中国式认罪协商制度中可协商内容的构建

文/陈金金

中国式认罪协商制度中可协商内容的构建

文/陈金金

在“案多人少”及轻罪所占比例逐渐上升的大背景下，十八届四中全会提出完善我国刑事诉讼法中的认罪认罚从宽制度。认罪协商制度是在借鉴辩诉交易合理因素基础上对认罪认罚从宽制度的探讨。认罪协商制度的可协商内容应以量刑协商为界，不应扩张至罪名协商及罪数协商。因被告人同意量刑协商，客观上节省了司法资源，因而应获得一定幅度的量刑优惠。量刑情节属于客观事实，不能成为可协商的内容。量刑协商是一项独立制度，与自首立功制度、刑事和解制度等并不冲突，可并行不悖。

问题的提出——辩诉交易本土化

2016年2月14日，最高人民检察院官网刊登“北京朝阳区检察院推认罪协商机制”一文，指出北京市朝阳区检察院在“办理符合适用刑事速裁程序案件中，如果犯罪嫌疑人与检察官达成协议，并签署认罪协商承诺书，检察官提起公诉时，不仅将建议法院适用刑事速裁程序，还将提出比同类犯罪行为正常量刑建议减轻10%～20%幅度的建议。”认罪协商是落实认罪认罚从宽制度的重要举措，其一出现便引发了学界和实务界的热烈讨论，有学者认为这是中国版的“辩诉交易”。虽然不管是认罪认罚从宽还是认罪协商都回避了“辩诉交易”的称谓，但是不可否认的是其都借鉴了辩诉交易的合理因素。也有学者认为，相较于英美法辩诉交易中的罪名交易、罪数交易、量刑交易等内容，朝阳检察院推出的认罪协商机制只是借鉴了美国辩诉交易内容中的量刑交易，与辩诉交易仍有相当大的距离。那么，中国式的认罪协商机制就其可协商内容而言是否需要再向辩诉交易进一步靠拢？具体该如何构建？这些都是在完善认罪认罚从宽制度中需要解决的问题。

中国式认罪协商内容的定位

（一）域外辩诉交易中的可协商内容

域外辩诉交易中的可协商内容总体可以分为两大类：指控协商和量刑协商。其中指控协商又可以分为降格指控和减少指控。降格指控是指“检察官将指控减至证据所支持的控诉，将指控的罪名由较重罪名降为较轻罪名。”也可称之为罪名协商。例如，检察官最初的指控罪名为强奸罪，但是现有证据就指控强奸罪而言尚不充分，达成辩诉交易后，检察官将指控罪名降为强制猥亵。此类协商内容也可以称为罪名交易。减少指控是指当被告人犯数罪时，“检察官仅指控其中之一种或几种罪行，其余罪行不予指控”，也称罪数协商。例如，检察官指控被告人同时犯强奸罪、抢劫罪、强迫他人吸毒罪，达成辩诉交易后，被告人就强奸罪和抢劫罪认罪，而检察官撤回对强迫他人吸毒罪的指控。量刑协商中最普遍的是被告人以有罪答辩的方式以换取时间较短的监禁刑或者缓刑。例如意大利的认罪协商制度中，辩诉双方可就刑期进行协商，达成协议后，被告人可以获得比正常刑期低三分之一幅度内的刑期。此外，量刑协商中，辩诉双方也可以就量刑情节进行协商，如美国的辩诉交易中，“检察官承诺量刑中不考虑被告人是惯犯或者职业犯的情况”。

比较而言，英美国家在可协商内容方面比大陆法国家要更为大胆，在一个案件中指控协商和量刑协商会被同时采纳，而大陆法系国家则只允许进行量刑协商，且一般对可减轻的量刑幅度有严格限制。如意大利刑事诉讼法中将可以减轻的刑期幅度明确限制在三分之一内，而且有明确的案件适用范围。我国台湾地区的“刑事诉讼法”也明确规定了四项可协商内容：“1.被告愿受科刑之范围或愿意接受缓刑之宣告；2.被告向被害人道歉；3.被告支付相当数额之赔偿金；4.被告向公库或指定之公益团体、地方自治团体支付一定之数额。”其中以第一项的量刑协商为核心，明确将指控交易排除在外。

不同国家的可协商内容形态各异，归根结底是由于其历史背景、思想背景、法治及现实情况等各不相同。总体而言，之所以产生这样的差异，是因为大陆法系国家贯彻强制起诉的原则，如果有充分的证据证明被告人实施了某项犯罪，就不能任由检察官撤销起诉或者中断进一步的调查，因此其辩诉交易一般只涉及量刑而不包括指控。英美国家推崇的是法官的中立形象，一旦达成指控交易，则不需要将法官牵涉进来，这与法官的中立地位相符，因此指控协商反而比量刑协商更受欢迎。

（二）我国可协商内容的定位

在目前的表述中，我国部分公诉机关使用了“认罪协商”这个词语，虽然从称谓上难以判断其是否同时包括指控协商和量刑协商两方面内容，但是从刑事速裁案件试点单位的具体操作来看，认罪协商其实就是量刑协商，而不包括指控协商的内容。那么，我国是否可能将可协商内容扩展至指控协商？

