从检察视角看讯问时律师在场制度

文/张润平 孙佳

从检察视角看讯问时律师在场制度

文/张润平 孙佳

律师在场制度在英美法系国家较为普遍，部分大陆法系国家也存在。提出在我国建立律师在场制度的主要背景是刑讯逼供导致冤假错案的发生。当前我国为了防范侦查违法行为的发生，切实保护犯罪嫌疑人的权利，建立了侦查讯问全程同步录音录像制度，并规定公诉机关负有证明取证合法性的举证责任，部分检察机关探索建立重大命案同步介入侦查引导取证及派驻公安机关执法办案管理中心检察室等制度，可以有效监督侦查人员的侦查行为。目前在我国建立律师在场制度仍存在首次讯问律师在场难以实现、每次讯问律师在场极大提高诉讼成本、律师在场功能异化风险等问题。为了遏制刑讯逼供等违法取证行为，充分保障犯罪嫌疑人权利，我国当前应当继续严格落实讯问全程同步录音录像制度，充分保障犯罪嫌疑人委托辩护人的权利。

近年来，我国理论界和律师界对侦查机关讯问犯罪嫌疑人时律师在场制度发出呼声，特别是伴随着几个错案得到纠正，这个呼声愈加强烈，因为造成这些错案的原因之一便是刑讯逼供导致犯罪嫌疑人有罪供述失真，所以呼吁建立律师在场制度的主要理由便是该制度可以保障犯罪嫌疑人免遭刑讯逼供。当然也有另一种声音，对在我国建立律师在场制度提出质疑和反思。在我国建立律师在场制度是否具有必要性和可行性值得研究。

律师在场制度功能和定位

律师在场制度的功能和定位是设立该制度需要首先解决的问题。

（一）理论观点。律师在场制度是一个“舶来品”，在英美法系国家中较为普遍，一些大陆法系国家中也存在律师在场制度。我国并未建立这项制度，但实践中曾在轻罪案件中开展讯问时律师在场试验。尽管两大法系的历史、文化传统和现实背景都有所不同，且不同国家对侦查讯问时律师在场的要求也有所不同，但各国设立律师在场制度的核心功能较为明确——限制公权力，即通过律师在场制度来防止国家公权力的滥用和保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。律师在场制度主要是基于以下两方面的理论依据而设立：

一方面，侦查权是一种公权力，由于公权力易被滥用的天性，更需要对其进行有效的制约和合理的限制，来确保权力以合适的方式行使。一般认为律师在场可以与侦查人员形成对抗，可以对侦查人员的活动进行监督，通过这种方式有利于抑制侦查人员通过刑讯、引诱、欺骗等非法手段获取口供的行为，实现对侦查权的制约，防止公权力的滥用，迫使侦查讯问从封闭走向开放。

另一方面，获得辩护人的帮助是犯罪嫌疑人享有的辩护权的内容之一，律师在场可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，还可以使辩护律师更为积极地参与诉讼活动、更及时地了解案情、更充分地行使辩护权。律师在场是对犯罪嫌疑人诉讼权利的重要保障，也有利于平衡控辩双方的力量。律师在场权有助于遏制刑讯逼供行为，有助于控辩平等的实现。

因此从理论上看，律师在场制度的根本功能在于监督侦查行为，保障犯罪嫌疑人的人权。

（二）提出建立律师在场制度的中国背景。从提出律师在场权的背景看，我国主要是基于解决刑讯逼供导致的冤错案件问题。例如有观点指出我国刑讯逼供现象屡禁不止的一个原因即权利保障制度不完善，其中包括犯罪嫌疑人缺乏沉默权和律师在场权，该观点指出要遏制刑讯逼供，就应当建立律师在场制度。近年来，特别是近五年来，在最高司法机关的努力下，一批由刑讯逼供、指供为主因造成的冤错案件得到纠正，法学理论界和实务界对“侦查中心主义”所酿成的一个个悲剧进行深刻反思，开展以审判为中心的诉讼制度改革，各级司法机关也在实践中逐渐形成疑罪从无的办案理念，对证据和证明的标准把握更加严格，特别是对非法证据排除高度重视，检察机关在审查逮捕、审查起诉等各环节严格把关，主动听取辩护律师意见，全面审查讯问犯罪嫌疑人同步录音录像，发现侦查人员刑讯逼供、指供、诱供的线索，主动排除非法证据，防止证据“带病”进入审判程序。在冤错案件逐渐得到纠正的背景下，提出建立律师在场制度的主要目的即在于监督侦查行为，防止刑讯逼供等违法行为发生，进而从源头上遏制冤错案件的发生，这是我国提出建立律师在场制度的根本原因和主要背景。

