实体法视野下认罪认罚从宽制度的完善

文/谭世贵 陶永强

专题研究

实体法视野下认罪认罚从宽制度的完善

文/谭世贵 陶永强

认罪认罚从宽制度兼具程序性和实体性特征。随着理论和实践的不断深化，这项制度在程序法、实体法层面，在刑法、单行刑法、司法解释等文件中都有所体现，本文将从实体法角度对认罚从宽制度进行梳理，探讨如何促进这一制度改革和完善。

党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出：“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度。”以此为依据，众多学者从程序法角度对认罪认罚从宽制度进行研究，包括设计具体的诉讼程序、论证案件的证明标准以及明确诉讼参与人的权利义务等。但认罪认罚从宽制度兼具程序性和实体性的特征，而且在刑事一体化视角下，程序和实体犹如车之两轮、鸟之两翼，二者不可偏废。因此，在程序法理论和实践不断深化的情况下，有必要从实体法角度对认罪认罚从宽制度进行梳理和探讨，以促进这一制度的改革完善和有效实施。

认罪认罚从宽制度在实体法中的主要体现

被告人认罪认罚，在实体法层面，可以适用自首、坦白、缓刑、减刑、假释等法律规定，这些规定散落分布在刑法、单行刑法、司法解释和最高司法机关的指导性文件中，应分别进行梳理。

（一）刑法中关于认罪认罚从宽的规定

在刑法总则中，认罪认罚从宽体现在以下法律规定上：第一，犯罪概念。《刑法》第13条对犯罪概念进行界定时，明确规定了“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。在司法实践中，除犯罪事实、性质和情节之外，犯罪嫌疑人、被告人的认罪态度和认罚表现对判断是否属于情节显著轻微具有重要意义。第二，自首和坦白。《刑法》第67条第1款和第2款对自首和特殊自首进行了规定，即“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”虽然没有自首，但存在坦白情节的，《刑法》第67条第3款也作出规定，即“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”第三，缓刑。《刑法》第72条规定了缓刑适用的条件，其中包括“犯罪情节较轻”和“有悔罪表现”，这表明犯罪分子是否认罪认罚可以决定缓刑的适用与否。第四，减刑和假释。《刑法》第78条和81条规定了减刑和假释的条件，即“认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现”。这表明执行阶段的认罪认罚也可以获得宽大处理。

刑法分则中关于认罪认罚从宽的规定主要体现在贪污贿赂犯罪上：（1）贪污罪。《刑法》第383条规定的“犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚”，即属于认罪认罚从宽的范畴。（2）行贿罪。《刑法》第164条规定：“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。”第390条补充规定：“犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”（3）介绍贿赂罪。《刑法》第392条规定：“介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。”

（二）单行刑法、司法解释中关于认罪认罚从宽的规定

1.单行刑法中的规定。如全国人大常委会《关于禁毒的决定》规定：“犯本决定规定之罪，有检举、揭发其他毒品犯罪立功表现的，可以从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

2.司法解释中的规定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定：“行贿人被追诉后如实供述自己罪行的，依照刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

（三）最高司法机关的指导性文件中关于认罪认罚从宽的规定

最高司法机关的指导性文件中关于认罪认罚从宽的规定主要体现在最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《量刑指导意见》）上。根据《量刑指导意见》，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。恶意利用自首规避法律制裁等不足以从宽处罚的除外。同时，《量刑指导意见》还规定：“对于坦白情节，综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽的幅度。(1)如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下；(2)如实供述司法机关尚未掌握的同种较重罪行的，可以减少基准刑的10%～30%；(3)因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减少基准刑的30%～50%。”此外，《量刑指导意见》还对立功、当庭自愿认罪、退赔、退赃、达成刑事和解协议、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解等情况以及各种具体罪名的量刑幅度作了规定。

