dort bezeichneten Stoff zusetzt”.不允许将《欧盟香精法》附录三第一部分中所列的物质添加到食品中，其中包括辣椒素(Capsaicin)。根据通说，第58条第2a款第1b项是空白刑法。将其补充进原有的构成要件，形成完整的构成要件即为：如果食品中加入了附录三第一部分中的物质，将判处三年以下有期徒刑，并处罚金。于是就会有这样的结论，如果食品商家不知道在他经营的食品中添加了辣椒素，无论他是对于添加的是什么物质均不知情，还是他仅仅不知道添加的物质是辣椒素，均构成第16条第1款的行为构成错误，从而缺乏行为故意。行为人将根据第58条第6款承担过失责任，最高是一年的有期徒刑及罚金。但是如果这个商家不知道辣椒素在《欧盟香精法》中是被禁止的，这里就构成禁止错误。这可能是由于商家没有仔细阅读《欧盟香精法》附录三第一部分，所以对于禁止辣椒素使用的规定并不知情，或者他根本就不知道有这样一个规定的存在。也就是说，他虽然很清楚地知道自己添加进食品中的是辣椒素，但是他以为这并不被法律所禁止，此时就应适用德国刑法第17条，认定其具有行为的故意，除非他的不知情是不可避免的才可能减免罪责。

由此可知，关于行为构成前提的错误，立法者认为是对健康造成了抽象的危险。当行为人缺乏关于法律上对添加的部分具有抽象危险性的规定的认知时，并不影响故意的成立。换句话说，商家如果不知道其添加的物质是什么，只承担过失责任；然而，其如果不知道法律的相关规定，就会构成故意犯罪，而受到更重的刑罚，因为一般情况下认为这种错误是可以避免的，而此时法院仅仅可以减轻刑罚。这个结论就会导致这样一个荒谬的结果，两种情况下这个商家都违反了他的知情义务，但第一种情形属于事实错误，第二种情形是法律错误。当然，根据德国刑法第17条第1款，如果这种错误是不能避免的话，那么行为人在行为时缺乏不法的认识，可不承担罪责。

然而，如何认定法律认识错误可否避免，是个十分棘手的问题。严格限定错误不可避免的范围，是德国审判实践历来的做法。“对认识错误的‘不可避免性’的确定，司法判决提出了十分严格的要求：决定性的是基于他的社会地位、个人能力和可以要求于他的调动他的认识能力和法制、道德上的价值观念，行为人是否本来能够认识到行为的不法性质。”*Welzel Deutsches StrafR, 11. Aufl., S.166f., ders. NJW 1953, 486.而在刑法教义学上，耶赛克、魏根特给出了以下三个标准：“其一，立法者在具体的规定中，想将对故意构成要件的适用限定在积极的禁止意识之场合。其二，单行刑法和《违反秩序法》的规定，虽然被限定适应于特定的生活或者职业圈子里的成员，我们应当期望此等人员获得涉及自己的法律状况的法律信息。其三，行为人虽故意满足构成要件，但在纯形式上的或者技术上的刑罚规定的场合违反调查义务，运用故意的双重地位理论能够避免以故意犯为由被判处过于严厉的刑罚。”*同前注⑤，耶赛克、魏根特书，第548-549页。

4.对德国禁止错误法律规定的评价

在德国，关于禁止错误的处理，历来存在故意理论和罪责理论两种主要学说。故意理论将不法意识视为故意的一个组成部分，认为在结果上对禁止错误和构成要件错误应该适用同样的规则。故意理论随着德国《刑法》第17条规定的确立而销声匿迹，现在德国的主流学说是根据刑法第17条规定建立起来的罪责理论。根据该理论，在禁止错误的情况下，无论如何都不应该免除故意犯罪的处罚，但可以视具体情况下，行为人是否以及在多大程度上很难认识到法律规定，来减轻甚至完全排除行为人的罪责。根据这种观点，不法意识不是故意的组成内容，而是独立的罪责要素，所以习惯上被归属为罪责理论。*[德]施特拉腾韦特、库伦:《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第229-230页。从而，只要是对法律发生认识错误的，即属于第17条的情况，根据这一条，空白刑法所指向的规范命令就成为了罪责的对象，也就处于构成要件之外。于是，对于法律的评价只有在特殊的情况下才成为构成要件的对象，即只有当认定为是规范性构成要件要素时才有纳入规范性构成要件的可能。

