从有效到正义：律师在场权在我国的适用空间

文/屈新 吕云川

从有效到正义：律师在场权在我国的适用空间

文/屈新 吕云川

律师在场权作为一项基于辩护权而独立存在的权利，在两大法系的诸多国家得到确立和有效实施，但在我国尚处于理论研究的层面，学界曾展开积极讨论，但理论界和实务界并未达成统一共识。律师在场权可作广义和狭义划分，广义的律师在场权是指律师享有在特定场合在场的权利，也指被追诉人享有要求律师在场的权利，律师可以参与到侦查、审查起诉和审判三个

律师在场权可以使律师及时介入诉讼程序，为被追诉对象提供法律帮助，监督讯问权行使。国际文件提及律师在场权的精神，但各国实践现状基于本国国情而有所差异。我国目前尚未确立律师在场制度，是否引进该制度值得深入讨论，并有若干问题需要理顺。通过对当前试点认罪认罚从宽制度和国家监察体制改革进行展望，引进律师在场权具有必要性和可行性。虽然实行律师在场权利弊兼有，但利大于弊，律师在场制度符合现代刑事诉讼制度的要求和我国司法改革的方向。阶段；狭义的律师在场权主要指侦查阶段讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权。近年来，随着我国社会经济的快速发展，司法领域呈现改革态势，如以审判为中心的刑事诉讼制度改革、认罪认罚从宽制度试点、国家监察体制改革等，确有必要重新考虑在我国确立律师在场权的问题，本文就律师在场权的现状、问题和展望进行研究，从而探讨律师在场权在我国的适用空间。

现状：律师在场权比较研究

律师在场权在各国的适用情况略有不同，从比较法的视角分析律师在场权的适用现状，有助于宏观了解律师在场权的制度运行情况，归根到底，律师在场权的适用还需结合本国基本国情。

（一）联合国相关规定

在联合国文件中，律师在场权体现在《公民权利和政治权利国际公约》（简称《公约》）中，《公约》第7条规定禁止酷刑或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚，“律师在场制度的确立和实行可以有效地防止刑讯逼供和其他违法现象”。《公约》第14条不仅规定了无罪推定原则、不得强迫自证其罪等规则，还规定了“与他自己选择的律师联络”，据此强调了律师参与，“对讯问中律师在场权也有重要意义”。我国早在1998年签署加入《公约》，但还有待全国人大常委会批准。

联合国《关于律师作用的基本原则》（1990年）第1条规定，所有的人都有权请求由其选择的一名律师协助保护和确立其权利；第6条规定，没有律师的人在司法需要的情况下有权获得为其指派的律师；第7条规定，保障当事人迅速与律师联系，至迟不得超过自逮捕或拘留之时起48小时。此外，前南斯拉夫人道主义犯罪国际法庭和卢旺达国际刑事法庭在各自《程序和证据规则》中提到，检察官在讯问犯罪嫌疑人时，必须同时告知其沉默权和律师帮助权，除非当事人自愿放弃律师帮助；如果当事人事后又表示需要律师帮助，则讯问应当立即停止。

国际准则对律师帮助权规定比较到位，各国适用律师在场权具有国际公约性质，但也需要看到，律师在场权通常是结合沉默权配套使用，在未建立沉默权的国家适用律师在场权具有一定的障碍。

（二）英美法系国家现状

在英美法系国家，律师在场权是维护被追诉人宪法性权利的重要措施。英美法系国家实行当事人主义的诉讼模式，强调控辩双方平等对抗。英国《警察与刑事证据法》（1984年）规定，警察讯问犯罪嫌疑人时，原则上允许律师在场，除非律师在场会阻止或者不合理地妨碍正常讯问。如果犯罪嫌疑人需要进行辨认活动，其律师也必须在场；在进行列队辨认时，必须预留合理的时间让犯罪嫌疑人联系他的律师或者朋友到场。

美国的律师在场权主要出于正当程序的考量，犯罪嫌疑人在接受讯问前或者讯问过程中提出会见律师的，警察只能在律师到场后再开展讯问。著名的“米兰达警告”就强调了在讯问阶段的律师在场权。在辩诉交易过程中，美国学者强调律师的作用，“虽然被告人享有认罪或不认罪的权利，但是他们发现，在没有辩护人的情况下自己根本不享有任何保护”。