实体法视野下认罪认罚从宽制度存在的问题

认罪认罚从宽制度在实体层面的运行主要包括定罪和量刑两个方面。但由于实体层面的条文规定散落在刑法、单行刑法、司法解释和最高司法机关的指导性文件中，尚未构建一种对被告人认罪认罚从宽普遍认同的刑罚制度，因而如何运用认罪认罚从宽制度对被告人进行定罪、量刑取决于法官的自由裁量权，由此势必导致以下一些问题：

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（一）认罪认罚的实体审查机制不完善，容易放纵违法犯罪行为

适用认罪认罚从宽制度审理的案件，在审判阶段，法官对公诉机关提交的起诉书、证据材料、认罪认罚协议等内容进行考察，并结合被告人表现，综合进行审查判断。对被告人认罪认罚的审查主要包括以下两方面：一是被告人的客观表现，即被告人是否主动供述犯罪的过程、情节，是否积极退赃退赔、缴纳罚金、赔偿被害人损失等；二是被告人的主观状态，即被告人是否认识到错误、悔过自新，是否从内心接受处罚、自愿接受改造，并在处罚后主动融入社会，没有危害社会和他人的意图。司法实践中，由于追求诉讼效率和受到书面审理的限制，认罪认罚的审查机制并不完善，法官在审查被告人是否认罪认罚时容易形成两种倾向，即“重认罪轻认罚”、“重客观轻主观”。

1.重认罪轻认罚。囿于诉讼效率观念和司法经验，法官在对被告人的认罪认罚进行审查时，往往只重视其认罪悔罪的行为，而轻视其自愿受罚的情况。从诉讼效率观念来看，在优化司法资源配置、提高诉讼效率等观念指引下，适用认罪认罚从宽制度审理的案件应当在保证客观真实的基础上缩短审查起诉和审判的期限，实现迅速审理。体现认罪认罚制度的刑事诉讼简易程序和速裁程序均以被告人认罪为启动条件，对被告人是否自愿接受处罚没有提及，因此，法官在进行审查判断时重点考查被告人的认罪情况，符合认罪条件的便作出相应的从轻处理。此外，基于司法经验，被告人的认罪态度向来都是一种重要的酌定量刑情节，被告人自愿认罪或者有“悔罪”表现的，法院通常都会酌情予以从轻处罚。

“重认罪轻认罚”问题在司法实践中比较严重。据报道，在一起盗窃案中，被告人称自己从未有过盗窃行为，并且自始至终都向法庭表示自己“冤枉”，只是庭后向法院递交了一份“认罪书”表示认罪，法院的判决就对其适用了“自愿认罪，从轻处罚”。

2.重客观轻主观。目前，书面审理方式大行其道，法官在对起诉书、证据材料、认罪认罚协议的内容进行审查后便可确定被告人的罪名和应当判处的刑罚。但以上内容的书面审查仅可以确定被告人交代罪行、退赃退赔等客观行为，无法判断其主观状态，因为主观状态的判断需要法官和被告人面对面地交流，需要法官“听其言观其行”，而不仅仅是起诉书中记载的“态度良好”。

在以上两种倾向的指导下，法官对被告人的认罚行为和主观意图考查较少，被告人客观上实施了认罪行为就会带来量刑上的优惠。由此，即使犯罪嫌疑人、被告人主观上没有悔罪意图，但为了逃避刑法的处罚，也会虚假地或者避重就轻地供述犯罪事实。如果对于这些情形也一律从宽的话，则有违认罪认罚从宽制度设立的初衷，甚至会放纵某些违法犯罪行为。

（二）认罪认罚后从宽幅度不明确，导致量刑畸轻或畸重

被告人认罪认罚后，应当适用实体法的有关规定对其进行量刑。在司法实践中，相关实体法主要包括《刑法》和《量刑指导意见》。但由于《刑法》、《量刑指导意见》中的有关规定为授权型规定，对被告人而言，可能无法获得从宽处理的机会，从而导致量刑畸重；而适用《量刑指导意见》对被告人进行量刑时，将各种从宽情节相加，则可能会使从宽的幅度过大，从而导致量刑畸轻。

