被追诉人程序参与权的保障救济机制*——以审判阶段法院损害被追诉人程序参与权为视角

谢 晖

湖北文理学院经济与政法学院，湖北 襄阳 441053

被追诉人程序参与权的保障救济机制*
——以审判阶段法院损害被追诉人程序参与权为视角

谢 晖

湖北文理学院经济与政法学院，湖北 襄阳 441053

对于审判阶段人民法院损害被追诉人程序参与权的行为，我国规定了检察机关的监督和法院的上诉两种救济方式，但这两种救济方式均难以实现救济的目的。我国要解决法院损害被追诉人程序参与权的救济问题，出路在于建立独立的程序性上诉机制。

程序参与权；救济；检察监督；上诉

审判阶段是人民法院给被追诉人定罪量刑的阶段，是决定被追诉人是否有罪、罪责大小的阶段。在审判阶段被追诉人不是诉讼客体，被追诉人享有一系列的程序参与权，能够以诉讼主体的身份参与审判，影响法官的最终裁判。被追诉人的程序参与权彰显了程序的公正性，有助于实体公正的实现。但是，在审判阶段被追诉人的程序参与权也会不经意受到人民法院的损害。因此，需要完备的救济措施来保障被追诉人程序参与权的实现，否则被追诉人的权利就会流于形式。

一、被追诉人程序参与权保障救济机制的现状

对于审判阶段人民法院损害被追诉人程序参与权的行为，我国现行法律给被追诉人提供了检察机关的监督救济和法院的上诉救济两种救济措施。

(一)检察机关的监督救济

在我国刑事诉讼中，检察机关是法律监督机关，现行《刑事诉讼法》第47条和《人民检察院刑事诉讼规则》第57条、第58条将检察机关对法院损害被追诉人程序参与权的监督作为一种救济机制。[1]但是，审判阶段的检察监督救济存在两个弊病，一是扭曲了法官居中裁判、控辩双方平等对抗的审判格局。因为检察机关在审判程序中既是控诉者，又是监督者，两种身份是相冲突的，控诉者的身份使得检察机关在审判程序中居于法官之前，与被追诉人平等对抗，而监督者的身份又使得检察机关居于法官之上，审查法官的行为；二是违背了常理。在审判程序中，当法院损害被追诉人的程序参与权时，按常理被追诉人是不会向其对手检察机关请求救济的。据调查，实践中几乎所有的被追诉人在遇到法院损害其程序参与权时，都不会选择向检察机关提出申诉控告。同理，处于对手的检察机关也不会为其对手被追诉人提供救济。据调查，司法实践中，针对法院损害被追诉人程序参与权的程序违法行为，检察机关提出书面纠正意见的比率是非常低的，大约百分之一左右。

(二)法院的上诉救济

上诉也是被追诉人的一种救济机制，当被追诉人不服一审裁判时，可以提起上诉，请求二审法院予以救济。现行《刑事诉讼法》第227条对法院损害被追诉人程序参与权的救济做了规定，被追诉人可以向上级法院提起上诉，请求其撤销原判、发回重审。[2]理论上，上诉分为针对实体问题的上诉和针对程序问题的上诉。我国立法没有做这种区分，而是将事实问题、法律问题和程序问题都放在同一个上诉程序中解决，这种救济机制存在两个弊病，一是在审查方式上“重实体轻程序”。只对事实问题开庭审，对程序问题不开庭审；二是程序问题的救济存在依附性，取决于它是否影响事实认定的准确性，是一种依附型的救济机制，很难实现程序救济的目的。