在“佘祥林”案出现后，我国学界和立法界就对“律师在场权”展开了探讨，支持者颇多。但是，“律师在场权”遭到来自侦查机关巨大的阻力。他们认为，我国侦查工作对犯罪嫌疑人口供的依赖性还相当大，如果律师在场，犯罪嫌疑人就可能有恃无恐，拒不提供案件情况，许多案件的侦查工作将难以进行下去。

（三）大陆法系国家现状

大陆法系国家实行职权主义的诉讼模式，强调法官对庭审的控制，控辩双方的参与受到一定限制，侦查机关更加关注对案件事实的发掘，在侦查环节中较少引入律师在场权。伴随司法改革的推进，德国、意大利、法国等国家的刑事诉讼法均规定了在侦查阶段讯问犯罪嫌疑人时律师在场。

德国刑事诉讼法规定，在警察讯问犯罪嫌疑人时律师无权在场，但是律师可以参加检察院对被告人的讯问。由于德国赋予了被追诉人沉默权，被追诉人往往以沉默换取律师在场，但律师需经讯问的警官同意后方可在场，如果律师未能到场，讯问不会因此推迟。意大利刑事诉讼法规定，检察官和司法警察讯问被告人时应当允许辩护律师到场，辩护律师不在场的，被追诉人在任何阶段的供述都不能作为证据使用。法国刑事诉讼法（2000年）规定律师在拘留的开始阶段即可介入诉讼程序，虽然律师无权在警察讯问犯罪嫌疑人时在场，但检察官和预审法官对重罪犯罪嫌疑人进行讯问时则可保障律师在场。

（四）律师在场权在我国的实践情况

目前我国法律并未规定律师在场权。1996年刑事诉讼法和2012年刑事诉讼法对律师辩护权有所修正，但是并未提及律师在场权的相关规定。2015年两高三部《关于依法保障律师执业权利的规定》加大了对律师知情权、申诉权、会见权、阅卷权、收集证据权、辩护权等执业权利的保障，切实解决实践中的老大难问题，但也并未提及律师在场权的问题。在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人处于弱势地位，虽然刑事诉讼法规定律师在侦查阶段可以介入诉讼程序为当事人提供法律帮助，但是由于侦查阶段本身具有强势性和封闭性等特点，律师作用发挥有限，如果在讯问时能够引入律师在场权，必然能够加大对当事人权益的维护。

但是我们需要看到，不同于美国的司法制度，我国不存在沉默权。刑事诉讼法第118条规定犯罪嫌疑人有如实回答的义务，虽然118条还规定了犯罪嫌疑人对“与本案无关的问题”有权拒绝回答，但是实践中界定什么是“与本案无关”的标准很难统一。刑事诉讼法第48条将犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解作为法定证据种类之一，这是从立法上肯定了口供存在的合法性，因而我国很难确立沉默权。

近年来，刑事领域不断曝光的冤假错案印证了侦查机关对犯罪嫌疑人采取刑讯逼供等非法取证行为，其中一个因素正是律师作用发挥有限。如果能够保障讯问阶段的律师在场权，可以对侦查机关产生监督制约作用。

2016年12月，两高三部通过《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》（以下简称《工作办法》），《工作办法》第10条规定，在审查起诉阶段，被追诉人自愿认罪，同意量刑建议和适用程序的，应在辩护人或值班律师在场的情况下签署具结书，此处体现了一定的律师在场权，但程序设置在审查起诉阶段，属于广义的律师在场权。国家监察体制改革暂未规定律师参与，可做试点尝试。

问题：律师在场权在我国是否适用？

律师在场权在我国是否适用，值得进一步研究讨论，首先需要理清律师在场权在我国适用存在哪些障碍；其次，思考我国是否存在律师在场权的适用空间；再者，如何实现律师在场权从有效到正义的跨越。