从刑法教义学上对禁止错误理论在德国经济刑法中的推演可以看出，从理论上来说，它仍然要求行为人不仅对于核心刑法，而且对其所指向的空白刑法都需要有一个全面细致的了解，否则无法从构成要件的主观罪过上排除故意的存在。这是基于德国立法者创建一个“大刑法”或者说“整体刑法”的改革对国民潜在的要求，对附属刑法、空白刑法、补充性的法律规范都有涵摄。这种要求显然是严格的，法治国的国民为此所要承担的压力和风险也是很大的，这并不符合对于经济刑法中违法性认识的缺失或者禁止错误能够减免刑事责任的预期。所以，禁止错误在经济刑法中适用时，它并不当然减轻行为人的刑事责任，只有在无法避免的时候才可能减轻，这依然是酌定的而不是法定的。

如果要改变这种现状，就只有打破规范性构成要件要素和空白刑法之间的鸿沟，认为法律和事实错误之间的区别不再起决定作用。例如，威尔策尔指出：“错误种类之间所作的区分不在于事实和法律概念之间的辨别，而在于构成要件符合性和违法性这个构成要件基本理论上的问题。”*[德]韦赛尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第252页。而如果要借助于法律评价和事实特征来回答构成要件归属的问题的话，就不得不追溯到最根本的三要件的区分问题之上，其中在行为情状中哪些要素是构成“故意”的必要要素，哪些不是。所以，在我国刑法理论中，“如果将违法性概念引入，不但涉及到犯罪故意概念的变化，更会导致犯罪概念、犯罪构成理论乃至整个刑法理论大裂变，毫不夸张地说，这将意味着传统刑法理论大厦的崩溃，现行刑法也不得不因此而作休克性修改。当我们要否定一种既成的理论，并试图创造一种新的理论取而代之时，首先要考虑新创造的理论是否比原来的理论更合理、更完善，这种否定和创造才是有意义的”。*谢望原、柳忠卫：《犯罪成立视野中的违法性认识》，《法学评论》2003年第3期。这确实是中国刑法学者所应该考虑的。

5.对案例二的评析

案例二处理重点在于行为人能否认识到盐酸丁二胍是“有毒、有害物质”，从而对其社会危害性认识予以认定。

法院最后适用的法律依据是2013年5月最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中明确规定了有几类物质只要添加在食品中，无需卫生行政主管部门确认的机构进行鉴定即可以直接认定为“有毒、有害的非食品原料”。其中针对当前保健食品中非法添加禁用药物易发多发的特点，明确规定国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质属于“有毒、有害的非食品原料”，根据国家食品药品监督管理局公布的《保健食品中可能非法添加的物质名单(第一批)》记载，在具有降血糖作用的保健食品中添加的盐酸二甲双胍、盐酸苯乙双胍等物质，属于有毒、有害物质。然而，其中却没有盐酸丁二胍。法院认为，盐酸丁二胍虽未被列入国家规定直接认定的有毒有害物质名单，但因其与在名单之列的盐酸苯乙双胍、盐酸二甲双胍等物质具有同等降血糖的化学属性，掺入保健食品中对人体健康可能造成的危害是同等的，依法应当认定为“有毒、有害的非食品原料”。