首先，在立法层面。无论是《刑法》还是《量刑指导意见》中的规定均为授权型（即“可以”）规定，被告人认罪认罚后能否在实体上获得从宽处理取决于法官的自由裁量。目前来看，存在被告人的认罪认罚被法官忽视的情况，即被告人认罪认罚后法官没有对其从轻或者减轻处罚，以致量刑畸重。有学者对192份刑事判决书进行统计分析发现，刑事判决书中对被告人因认罪认罚而应当获得的从轻或减轻处罚的表述大都较为模糊，尤其当存在多个从轻处罚的量刑情节时，被告人基于认罪认罚能获得的肯定性评价就微乎其微了。

其次，在适法层面。《量刑指导意见》对量刑情节和常见犯罪的量刑幅度作了详细、具体的规定，但将其中的量刑情节相叠加后，可能会出现从宽幅度太大、量刑畸轻的情况。以故意伤害罪为例，被告人有下列情节之一的，可以减少基准刑的20%以下：（1）因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的；（2）因被害人的过错引发犯罪或对矛盾激化引发犯罪负有责任的；（3）犯罪后积极抢救被害人的。如果被告人同时存在自首情节的，还可以至少减少基准刑的40%以下。两者相加，被告人可以获得减少基准刑60%甚至更大幅度的量刑优惠，这会导致量刑畸轻，无法达到刑罚的效果。此种情况不是特例，在被告人自首又积极赔偿被害人损失并获得谅解或者被告人自首后又根据刑事诉讼法第277条和被害人达成刑事和解协议的，都会导致量刑畸轻的情况。

实体法视野下认罪认罚从宽制度的完善

如前所述，适用认罪认罚从宽制度审理的案件，无论是定罪还是量刑均存在诸多问题。因此，需要从实体法的角度进行审视，以实现认罪认罚从宽制度在实体法上的完善。具体而言，主要应当考虑以下两个方面。

（一）全方位、多角度对被告人认罪认罚进行实质审查

法官在对被告人认罪认罚进行审查时，应当进行实质审查，即一方面审阅检察机关移送的起诉书、证据材料和认罪认罚协议，另一方面考查被告人的主观状态，再一方面还需审查被告人退赃退赔、缴纳罚金、赔偿被害人损失的情况，亦即对被告人认罪认罚进行综合的分析判断。在司法实践中，对检察机关移送材料的审查相对容易，在符合形式要求和合法性的情况下便可完成；而对被告人主观状态的判断则相对比较困难，需要结合被告人的行为表现等多方面因素进行考查。此外，对于被告人退赃退赔、缴纳罚金和赔偿被害人损失的情况也需要进行实质审查。具体可采用以下方式：

第一，直接接触被告人。对法官而言，在和被告人直接接触的过程中可以通过“听其言观其行”的方式判断其主观状态，并以此为依据确定其认罪认罚的真实性。因此，适用认罪认罚从宽制度审理的案件，无论是开庭审理还是不开庭审理，作为裁判者的法官都应当与被告人进行面对面的接触和交流，而不仅仅局限于对书面材料的审查。在和被告人直接接触的过程中，法官应当观察其神态、动作和语言等。如果被告人在言语中谴责自己的行为、神态上显露后悔的表情，并表示对于处罚结果完全接受，在排除表演因素并结合相关材料（起诉书、证据材料、认罪认罚协议）和表现（退赔退赃情况等）进行分析后，应当认定其构成认罪认罚；如果被告人不仅态度嚣张，而且叫嚣自己已经“认罪”，法院必须给予从宽处罚，甚至以“认罪”为条件要挟法官，则应当认定其不构成认罪认罚。