我国规范侦查讯问的制度现状

（一）讯问全程同步录音录像制度。2012年新修订刑事诉讼法新增了有关讯问犯罪嫌疑人进行同步录音录像的规定，2014年9月5日公安部印发《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》，对同步录音录像工作进行细化，特别是明确规定了哪些案件、哪些情形应当进行同步录音录像，而且还要求录音录像必须是从讯问开始到讯问结束具有全程性。关于应当录音录像的范围，该规定要求在看守所讯问犯罪嫌疑人的案件应当进行同步录音录像，另外还规定对可能判处无期徒刑、死刑的案件以及严重危害公共安全、严重侵犯公民个人人身权利犯罪等案件的讯问应当进行同步录音录像，等等。公安部在印发通知中强调：“各级公安机关应逐步扩大讯问录音录像的案件范围，力争在2015年实现对全部刑事案件讯问过程录音录像的工作目标。”目前这个目标是否实现我们不得而知。但从实践来看，北京的刑事案件中目前基本都有讯问犯罪嫌疑人的同步录音录像。当然，由于我国各地区经济发展不平衡，可能还有部分地区没有实现全程同步录音录像全覆盖；另外部分案件仍存在犯罪嫌疑人到案后首次讯问未进行全程同步录音录像、部分讯问因硬件设备故障等原因未进行录音录像等问题。但是随着经济水平和各地公安机关规范执法水平的提高，全面、规范落实全程同步录音录像制度只是一个时间问题。

我国推行讯问同步录音录像的初衷就是为了防范刑讯逼供等侦查违法行为，从实践效果来看，同步录音录像能直观全面反映讯问全过程，检察人员、审判人员不仅能够通过录音录像审查侦查人员是否有刑讯逼供行为，而且还可以核对笔录具体记载内容与犯罪嫌疑人供述是否一致、侦查人员对关键案件事实是否存在指供、诱供等行为等，达到了预期的效果。总之，同步录音录像具有客观性，且可重复播放审查，既可以对侦查人员讯问起到监督作用，又可以方便检察人员和审判人员审查讯问的合法性，是规范侦查讯问行为的一种有效制度。

（二）取证合法性证明责任分配。

刑事诉讼法第57条第一款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”这就明确了取证合法性的证明责任在公诉机关。该条第二款还规定了侦查人员出庭说明情况，进一步明确了侦查人员对取证合法性具有出庭作证的义务。从收集证据合法性的证明责任分配看，目前法律为侦查机关和公诉机关设置了很高的证明责任，刑事诉讼法第58条规定：“对经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”特别是该条规定对于“不能排除”存在非法方法收集证据情形的，也将相关证据予以排除，因此从目前法律规定来看，侦查机关唯有依法规范收集证据，否则就会面临相关证据被检察机关、审判机关依法排除的风险。

（三）重大命案侦查时检察机关同步介入引导、监督取证。目前，为了规范侦查机关取证行为、及时全面固定证据，北京部分检察院已经试行对重大命案同步介入侦查引导取证。检察机关同步介入侦查取证行为，不仅能够督促侦查机关全面、及时收集、固定证据，而且能够对侦查机关的侦查行为进行实时监督。例如在首次讯问犯罪嫌疑人时，检察人员通过视频监控或者在场的形式对侦查人员讯问过程进行监督，同时对讯问不完善的地方提出补充讯问意见，能够有效监督侦查行为依法、规范运行。此外，2016年11月北京市海淀区公安分局执法办案管理中心检察室挂牌成立，对公安机关执法办案管理中心开展侦查监督工作。截至目前，北京已有13个执法办案管理中心检察室挂牌成立。实践中，犯罪嫌疑人到案后，一般先到派出所接受首次讯问，之后被送往执法办案管理中心进行详细讯问，拘留后被送往看守所羁押并接受讯问。而派出所、执法办案管理中心等看守所以外讯问环节往往容易出现刑讯逼供等违法取证行为。有学者提出检察机关对公安机关派出所刑事侦查进行监督，认为“如果守住了第一道关口，就能起到事半功倍的效果，如果第一道关口失守，就可能出现起点错、跟着错、错到底的情况”，因此建议设立侦查监督驻派出所检察室。我们认为由检察机关向公安机关派出所派驻检察室有助于监督派出所侦查行为，对预防冤假错案具有积极意义，但是目前公安机关派出所数量庞大，检察机关人员是否足够对每一个派出所进行派驻监督，仍是一个问题。未来可以考虑将重罪案件的首次讯问场所规定为公安机关执法办案管理中心，这样就便于检察机关进行监督。检察机关派驻执法办案管理中心弥补过去对该环节的监督漏洞，可以有效监督侦查机关依法、规范取证。