笔者认为，前述司法解释在案发之后才出台，审判时以该司法解释作为依据是存在瑕疵的。因为，当空白罪状中参照的非刑事法律依据发生变更时，应当适用从旧兼从轻的溯及力原则，此外，我国刑法中一些涉及犯罪主体、对象范围由非刑事法律规定的犯罪，也存在非刑事法律的溯及力问题，同样应当适用从旧兼从轻的溯及力原则。*龚培华：《刑法溯及力问题研究》，《上海市政法管理干部学院学报》2000年第6期。通说认为司法解释不等同于法律，可以免于溯及力原则的适用。但笔者认为，司法解释既然是对法律的解释，那么解释的内容就应融入法律，成为法律的一部分而不可分割。其效力虽附属于法律，但效果等同于法律，所以同样不能因其性质的特殊性就违背罪刑法定的基本原则，司法解释也应当坚持“从旧兼从轻”的适用原则，*谢焱、金泽刚：《论网络“寻衅滋事”的性质与适用问题——以刑法的谦抑性为视角》，载《现代刑法学的使命(下卷)》，中国人民公安大学出版社2014年版，第1332页。否则将影响行为人对自己行为的预判，破坏对法律期待的确定性。将盐酸丁二胍和列入名单的盐酸苯乙双胍、盐酸二甲双胍进行类比认为性质同等，造成危害同等，违背了罪刑法定原则，有类推之嫌。即使行为人知悉了相关的司法解释和法律法规，但法规上没有列明其所添加的盐酸丁二胍是有毒、有害食品，法无禁止即可为也是无可厚非的。所以，法院以此为依据作出的说明其实是欠妥当的，更合适的认定违法性的事实应该是下述情形，即行为人在2012年8月销往湖南长沙的胶囊中被检测出含有盐酸丁二胍，被行政部门勒令禁止后，被告人对其违法性乃至社会危害性应该是有所认知的，据此对于其后仍然生产、销售同种胶囊的行为认定具有主观故意，则更符合我国刑法中“故意”所要求的具有社会危害性认识。

6.针对案例二的进一步思考

将该案例中的部分情节进行变化，假设行为人在案发之前没有经过行政部门查处，行为人是否得以不知盐酸丁二胍为有毒、有害物质为由进行抗辩？

如前所述，对于一般人对规范性构成要件要素的认识标准，德国采用的是 “外行人的价值观”，也称为“外行的平行评价”,即对于规范构成要件要素的明知而言,只要明白了一般人所理解程度的社会意义就足以确定明知的存在，这是由德国学者麦兹格在宾丁的理论基础上提出的，因为无法要求行为人对于规范构成要件要素的明知达到专家程度,且考虑到刑法立足于社会大众的普遍性特点，*高巍：《论规范的构成要件要素之主观明知》，《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第3期。这也与我国的社会危害性实质相吻合。那么对于经济犯罪中的法律认识错误应该达到什么标准呢？

术业有专攻，对于从事经济活动的人而言，他们不可能精通法律，对于自己的行为是否构成法律上的构成要件可能会发生错误判断，即对于自己的行为在法律上的性质和归属可能发生认识错误，这仍然属于事实认识错误，对此可以适用事实认识错误的一般解决方案来进行处理，仍应适用“外行人的价值观”的标准。

而对于空白刑法适用的标准笔者总结为“同行的外行人标准”*参见前注⑤，耶赛克、魏根特书，第548-549页。，所谓“同行”指从事同一职业，即参与经济活动，从事相关职业的人，“外行人”指非法律专业者。法律要求从事经济活动中特定职业的人对于相关的法律法规都要有所认知，原则上不能以不知法律的存在作为抗辩事由，因为这是法治国背景下对于某个行业准入的基本要求，即对于该行业所有法律法规都有完备的知识，这看似苛刻，但其实对于纷繁复杂的经济活动来说，从业者要经过良好的教育、系统的培训才能胜任，而这其中就应该包括对于法律规定的全面认识。一切经济活动都植根于法治的土壤，没有各行各业从业者的遵守法律，法治国的理想很难实现。对于普通人而言，这个要求过高，但对于特殊执业者而言，这就好像要求普通人对于国家基本法律有所认知一样，是理所当然的，并没有超出应有的界限，造成额外的负担。如果对于他们也仅是以一般的法律认知作为要求，有放纵之嫌。

当然，这里也有例外，即除非有不可避免的理由，这时需要行为人举证证明。例如行为人在行为时尚没有针对其行为的禁止性规范(包括司法解释)，可以作为禁止事后法的一个抗辩事由。也就是说，在现代社会的经济刑法领域，当行为人由于自身过错以外的因素而无法知晓法律规定的特定情况时，才可以认定行为人没有社会危害性认识，行为不具有刑事可罚性。据此，如果无法证明这是不可避免的，行为人仍然不可以自己疏于了解法律法规为抗辩事由来获得减免刑事责任的机会。至少在德国教义学上是找不到依据的。

在案例二中行为人可以抗辩称在其行为时相关司法解释尚未实施，即便适用该司法解释，其中也只对同类的两种物质进行规定，所以自己对于盐酸丁二胍的社会危害性从时间上、从内容上均无从知晓。检察官应以行为时为考察时点，证明行为人对其社会危害性是否明知。