（一）律师在场权在我国适用有何障碍？

有学者指出我国律师在场权在制度上面临三大障碍：一是聘请律师成本较高，需要当事人具备一定的经济基础，而现实中有能力聘请律师的只是极少数；二是律师从事刑事辩护风险较大，律师会选择相对安全的诉讼程序；三是基于讯问策略的考虑，侦查机关常常出现突击讯问或者午夜讯问，讯问时犯罪嫌疑人要求律师在场较难实现。笔者认为，还存在以下障碍：

第一，我国法律环境并无沉默权，使得律师在场权存在困境。纵观律师在场权的实践现状，律师在场权几乎与沉默权属于伴随状态，沉默权使犯罪嫌疑人可以不用开口说话，而律师在场权是沉默权的制度保障，可以监督讯问人员是否存在强迫犯罪嫌疑人开口说话的行为，讯问人员违规获取的言词无法作为证据使用。

第二，我国的诉讼模式为职权主义，侦查机关强调对案件事实的发掘。职权主义模式使得侦查阶段呈现强权和封闭的特点，虽然刑事诉讼法规定律师在第一次讯问或采取强制措施之日起可介入到侦查阶段，但在讯问阶段并未规定律师在场权。佘祥林案、聂树斌案、呼格吉勒图案均暴露出讯问阶段存在刑讯逼供的行为，正是缺乏在讯问阶段的律师在场权，在一定程度上导致冤假错案。

第三，我国理论界和实务界未能达成共识，律师在场权表现为会见权、阅卷权、调查取证权等广义在场权。我国宪法和刑事诉讼法规定“被告人有权获得辩护”，“被告人”的称谓表明诉讼程序已经处于检察机关正式起诉之后，那么在侦查阶段的“犯罪嫌疑人”就无法突出律师辩护权，而只能是律师提供法律咨询、会见权、知情权、代理申诉、控告、申请变更强制措施等，并未体现讯问时的律师在场权。

（二）如何实现从有效到正义的跨越？

学界对律师在场权的分类包括实质在场权和形式在场权，前者为学界推崇的律师在场权；而后者弱化了律师在场的职能。要落实律师在场权发挥实质作用，可作如下尝试：第一，在立法规范上肯定律师在场权的规定，当然修法的过程还需进行试点，总结有益经验，并要结合中国国情。第二，从证据效力的角度考量，对于律师在场时获取的证据，经犯罪嫌疑人核实后，可作证据使用；律师不在场获取的证据，适用非法证据排除或者证据补强规则（程序瑕疵）。第三，对于资金困乏无力聘请律师的犯罪嫌疑人，推行法律援助或者值班律师制度，充分保障有律师为其提供帮助。第四，律师在场不仅仅体现监督制约作用，还要求律师能够发挥实质作用，如对讯问方式提出异议，在讯问笔录中记录律师的异议，律师对讯问笔录签字确认。

（三）我国是否存在律师在场权的适用空间？

日本学者田口守一教授指出，“只有辩护人在场，才能确保犯罪嫌疑人沉默或陈述的完全自愿性”。保障讯问时律师在场权，可以固定证据和见证审讯过程：第一，适用律师在场权可以有效保障犯罪嫌疑人的合法权益，律师作为讯问的监督者，在一定程度上能够抑制刑讯逼供、诱供、威胁等非法讯问手段，从而维护犯罪嫌疑人的权利，保障程序正当。第二，适用律师在场权对侦查人员而言，有助于澄清讯问过程的合法性，让检察机关的审查起诉和法庭审判确信讯问的合法性。第三，适用律师在场权对于检察机关而言，能够有效固定证据的合法形式，避免被告人在法庭中可能存在的翻供情形。第四，适用律师在场权对于审判者而言，有助于落实证据裁判规则，对非法证据予以排除，推进以审判为中心的诉讼制度改革。第五，当前司法改革在部分地区试点认罪认罚从宽制度以及国家监察体制改革，可在两个试点中对律师在场权进行尝试，一方面从人权保障的角度进行制度设计，另一方面检测律师在场权是否适用于中国国情，但是也需要注意到试点和实践存在的冲突，如侦查机关突击讯问或夜间讯问，但是律师无法保障立刻到场。尽管如此，律师在场权在我国还是存在适用空间的，但还需落实一系列的制度保障。