二、被追诉人程序参与权保障救济机制的路径探究

我国现行法律规定的对于法院损害被追诉人程序参与权的两种救济方式是否恰当？要实现被追诉人程序参与权保障救济的目的，出路何在呢？根据救济的原理，笔者认为，法院的上诉救济是一种恰当的救济机制。一是救济的主体是法院，具有中立性。二是救济的主体是上级法院，更具权威。三是救济的程序是审判程序，两方平等参与上诉审。四是救济裁决具有法律约束力。上诉法院做出的撤销原判发回重审的救济判决具有强制执行力。相反，笔者认为，检察机关的监督救济不是一种恰当的救济机制。一是救济的主体不具有中立性。因为救济的主体是检察机关，它同时兼具控诉者与监督者两种身份，所以不具有中立性。二是救济程序不是在两方的共同参与下进行，而是由检察机关单方面审查决定的。三是救济裁决不具有法律约束力。检察机关只有权“通知”违法机关纠正错误，无权“强制”违法机关纠正错误。[3]

综上所述，我国应该选择法院的上诉作为被追诉人程序参与权保障救济机制。但为什么一直没能很好的发挥救济的功能呢？主要是因为我国一直没有将上诉救济机制做程序性上诉和实体性上诉的区分，没有将程序性上诉独立于实体性上诉，导致没能实现对程序的救济性功能。因此，只有建立独立于实体性上诉的程序性上诉机制，才能实现对法院损害被追诉人程序参与权的救济。

那么，独立的程序性上诉机制如何与审级制度相融合呢？世界各国通行的作法有两种，第一种方式是将程序性上诉放置在独立的审级中单独解决。设立三审终审制，在二审中解决事实问题的救济，在三审中解决程序问题的救济；第二种方式是将程序性上诉与事实性上诉放置在同一个审级中解决。为了防止事实问题的救济影响程序问题的救济，可以增加上诉理由这一限制条件。[4]虽然我国现行法律也是将事实问题的救济和程序问题的救济放在同一个上诉审中解决，但是由于没有上诉理由这一限制条件，导致程序问题的救济依附于实体问题的救济，不具有独立性。世界各国通行的两种作法，哪一种更符合我国国情呢？笔者认为，从长远来看我国应该采用第一种方式，因为我国辩护制度、证人制度以及庭审制度的不完善，导致我国的一审不能完全查清案件的事实，仍然需要二审的补充，在二审中解决事实问题的救济。但采用第一种方式就必须重置我国现行的审级制度，短期内显然无法实现，只能作为远期目标。目前的过渡措施是在我国现行上诉制度的基础上借鉴第二种方式的作法，增加上诉理由这一限制条件，即当被追诉人只对程序问题上诉的，上诉法院只能审查程序问题，不能审查事实问题。

三、被追诉人程序参与权保障救济机制的构建

被追诉人程序参与权的保障，需要构建独立的程序性上诉救济机制，笔者认为可以从提起的条件、提起的阶段、庭审的方式、庭审的处理四个方面来构建。

(一)提起的条件

被追诉人针对法院损害自己程序参与权的程序性违法行为可以提起独立的程序性上诉。审判阶段法院程序性违法行为种类繁多，而我国的司法资源是有限的，将法院所有的程序性违法行为都交给上诉法院来处理是不现实的。反过来，要求法院在审判阶段遵守所有的程序性规则也是不现实的，因此，被追诉人对法院在审判阶段无意损害了自己程序参与权的行为，首先应该向法院提出异议，如果无正当理由没有提出异议，被追诉人将丧失提起独立的程序性上诉的机会。这里的“正当理由”是指被追诉人不是在原审中知道法院损害了自己的程序参与权，而是在原审结束后才知道的；或者法院损害的不是被追诉人必备的程序性参与权。因此，被追诉人提起独立的程序性上诉的条件是被追诉人在原审中就已经知道法院损害了自己的程序参与权，且提出了异议；或者虽然被追诉人没有提出异议，但是法院损害的不是被追诉人必备的程序性参与权。

(二)提起的阶段

庭审中被追诉人发现法院损害了自己的程序参与权，向法院提出异议后，法院如果不纠正程序性违法行为，这时被追诉人是否可以提起独立的程序性上诉呢？还是等到庭审结束后才能提起独立的程序性上诉？笔者认为庭审中提起程序性上诉会导致庭审被中断，拖延了诉讼的进程，如果控辩双方利用这一权利反复提出上诉，会导致庭审的断断续续。而庭审结束后再提起上诉，一方面可以避免庭审中提起上诉的缺点，另一方面能够避免不必要的上诉的提起。权衡利弊，笔者认为庭审中提起上诉的成本太大，应该选择庭审结束后再提起上诉。