当前建立讯问时律师在场的实践问题

当前在我国建立律师在场制度仍存在以下实践问题：

（一）首次讯问时律师在场缺乏现实可能性。一般情况下，侦查机关在犯罪嫌疑人到案后，都会立即展开讯问，一方面侦查机关抓住时机获得有罪供述，另一方面根据其供述去继续侦查取证。当然犯罪嫌疑人供述在不同类型的案件中具有不同的证明作用，其重要性也有所差别。姑且不论案件类型，如果建立律师在场制度，那么侦查机关首次讯问律师肯定要求在场。而实际上犯罪嫌疑人首次到案后不可能已经委托辩护律师，我国目前也很少有人聘用私人律师，首次讯问很难保证有律师在场。而且目前刑事诉讼法明确规定传唤犯罪嫌疑人的时间最长不超过24小时，即使犯罪嫌疑人委托律师，律师及时赶到的可能性也较小，严格按照律师在场制度要求，律师不到场便不能讯问，那么这就耗费侦查时间，也可能错失取证时机。因此，首次讯问时律师在场缺乏现实可能性。

（二）每次讯问时均有律师在场将极大提高诉讼成本。从目前的司法实践看，侦查机关在侦查期间对同一名犯罪嫌疑人的讯问次数平均在10次左右。如果每次讯问都有律师在场，那么由此引发的成本会剧增。首先，由于侦查机关可能随时就需要核实的问题对犯罪嫌疑人进行讯问，节约时间成本的最好办法是设置值班律师制度，即在看守所等关押犯罪嫌疑人的场所配置固定的值班律师以解决这一问题，而同时讯问的犯罪嫌疑人人数不可能只有几人，看守所需要配置的值班律师人数也需要同时增加。其次，如果不采取值班律师制度，那么等待委托律师会耗费很长的时间，办案进度随之延缓，诉讼效率也会随之降低。有论点指出律师在场制度有助于提高诉讼效率，我们不能认同这种观点。首先，该论者从律师在场可以确保取证合法性的角度，认为这样可以省去公诉人因为审查证据合法性而耗费的时间。我们认为，真正耗费时间的不是检察机关审查是否存在非法证据，而是每次讯问律师在场所耗费的沟通及等待时间。其次，该论者以某高校试验为依据论证律师在场的犯罪嫌疑人大部分当场认罪，节约了时间，而律师不在场的犯罪嫌疑人供述出现反复。我们认为，对于该试验选取的轻罪案件，本来认罪率就很高，这与律师是否在场没有直接关联性。

（三）律师在场存在功能异化风险。一种异化的风险是在场律师成为犯罪嫌疑人翻供、串供的帮手。特别是在共同犯罪案件的讯问初期，部分律师可能成为犯罪嫌疑人串供的一个工具，从目前一些案件犯罪嫌疑人供述在律师介入之前和介入之后的变化我们可以发现，有的律师在会见犯罪嫌疑人的过程中可能存在告知其他犯罪嫌疑人供述的情况，使得该犯罪嫌疑人出现翻供等情形。因此，如果讯问犯罪嫌疑人时律师在场，可能只是律师的一个眼神、一个表情，犯罪嫌疑人就会因此改变供述，这就会影响侦查工作的正常开展。

另一种异化的风险是在场律师与侦查机关成为一体，即所谓律师成为非法讯问手段合法化的工具。即律师在场未起到实质监督作用，只是见证讯问过程，对于讯问过程中的违法行为也未向侦查人员提出，律师在场成为一个摆设。当然这种异化的主要可能存在于值班律师制度中。目前我国还没有普遍实行值班律师制度。