第二，考查被告人的先前受罚情况。由于人的认知程度和心理状态在一定时间内都会保持稳定，因此，对被告人先前受罚情况的考查有助于法官判断其是否真正具有认罪悔过的心理。在对被告人是否构成认罪进行审查时，法官应当主动调查或者要求检察机关移送被告人的受罚情况，并区别以下不同情况进行处理：一是被告人此前因违法犯罪行为受到过较重的行政处罚或者刑事处罚（如罚金数额大，被限制人身自由时间长）。在这种情况下，被告人此前因为违法犯罪行为受到处罚，但不思悔改，仍然实施违法犯罪行为，这表明其主观没有悔罪心态，人身危险性较高、再犯可能性较大，即使其做出认罪认罚表示，法官仍应当不予认定。二是行政处罚或者刑事处罚不太重。虽然处罚不太重，但仍表明被告人有一定的人身危险性，所以被告人作出认罪认罚表示后，法官亦可以不予认定。三是被告人没有受到过行政处罚或者刑事处罚。此种情形法官只需正常评价即可，即被告人在主观上认识到错误、悔过自新，从内心接受处罚、自愿接受改造；客观上主动供述犯罪的过程、情节，积极退缴赃款赃物、缴纳罚金、赔偿被害人损失，就应认定其构成认罪认罚。

第三，审查被告人实际履行法律义务的情况。被告人承诺退缴赃款赃物、缴纳罚金、赔偿被害人的损失的，并不必然构成认罚。只有在被告人将赃款、赃物、折价物和罚金等实际退回给相关机关或者对被害人损失的赔偿实际到位后，才应当确认其构成认罚。

（二）以公正为基础确定相对合理的量刑幅度

不同于实现司法资源优化配置、提高诉讼效率的程序目标，适用认罪认罚从宽制度审理的案件在实体量刑上应当体现公正，即以罪行相适应原则为指导，以案件性质、被告人认罪的时间等为考量情节，综合判断被告人的社会危害性以及再犯可能性，结合刑法、司法解释以及指导性文件等实体法规定进行合理量刑。但由于实体法规定存在漏洞，可能会导致量刑畸轻或畸重的情况，所以应当通过以下途径从立法层面进行完善：被告人认罪认罚的，法律应当给予充分的肯定评价，在刑法中将授权型（“可以”型）规定上升为强制型（“应当”型）规定；为了避免无限扩大从宽处罚的幅度，应当在《量刑指导意见》中明确相关认罪情节的最大从宽幅度。此外，案件性质、被告人认罪认罚的时间对量刑均有影响，也应当在法律规定中体现出来。具体如下：

1.刑法规定的完善。被告人认罪认罚的，在刑法层面，可以参考自首、坦白等作出如下规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿地向公安司法人员供述自己的犯罪行为及其过程和情节，并真诚悔罪的，是认罪；在认罪的基础上，表示愿意接受法律的惩罚，并以实际行动履行法律义务的，是认罚。对于认罪认罚的犯罪分子，应当从轻或者减轻处罚。”

2.《量刑指导意见》的完善。在区分案件性质、被告人认罪认罚时间等情况下，应当对《量刑指导意见》作出以下修改或补充：第一，确定被告人认罪认罚的最高从宽幅度。可以在《量刑指导意见》中规定：“对于被告人认罪认罚的，在综合考虑认罪的时间、方式、态度和认罚表现，将各种量刑情节相叠加的情况下，最多可以减少基准刑的50%；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，应当在法定刑以下判处刑罚。”第二，在量刑中体现对案件性质的区分。如可以规定为：“但是，对于危害国家安全、恐怖活动或者严重危害人身安全的案件，在被告人认罪认罚，将各种量刑情节相叠加的情况下，最多可以减少基准刑的40%。”第三，在量刑中体现对认罪认罚阶段的区分。如可以规定为：“犯罪嫌疑人、被告人在侦查阶段如实供述罪行的，减少基准刑的20%～30%；到审查起诉阶段方如实供述罪行的，减少基准刑的10%～20%；到法庭审判阶段方如实供述罪行的，减少基准刑的10%以下。”

(作者谭世贵系华南师范大学法学院教授、博士生导师，陶永强系浙江工商大学诉讼法学研究中心研究人员)