(三)庭审的方式

程序性上诉的法庭审理范围仅限于被追诉人提出的程序性问题，原则上不告不理，但是基于照顾被追诉人利益的考虑，也有两种上诉审法院应该主动依职权审查的情形，一是明显的重大程序性违法，是指导致程序丧失基本公正性的违法，比如完全剥夺被追诉人的辩护权；二是明显可能影响判决的一般程序性违法，是指虽然不属于重大违法，但明显可能影响判决结果的。程序性上诉审原则上只能依据原审的审判记录以及上诉理由书进行审查，但是如果依据上诉材料无法查清的，上诉法院也可以调查证据。比如，上诉法院依据审判记录以及上诉理由书无法查清是否剥夺了被追诉人的最后陈述权，可以命令被追诉人到庭说明原审法院是否给过其最后陈述的机会。上诉审在审查程序是否违法时，标准比较低，既不要求证据具备特定的形式，也不要求必须达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。程序性上诉审采用书面审理与开庭审理相结合的方式，对于通过书面审查审判记录以及上诉理由书就可以直接判断程序是否违法的，采用书面审理。对于仅通过书面审查审判记录以及上诉理由书等无法直接判断程序是否违法的，必须采取开庭审理的方式。

(四)庭审的处理

上诉法院对被追诉人提起的程序性上诉经审理后一般做撤销原判、发回重审的救济处理。我国现行法律规定，符合《刑事诉讼法》第191条规定的五种违法情形之一，或其他影响判决正确性的程序违法情形，应该撤销原判、发回重审。但是该规定也存在一些问题，一是构成不公正审判的情形不止《刑事诉讼法》第191条规定的几种情形，还有一些其他的情形，如剥夺或限制被追诉人的辩护权、剥夺被追诉人的最后陈述权等程序参与权；二是独立的程序性上诉只审查程序问题，不审查事实问题，导致“其他影响判决正确性的程序违法情形”中的原判决是否正确，无法判断。因此，笔者认为，对于程序不公正且不必定导致判决结果错误的，不需要撤销原判发回重审。只有程序不公正且必定导致判决结果错误的，才应该撤销原判发回重审。因此，上诉法院撤销原判、发回重审的标准应该是程序违法对判决结果产生了影响，且导致判决结果错误。这种标准实现了程序的独立价值。

[1]郝银钟.检察机关的角色定位与诉讼职能的重构[J].中国人民大学学报，1999(3)：19.

[2]陈卫东，郝银钟.被告人诉讼权利与程序救济论纲——基于国际标准的分析[J].中外法学，1999(3)：26.

[3]丁建军.公民程序性权利及其价值考量[J].山东社会科学，2006(9)：17.

[4]魏文彪.程序公正是实体公正的前提[J].人大研究，2004(4)：15.

TheReliefMechanismoftheProceduralParticipationRightoftheAccused——From the Perspective of the Court's Right to Participate in the Trial Court

XIE hui

School of Economics，Political Science & Law，Hubei University of Arts and Science，Xiangyang 441053，China

The people's court prosecuted violations program participation behavior，our country rules supervision and procuratorial organs of the court of appeal of two kinds of relief，but these two kinds of relief methods are difficult to achieve the purpose of relief.In order to solve the problem of the court's right to participate in the proceedings of the accused，the solution lies in the establishment of an independent procedural appeal mechanism.Keywords: Procedural participation；Relief；Procuratorial supervision；Appeal

*湖北省教育厅一般项目《正当法律程序视野下被追诉人的程序参与权及其保障机制研究》(批号16Y164)。

D925.2

：A

：2095-4379-(2017)26-0052-02

谢晖(1978-)，女，汉族，湖北武汉人，湖北文理学院经济与政法学院，讲师，主要研究方向：刑事法学研究。