律师在场制度的展望

（一）律师在场制度与预防刑讯逼供。毫无疑问，讯问时律师在场可以在一定程度上预防刑讯逼供，但是预防刑讯逼供的途径不只是律师在场。正如有论者指出的那样，“没有实现律师在场权的国家，同样较好地遏制了刑讯逼供”。我们认为，律师在场制度不是规范侦查机关讯问行为的最佳方式，律师在场只能起到有限的监督作用，而这种监督作用恰恰是当前同步录音录像制度的功能，当前的任务应当是继续拓展讯问时同步录音录像制度的适用范围，特别是要确保在看守所外侦查人员与犯罪嫌疑人所有接触进行同步录音录像。同步录音录像是事后检察机关、审判机关审查讯问过程是否合法的重要证据，目前在实践办案中普遍使用，而且同步录音录像制度将逐步扩展至所有犯罪案件中，这对确保讯问的合法性具有重要作用。可能有人会认为同步录音录像只能确保讯问过程的合法性，但不能排除讯问之前存在刑讯行为。我们认为，如果犯罪嫌疑人提出具体的刑讯线索，且同步录音录像能够证明犯罪嫌疑人确有异常情况，在调查后无法排除存在刑讯逼供的可能性，按照最高人民法院的司法解释，对相应供述可以作为非法证据予以排除，在这种情形中，即使律师在场，其解决方案也只能如此。

律师在场制度的主要功能即在于防止刑讯逼供的发生，确保讯问的合法性。我国现有的同步录音录像制度能够实现这一功能，且律师在场也有功能异化的风险，拿防范刑讯逼供作为我国建立律师在场制度缺乏说服力。回顾历史，我们发现古代刑讯在世界各地非常普遍，究其原因仍然是刑侦技术的落后。这也说明了，侦查过于依赖犯罪嫌疑人供述是刑讯逼供的根本原因，让侦查不再依赖犯罪嫌疑人供述有赖于刑侦技术的突破，这也为刑事科学技术全面发展提出了更高要求，与美国等发达国家相比，我国的刑侦技术、刑事科学技术还存在很大差距，随着经济社会的发展，这些问题应该得到更好的解决。

（二）律师在场制度与犯罪嫌疑人权利保障。有观点认为律师在场是犯罪嫌疑人的一种权利，是犯罪嫌疑人辩护权的内涵所在。在一些国家，法律已经将律师在场明确规定为犯罪嫌疑人的一种权利，这一点并无争议。但是，我们还要分析法律为犯罪嫌疑人创设律师在场权的目的。我们认为，律师在场主要是为了保障犯罪嫌疑人获得法律帮助、防范违法取证行为。对于犯罪嫌疑人获得法律帮助，我国刑事诉讼法已经明确规定，犯罪嫌疑人自首次讯问或者被采取强制措施起即有权委托辩护人，法律同时规定辩护人在侦查阶段可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助。对于防范违法取证，法律也明确规定辩护人可以向检察机关控告侦查机关的违法取证行为，同时还对侦查机关讯问犯罪嫌疑人进行了严格的限制，特别是同步录音录像制度可以全程记录讯问过程，检察机关、审判机关可以审查讯问过程是否合法，如果确认或者不排除存在违法行为，那么相应供述便不得作为定案根据。我们认为，虽然我国目前没有规定犯罪嫌疑人享有律师在场权，但是这不影响法律对犯罪嫌疑人基本权利的保障。

（三）律师在场制度与社会主义法治发展。习近平主席在中国政法大学考察时的讲话指出，“对世界上的优秀法治文明成果，要积极吸收借鉴，也要加以甄别，有选择地吸收和转化，不能囫囵吞枣、照搬照抄”。我国正处在建设社会主义法治国家的阶段，过去重实体、轻程序，重惩罚犯罪、轻保障人权的观念和做法正在得到改善。从未来我国社会主义法治的发展看，随着法律职业共同体整体素质的提高，随着全国人民法治意识的提升，随着诉讼制度的改革完善，律师在场制度也具有一定的前景。但是，任何制度的产生都有其特定的社会文化背景，律师在场制度也不例外，其在国外有配套的制度和实施的环境，我国建立律师在场制度应与我国的法律制度相匹配，况且即使在国外律师在场制度的实践也存在一些问题，我们不应全盘照搬。设立律师在场制度，是刑事诉讼制度中的一项重大改革，在改革之前一定要有较为完善的配套制度和一定程度的人文环境，例如建立值班律师制度、律师对自身职业操守的遵守以及羁押场所的中立化改造等。

结语

律师在场制度具有预防刑讯逼供、保障犯罪嫌疑人人权的积极功能，但是遏制刑讯逼供的方法并非只有律师在场制度，严格落实同步录音录像制度能够起到同样的效果。我国当前是否建立律师在场制度仍应立足于我国历史传统及法律文化等客观实际，应当十分审慎，考察其可行性，而不应照搬国外法律规定。考虑到重大命案出现冤错案件造成的损失往往无法挽回，如果未来考虑建立律师在场制度，应首先考虑在重大命案中试行。

(作者张润平系北京市人民检察院第一分院公诉部助理检察员，孙佳系北京市人民检察院第一分院公诉部书记员）