如上所述，指控协商是对罪名和罪数的协商，换句话说就是对被告人犯何罪及是否犯数罪的协商。其主要是在检察官对所指控的案件没有达到排除合理怀疑程度时，为了节约诉讼成本而与被告人达成交易，以指控上的优惠换取被告人的认罪。一旦指控协商达成并提交法院，法官重点审查的是被告人的认罪答辩是否出于自愿、被告人是否知道指控的性质、被告人是否理解答辩内容及其后果，而不再关注罪名与罪数的真实客观，也就是产生前文所说的“撤销起诉或者中断进一步的调查”的效果。

从我国目前的刑事司法理念和刑事政策上看，指控协商缺乏适用前提。我国《刑事诉讼法》中明确规定，“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实”，“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”。被告人认罪，其有罪供述也只是作为法定证据使用，而且根据《刑事诉讼法》重证据、重调查研究、不轻信口供的原则，如果只有被告人的有罪供述而没有其他证据予以证明的，也不能判被告人有罪。即便有其他证据作为补充，该供述是否足以确定被告人的罪行，仍然是一个需要由法庭判断的问题。另外，在与辩诉交易有某些相似之处的刑事和解制度、简易程序、刑事速裁程序中，如果判处被告人有罪，前提也必须是“事实清楚、证据确实充分”。因此，指控协商与我国的刑事司法理念相悖，不宜引入我国的认罪协商制度中。需要说明的是，我国刑事诉讼法中规定的附条件不起诉和指控协商的最终结果有些许类似，然而这还是有本质的不同。附条件不起诉是针对“一些犯轻罪的未成年人，有悔罪表现的，人民检察院决定暂不起诉，对其进行监督考查，根据其表现，再决定是否起诉的制度。”其目的是给犯轻罪的未成年人改过自新的机会，避免执行刑罚带给未成年人的不利影响，促使未成年人早日回归社会，而不是辩诉双方博弈后的“皆大欢喜”。

我国的认罪协商应当以量刑协商为界。从司法实践上看，量刑协商也更具有普遍的现实意义和可操作性。虽然就量刑协商而言也面临着“正义不能成为讨价还价的对象”的责难，但是一方面目前我国的量刑协商仅限于刑事速裁案件中，而此类案件的社会危害性相对较小。在2014年的《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件速裁程序试点工作的决定》中明确规定只有对“对事实清楚，证据充分，被告人自愿认罪，当事人对适用法律没有争议的危险驾驶、交通肇事、盗窃、诈骗、抢夺、伤害、寻衅滋事等情节较轻，依法可能判处一年以下有期徒刑、拘役、管制的案件，或者依法单处罚金的案件”才能适用速裁程序。2016年的《关于授权最高人民法院、最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定》虽扩大了适用刑事速裁的案件范围，但根据最高法院的相关说明，仍将其限定在三年有期徒刑以下刑罚的案件。总体而言，对于罪行较轻的被告人适用量刑协商更易于获得公众的认同。另一方面由于被告人自愿认罪，实际上也相当于放弃了部分诉讼权利，节约了司法资源，特别是在近年来，“量刑在三年有期徒刑以下的案件超过80%”的现实司法环境下，被告人的认罪答辩及适用速裁程序对诉讼效率的提高有重要的现实意义，如果在量刑上不予以激励的话也有失公允。这就需要我们在协商内容的具体构建方面要保持罪责刑相适应的原则与对被告人量刑激励之间的平衡。

量刑协商内容的具体构建

（一）检察院量刑建议中的“优惠”刑期

1.“优惠”刑期的表现形式。量刑协商的核心是检察院与被告人之间就从轻或减轻刑期达成的合意，落实载体是检察院向法院提交的载有建议从轻或减轻处罚内容的量刑建议书。那么这种量刑建议应当是确定刑还是幅度刑呢？对此，笔者认为应当是幅度刑。例如，检察院在办理危险驾驶的案件中可以原则性地提出建议判处被告人拘役2～3个月并处罚金，而不是明确地提出建议判处被告人拘役2个月并处罚金1000元。因为检察院的量刑建议本身属于求刑建议权，其对法院的裁判是没有拘束力的。检察院与被告人达成量刑协商后，法院决定适用速裁程序审理案件，虽然庭审过程省略了法庭调查和法庭辩论这两个环节，但是法官仍要综合全案情况根据量刑裁判规则确定最终的刑期。如果检察院提出的是具体明确的量刑建议，极有可能与法院的判决产生差异。一旦出现差异或者差异较大，不仅会引发被告人对量刑协商的质疑，也会有损量刑建议的严肃性，对量刑建议制度本身及量刑协商制度都会产生不利影响。因此，量刑建议中的“优惠”刑期应当表现为幅度刑。