展望：我国律师在场权之路径

理论表明，在我国适用律师在场权是具有一定的必要性和可行性的。从必要性的角度出发：（1）律师在场权有利于实现实体正义和程序正义，在实体上，律师在场通过与被追诉人交流沟通，提出无罪或者罪轻的证据材料；在程序上突出人权保障，落实监督制约作用。（2）律师在场权有利于构建平衡的控辩机制，落实控辩双方平等的法律地位。（3）有利于推动讯问方式的改革，提高讯问的科学化、法治化。（4）有利于完善我国刑事辩护制度。从可行性的角度出发：（1）人权入宪为律师在场权提供政治和法律基础。（2）履行国际义务。（3）不断完善的律师制度为律师在场权提供长期制度保障。（4）实现讯问改革的现实需要。

展望当前试点的认罪认罚从宽制度和国家监察体制改革，可在两个试点中引进律师在场权，积累有益经验。构建我国律师在场权的路径需要完善律师在侦查阶段的权利义务，如在权利方面：保障讯问过程律师全程在场、在讯问阶段为当事人提供法律咨询、保障律师异议权、律师在讯问笔录上签字；在义务方面，律师需要依法保守讯问中获悉的秘密、严格遵守讯问纪律、不得玩忽职守。当然，还需落实一系列的制度为律师在场权“保驾护航”。

（一）在认罪认罚从宽制度中试用律师在场权

2016年9月，全国人大常委会通过决定，授权最高检、最高法在北京、天津等18个城市开展认罪认罚从宽制度的试点工作（简称《决定》）；同年11月，两高三部出台配套工作办法（简称《工作办法》），规定被追诉人自愿如实认罪认罚，对指控事实和量刑建议没有异议的，签署具结书，适用从宽制度。《工作办法》要求“保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助”，但是《决定》并未规定律师在讯问阶段的在场权，律师在认罪认罚从宽案件中仍需遵循现行刑事诉讼法的相关规定。本质上讲，辩护律师在场权可被视为反对强迫自证其罪的重要制度保障。

《工作办法》提出了值班律师制度，并且规定在审查起诉阶段，被追诉人自愿认罪，同意量刑建议和适用程序的，“应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署具结书”，此处虽然提出了律师在场权的规定，但程序已经转为审查起诉阶段，在侦查阶段并无律师在场权的制度设计。

笔者认为，当前认罪认罚从宽制度正处试点阶段，可以在部分地区尝试引入律师在场权，不仅将律师在场权设置在审查起诉环节，在侦查阶段同样适用律师在场权：第一，刑事诉讼法规定，律师自第一次讯问或采取强制措施之日起可以介入到诉讼程序，为当事人提供法律咨询、代理、申诉、申请变更强制措施等，说明律师介入到侦查阶段具有法律依据；第二，认罪认罚从宽制度本质上要求案件“从快”处理，涉及程序减损，但并不能因此减损司法公信力，也不能因此减损被追诉人在诉讼程序中的合法权益，律师在场权可为认罪认罚从宽制度提供有益保障；第三，由于在侦查阶段可以适用认罪认罚从宽制度，并且《工作办法》第8条规定，侦查机关有义务告知犯罪嫌疑人的诉讼权利和认罪认罚可能导致的法律后果，听取犯罪嫌疑人及其辩护人或者值班律师的意见，为了制约侦查机关过度依赖犯罪嫌疑人的认罪认罚，引入律师在场权可以最大限度保障犯罪嫌疑人的合法权益，避免刑讯逼供、诱供等行为；第四，从试点情况来看，在部分地区适用律师在场制度具有政策可行性，既然为试点，就要敢于“动刀斧”“亮长剑”，在试点中总结经验，再视情况进一步完善律师在场权。

结合《决定》和《工作办法》的相关规定，在侦查阶段引入律师在场权，并且需要保障律师在场权能够发挥实质功效，避免形式化。如何在认罪认罚案件侦查阶段落实律师在场权？笔者认为可做如下尝试：第一，构建阳光的司法环境和完备的保障体系。第二，加大对侦查机关的培训，转化思想观念，充分保障讯问时律师在场，一方面既落实依法讯问的原则，另一方面体现律师的监督制约作用。第三，加强监督与问责，切实保障律师在场权有效落实。第四，对律师在场权试点情况进行阶段评估，总结有益经验，及时纠正试点偏差。