2.刑期“优惠”的幅度。“优惠”幅度意义重大，幅度过大，则有失公允，违背罪责刑一致的原则，幅度过小，也有损被告人认罪认罚的积极性，不利于量刑协商的推行。就域外的操作实践来看，英国达成辩诉交易后被告人的刑期可以减轻1/4～1/3。在意大利，被告人可以获得比正常刑期低1/3幅度内的刑期。对此，笔者认为我国在引入量刑协商时，可以借鉴国外的做法，在保证法律效果的前提下，将优惠幅度限定在1/3左右。

（二）量刑情节是否应当纳入协商范畴

量刑情节与刑期轻重紧密相关，既然刑期可以协商，那么量刑情节是否也可纳入协商机制？对此，不同国家和地区的态度也是不同的，在美国量刑情节可以协商，如“检察官承诺量刑中不考虑被告人是惯犯或者职业犯的情况”。而意大利和我国台湾地区则将量刑情节排除在协商程序以外。笔者认为，量刑情节不宜纳入协商机制。因为量刑情节代表某种事实情况，反映的是“罪行轻重以及行为人再犯罪可能性大小”，在很大程度上决定了量刑是否适当。

就法定情节而言，法定情节必须具备一定的法定事实才能成立，对于该事实的有无，不能依照协商的方式决定。而且根据量刑规范，法定情节的从轻或从重幅度较大，如自首可以减少基准刑的40%以下，犯罪较轻的甚至可以依法免除处罚。而对于累犯，可以增加基准刑的10%～40%。如果量刑情节可以协商，那么有可能造成最终量刑结果的畸轻。在轻刑犯罪占我国刑事犯罪大部分的情况下，畸轻的刑罚会造成犯罪成本降低，难以发挥刑罚的威慑功能。

就酌定情节而言，虽然其影响量刑的幅度较法定情节要小，但是其却有普遍性，如果犯罪动机、前科劣迹、成长情况、再犯罪风险等酌定情节可以通过协商的方式添加、删除、更正，那么可能影响司法的公信力，也会导致刑罚有失公允。

（三）负担协商是否应当纳入协商范畴

如前所述，我国台湾地区“刑事诉讼法”中将可协商事项定为四项，学者又对这四项内容进行了进一步的区分，其中第一项为“量刑协商”，后三项为“负担协商”，是针对受害方的弥补。有大陆学者在进行我国量刑协商内容构建时，主张引入“负担协商”，以实现弥补被害人损失、修复被破坏的社会秩序的目的。对此，笔者认为，负担协商可以纳入协商范畴，此外还要根据有无自然人被害人制定不同的协商内容，有自然人被害人的，需要向其支付赔偿金获得被害人谅解，没有获得被害人谅解的，不能进行量刑协商。在有被害人谅解的量刑协商案件中会涉及刑事和解与量刑协商两个从轻情节，对此笔者认为两者并不冲突，具体该如何协调二者之间的关系，下文会有说明，此处不再赘述。对没有自然人被害人的案件，则需要通过缴纳罚金或提供公益服务的形式弥补国家的损失。

（四）量刑协商与其他制度的关系

我国的某些刑事司法实践具有辩诉交易的特征，如“宽严相济”的刑事政策、自首立功制度、刑事和解制度等，“均与辩诉交易内在的妥协精神和效率价值有暗合之处，因此可以认为它们有类似于辩诉交易的成分”。那么，当借鉴了域外辩诉交易合理因素的量刑协商引入我国时，就会面临量刑协商与既有制度之间是何种关系的问题。对此，笔者认为认罪认罚从宽是一个大的制度体系，其是由自首立功、刑事和解等具体刑事制度共同构成的。虽然量刑协商与上述制度都是认罪认罚从宽的体现，但是二者之间具有本质上的差别。有上述制度规定情形的，我国法律明确规定要予以从轻处罚或减轻处罚。因此可以说自首立功、刑事和解等制度本质上是一种“公开打折”，即只要符合法定条件，就可获得从轻或减轻处罚，无需协商。而量刑协商则不同，对于刑期，检察院提出一个幅度刑与被告人进行协商，被告人可以自愿地选择接受与否。其是通过个别协商实现刑罚的从轻或减轻，是认罪认罚新增的一种方式。尽管有学者质疑在强大的公权力机关下，被告人很大程度上是被迫接受量刑建议的，但是自愿性的保障是另一个课题，我们不能否认这个过程中的个别协商性。

此外，当上述制度规定的情形与量刑协商同时出现在一个案件中时，我们该如何从宽量刑？对此，笔者认为，应当首先考虑法定情节。例如，在一个刑事和解的案件中，应当比照无刑事和解的案件进行从轻后，再根据量刑协商的从轻幅度进行二次从轻并可进行适度微调，以实现罪责刑的统一。

量刑协商制度作为完善我国认罪认罚从宽制度的重要组成部分，在我国“案多人少”、轻罪比例逐渐提高的刑事司法背景下，对简化程序、保障人权意义重大。量刑协商制度是一个有机整体，除了可协商内容外，还要明确其适用的案件范围、协商程序的启动及主体、被告人权利保障等多方面内容，并注意与其他制度的衔接，进而真正实现认罪认罚从宽的精神内涵。

(作者单位：北京市大兴区人民法院)