（二）在国家监察体制改革中试用律师在场权

2016年11月，中共中央办公厅印发《关于在北京市、山西省、浙江省三地开展国家监察体制改革试点方案》（以下简称《方案》）。同年12月，全国人大常委会出台配套改革决定（下文简称《改革决定》），在三地及其所辖县、市、市辖区设立监察委员会，监察与纪委合署办公。试点地区陆续提出“首善标准”“山西价值”“浙江样本”等目标，自此，集中统一、权威高效的监察试点体系正式实施，“一府一委两院”格局初具雏形。《方案》和《改革决定》并未提及律师参与的相关规定，《改革决定》在试点地区暂停适用刑事诉讼法第3条、第18条、第148条以及第二编第二章第十一节，从制度体系衔接的角度考量，关于律师的规定仍然适用刑事诉讼法的相关条文。监委会办理涉嫌职务犯罪的案件，具有调查权，依托讯问、搜查、鉴定、留置等“十二权力”行使监督、调查、处置职能，监委会设立的初衷是建立集中统一、权威高效的监察体系，但仍需落实对被调查对象的权益保障问题。

依照刑事诉讼法第52条规定，行政机关可以移交收集到的物证、视听资料、电子数据等材料在刑事诉讼中作为证据使用，此处排除了言词证据，但监委会并非行政机关，并且《改革决定》赋予了监委会讯问措施，因此，监委会采取讯问获取的言词证据是可以作为证据在刑事诉讼中使用的。虽然《方案》和《改革决定》均未提及律师的规定，笔者认为，可以尝试在监委会办理的职务案件中引入律师在场权的规定：第一，监委会的调查阶段在性质上类似于检察机关办理职务案件时的侦查阶段，但是并未规定律师在监委会调查阶段的职能，由于监委会属于新设机构，制度衔接还需进一步完善，构建律师在场权，让“依法监察”更加阳光化；第二，从立法层面上看，目前尚未制定国家监察法，而监委会调查阶段的讯问和留置措施涉及对被调查对象人身自由的限制，并且被调查对象在调查阶段供述的陈词可能会对其不利，需要构建律师参与甚至于律师在场的制度保障；第三，从人权保障的角度出发，律师在场权有助于充分保障被调查对象的合法权益，可以预防监委会可能存在的刑讯逼供、诱供、威胁等情形，监委会铁腕反腐，但是仍应保障被调查对象的人权，因为最终的调查结果可能显示被调查对象属于被诬陷、栽赃的情形。

从广义的角度研究律师在场权，可将律师在场权延伸至审查起诉阶段和审判阶段。由于《改革决定》规定被调查对象涉嫌职务犯罪时，“移送检察机关依法提起公诉”，那么在移送提起公诉阶段是否允许检察机关依法审查？《改革决定》似乎有直接提起公诉而不经审查后作出相应决定的意思，但是此举势必导致检察机关公诉职能虚化；并且律师阅卷权被“剥夺”，不能充分表达律师意见。笔者认为，应当赋予检察机关依法审查的权力，对监委会移送的案件进行审查体现了司法制约和检察监督的职能，审查后的结果可能是提出退回补充调查或者作出不起诉决定。在审查起诉阶段，保障律师在场，听取律师意见并附卷；在审判环节的律师在场权体现为出庭辩护。

理论表明，虽然在我国适用律师在场权尚存一定的障碍，但这并不意味着我国不存在适用律师在场权的空间。伴随着司法制度的改革和深化，探索符合我国基本国情的律师在场权具有必要性和可行性，笔者主张在当前试点认罪认罚从宽制度和国家监察体制改革的地区引进律师在场权，在试点中积累有益经验。但我们也需要看到，推广律师在场权是对传统讯问的挑战，并且，律师并非24小时值班制，在突击讯问和夜间讯问中较难保障律师在场权，也会给实践带来一定的困难。总之，实行律师在场权利弊兼有，但利大于弊，律师在场权符合现代刑事诉讼制度的要求和我国司法改革的方向。

(作者屈新系中国政法大学刑事司法学院教授，吕云川系中国政法大学刑事司法学院硕士研究生）